STS, 23 de Enero de 2012

En el recurso contencioso administrativo 74/08 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2009 , que acuerda: "Desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Solera Lama, en nombre y representación de Dª Zulima y D. Nicolas , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial presentada, ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, el día 8/02/2007, al no concurrir los requisitos exigidos para apreciarla. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Zulima y D. Nicolas , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de enero de 2010 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2010 , se acuerda: "Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Zulima contra la Sentencia de 30 de octubre de 2009 dictada por Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava), en el recurso nº 74/2008 ; y la inadmisión del recurso presentado por D. Nicolas , declarando la firmeza de la sentencia recurrida respecto a éste último, con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de ésta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con las reglas de reparto".

La Letrada de la Comunidad de Madrid, por escrito de 1 de octubre de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 7 de diciembre de 2011 se señaló para votación y fallo para el 17 de enero de 2011 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de Dª Zulima interpone recurso de casación 43/2010 contra la sentencia desestimatoria de fecha 30 de octubre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso núm. 74/08 , deducido por Dª Zulima y D. Nicolas , contra la desestimación presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial.

En el PRIMER fundamento expone el planteamiento de los demandantes así como la oposición de la administración.

El SEGUNDO está dedicado a reseñar el contendido el art. 106. 1. CE , art. 139 LRJAPAC y la jurisprudencia que lo interpreta cuando de responsabilidad sanitaria se trata. Afirma que en el supuesto que resuelve "se ha practicado un dictamen pericial en el proceso, llevado a cabo por una doctora especialista en radiodiagnóstico quien, tras examinar las diferentes ecografías realizadas a la Sra. Zulima concluye que las radiografías realizadas no revelaron en ningún momento la alteración que mostraba el feto; que todos los informes de exploraciones ecográficas corresponden a un modelo básico valorando los parámetros para los que la SESEGO exige una capacitación de nivel III, por tanto no debe ser igual el informe emitido para una ecografía de nivel básico (nivel III) que la que se espera emita un ecografista de nivel IV tras efectuar una ecografía de diagnóstico prenatal; que al tratarse de un caso grave de bandas amnióticas tendría que haberse diagnosticado antes de las 24 semanas y que la mera existencia de un embarazo gemelar hubiera exigido una mayor implicación de los profesionales que realizaron los controles ecográficos. En el apartado del informe dedicado al resumen de la exposición se afirma:"...La patología del feto tenía que haberse observado en dichas exploraciones ecográficas ya que la no visualización del miembro inferior derecho tenía que haber alertado al explorador; el defecto de la mano izquierda es más sutil pero igualmente identificable. Si se realizan las exploraciones ecográficas según las indicaciones de la SESEGO y con la capacitación suficiente por parte del explorador es obvio que se habrían identificado las alteraciones...". De lo expuesto parece deducirse que la perito identifica dos actuaciones contrarias a la lex artis, de una parte la no realización de las ecografías con el nivel de detalle que exigía el parto gemelar, según el protocolo de la SESEGO y, de otra, la falta de atención de los especialistas del Hospital de la Paz que las llevaron a cabo. Ahora bien en el propio informe se recoge el resultado de todas las ecografías practicadas y se conviene en que en ninguna de ellas se observaron las malformaciones del feto. Además la perito reconoce en la página 15 de su dictamen que se "...considera que la frecuencia del síndrome de banda amniótica varia entre un 1 por 1.200 a un 1 por 10.000 nacidos vivos. En los casos graves pueden ser detectados mediante ultrasonidos antes de las 24 semanas. Las imágenes típicas muestran la presencia de tiras hiperecogénicas finas que se extienden entre la placenta o la pared uterina y el feto, y limitan la movilidad fetal...", mientras que en el informe de la inspección médica -folio 1018- se alude a un estudio del Instituto de Salud Carlos III que sitúa la prevalencia del proceso en 1 por cada 21,163 recién nacidos vivos, en los 25 años a que se refiere el estudio, siendo catalogada como una enfermedad rara, de donde se desprende de una parte la muy remota posibilidad de presencia del síndrome, circunstancia que justificaría la no realización de estudios ecográficos más profundos encaminados exclusivamente a su diagnóstico, y en segundo lugar la no existencia en las ecografías practicadas a Doña Angelina de los indicios de su existencia a que se refiere la perito. Apreciaciones que enlazan con el informe de la inspección sanitaria obrante a los folios 1.009 y posteriores del expediente adminstrativo y del que destacamos las siguientes consideraciones:"...En todas las exploraciones ecográficas practicadas...los parámetros que - protocolizadamente- deben analizarse no indicaban anomalías en los fetos...Los parámetros se situaban dentro de los límites normales, no sugerían patología, no se evidenció oligohidramnios (ni alteración en general del líquido amniótico) y la placenta maduraba progresivamente...Tras el alumbramiento el estudio histológico de las dos cavidades placentarias no han mostrado signos de bridas ni ninguna otra anomalía...". Finalmente y en íntima conexión con la escasísima frecuencia de la aparición de las bridas amnióticas en este último informe se lee:"...En cuanto al diagnóstico hay que indicar, según las referencias consultadas que se entienden de aplicación: El facultativo podría llegar a sospechar su presencia si observara dos o más anomalías sin un patrón anatómico congruente mediante el estudio ecográfico. No obstante, el ultrasonido en sí no es determinante para el diagnóstico dado que estas bridas pueden asemejarse a pliegues amnióticos, que no causan malformaciones y por existir una dificultad intrínseca de su visualización en no pocos casos...". Tras ello la Sala concluye no considera acreditada la existencia de una defectuosa praxis médica en el seguimiento del parto, puesto que se realizaron múltiples estudios ecográficos, se respondió de forma adecuada a los problemas que presentó el desarrollo del embarazo, la aparición de bridas amnióticas era muy remota y no existía indicio alguno que la sugiriese".

En el TERCERO reproduce la STS de 7 de julio de 2008 a partir de la cual concluye que "la pérdida de oportunidad que constituye el daño antijurídico se conecta con la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud y, en definitiva, para su vida, probabilidad que en este caso no se daba puesto que las malformaciones derivadas de la existencia de las bridas no son reversibles. Llegados a este punto debemos examinar si, en el caso de que se apreciara la existencia de la mala praxis alegada, concurriría también el daño antijurídico que justifica la reclamación. En este caso el daño se identifica en la demanda con el hecho de que los progenitores no pudieron decidir en su momento si interrumpían el embarazo ante los defectos del feto. No se trata por lo tanto de que, apreciados los defectos, se pudiera aplicar una técnica médica que, dentro de un grado lógico de probabilidad, pudiera dar lugar a su corrección, sino de que una vez detectados se pudiera decidir interrumpir el embarazo". Luego reproduce la STS de 10 de Mayo de 2007 sobre daños morales al privar a los recurrentes, de una información trascendente para optar por la posibilidad de aborto eugenésico.

Tras lo cual afirma que si bien el aborto puede practicarse cuando ...se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas... con cita del art. 417 bis del Código Penal de 1973 ,, y en el supuesto que examina "las taras se concretan en la pérdida parcial del miembro inferior derecho, en el que se le ha colocado una prótesis que ha de adaptarse a la evolución de su desarrollo físico, y una malformación limitada a tres dedos de la mano izquierda, de los que al parecer sólo ha perdido uno pues los otros dos se han separado posteriormente, defectos que según consta en el informe elaborado por el doctor Enrique de la Unidad de Cirugía Plástica Infantil, que se encuentra en el folio 45 del expediente administrativo, no impedirá al nacido llevar "...una más que aceptable calidad de vida a pesar de las secuelas ya que éstas son exclusivamente músculo-esqueléticas o cosméticas y no son progresivas. En los últimos 20 años, ninguna pareja nos ha expresado su voluntad de haber abortado selectivamente en caso de haber diagnosticado la enfermedad intraútero...", y si a ello añadimos que el embarazo se había obtenido por fecundación in vitro, es decir siguiendo un tratamiento voluntariamente solicitado por los progenitores debemos concluir que, aun en el supuesto de que se apreciara mala praxis en el seguimiento del embarazo, tampoco existiría prueba suficiente del daño por el que se reclama puesto que de los datos expuestos se desprenden indicios suficientes para considerar acreditada la carga de la prueba a que alude el Tribunal Supremo en las sentencias comentadas. Remata que los actores, también solicitan una indemnización por el quebranto económico derivado del nacimiento de su hijo Jacobo , con lo que identifican el daño, en este concreto aspecto, no con la privación del derecho a la elección sino con el hecho concreto del nacimiento, circunstancia que en todo caso excedería del ámbito en que se plantea la reclamación de responsabilidad patrimonial.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 139.1 y 141 Ley 30/92 , en relación con el RD 429/93, Artículo 106.2 de la CE , Ley 30/95, artículo 1902 CC, Ley 26/84 para la defensa de los consumidores y usuarios , artículos 25, 26 y 28 y Jurisprudencia sobre los requisitos para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Denuncia que la sentencia concluye que no existe nexo causal, partiendo de la errónea premisa de considerar que a falta de una prueba indubitada sobre que de haberse conocido por los progenitores la malformación del feto se hubiera producido la interrupción del embarazo, no hubo mala praxis médica.

La recurrente alega que existe daño moral al privar a la madre de la posibilidad de decidir sobre la interrupción del embarazo cuando hay graves malformaciones físicas o psíquicas que no han sido detectadas en los diagnósticos médicos realizados.

Alega que ha existido "pérdida de oportunidad", al privarla de capacidad de decisión por la omisión de prueba diagnóstica o tratamiento diferente, que le ha llevado a la situación irreversible, objeto de indemnización, de acuerdo a criterios jurisprudenciales ( SSTS 3ª, 6ª de 7 de julio de 2008, rec. 4776/2004 , y de 10 de mayo de 2007, rec. 4779/2003 ).

1.1. La defensa de la administración refuta el motivo al entender no hubo mala praxis.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA esgrime valoración ilógica, irracional, inverosímil y arbitraria de la prueba pericial, obviando e inaplicando el artículo 348 LEC y omitiendo datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito.

Dice que el informe de la perito por una parte constata actuaciones contrarias a la lex artis (falta de realización de ecografías según protocolo de parto gemelar, y falta de atención de los especialistas del Hospital de la Paz), que no han sido tomadas en cuenta al utilizarse el informe.

Defiende que ha quedado acreditada la clara omisión de los deberes de cuidado y adopción de las mínimas cautelas profesionales durante el seguimiento de la gestación, no ajustándose el mismo a la Lex artis ad hoc ni a ningún protocolo asistencial.

2.1. Rechaza el motivo la defensa de la administración autonómica que mantiene no ha habido valoración ilógica de la prueba.

La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Y también reitera la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

Acabamos de exponer que la responsabilidad de las administraciones públicas es objetiva al residenciarse en el resultado antijurídico.

Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse "los medios precisos para la mejor atención".

Y añade la STS de esta Sala y Sección de 23 de setiembre de 2010, rec. casación 863/2008 que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada. Acabamos de decir que la finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril , que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004 , recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001 , sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Reiterada jurisprudencia ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003 , con mención de otras muchas anteriores) identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

A lo dicho ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara reiteradamente que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , STC 63/2004, de 19 de abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE , nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril , con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

Sentado el marco con lo expuesto en los razonamientos anteriores hemos de partir de que no obstante el articulado expresado en los motivos no se desarrolla el recurso especificando como han sido vulnerados los preceptos enumerados en el primero y la arbitraria valoración de la prueba en el segundo.

Ambos motivos se articulan alrededor de que la Sala de instancia no reputa "grave tara física" la pérdida parcial del miembro inferior derecho de uno de los fetos al que, tras su nacimiento, se colocó una prótesis, y una malformación limitada a uno de los dedos de la mano izquierda en relación con una valoración irracional de la prueba.

Hemos de estar a la valoración de la Sala de instancia que no se reputa irracional ni arbitraria por el hecho de no tomar en consideración que la perito afirme que las ecografías exigían más detalle en un parto gemelar.

Independientemente de que la parte recurrente, califique como "grave malformación" la anteriormente descrita lo cierto es que no existe elemento alguno que permita calificarla como tal a efectos de que hubiera podido ser practicada la interrupción del embarazo y por ende producida una pérdida de oportunidad por no haber podido tomar tal decisión.

El hecho de la malformación no deriva, tal cual concluye la Sala de instancia, de una mala praxis en la atención sanitaria, como en ocasiones ocurre en los momentos del parto, sino de un resultado de la naturaleza, es decir, congénita al desarrollo embrionario producida aquí por factor no conocido. Lo que la Sala examina es la actuación sanitaria en el seguimiento del embarazo gemelar.

Y no debe olvidarse que al tiempo que uno de los fetos presentaba la malformación descrita el otro consta que nació sin problema físico o psíquico alguno.

Es relevante subrayar que no se ha justificado que hubiera sido posible optar a la interrupción voluntaria del embarazo reclamada afectando exclusivamente a uno de los fetos, el que presentaba la antedicha malformación por lo que la pretendida privación de la posibilidad de decidir la interrupción del embarazo decae como argumento.

En los hechos probados de la sentencia consta que los gemelos se desarrollaron en dos cavidades placentarias mas no se evidencia la posibilidad de intervención sobre una sin incidir en la otra.

Y no ha de olvidarse que respecto del otro feto no se daban, en modo alguno, las circunstancias establecidas en el RD 2409/1986 que hubieran podido permitir no continuar con el embarazo por malformación congénita.

No prosperan los motivos primero y segundo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros a favor letrado CAM. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,