STS 38/2012, 2 de Febrero de 2012
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2012:520 |
| Número de Recurso | 11482/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 38/2012 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil doce.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Pedro Enrique , contra el Auto de fecha 18 de Mayo de 2011 dictado por la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez Cruz.
La Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto de fecha 18 de Mayo de 2011 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, Ejecutoria nº 32/09, en el que aparecen los siguientes Hechos:
"PRIMERO.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia con fecha 13 de Febrero de 2008, por la que se condenaba a Pedro Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa.- SEGUNDO.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposiciones Transitorias 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 v, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien la estimó improcedente, y después al penado, a través de su representación, que interesó la misma". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó Auto que contiene la siguiente parte dispositiva:
"LA SALA ACUERDA: No haber lugar a la revisión de la condena impuesta al penado Pedro Enrique en la causa al margen referenciada". (sic)
Tercero.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pedro Enrique , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO y SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Enero de 2012.
Ampara el recurrente su recurso en dos motivos . El primero lo fundamenta en el art. 849.2 LECriminal , denunciando la existencia de un error en la apreciación de las pruebas, y el segundo, en el art. 849.1 del mismo texto legal , denunciando la inaplicación del párrafo segundo del art. 368 Cpenal .
En ambos motivos ejercita sin embargo idéntica pretensión, cual es, se revise la pena que le fue impuesta en su momento por la aplicación de este último precepto, por lo que se analizaron los dos conjuntamente .
Se alega por el recurrente, por un lado, que frente a las consideraciones expuestas en la resolución recurrida, sí procede la revisión de las condenas firmes por la aplicación del nuevo párrafo segundo del art. 368 Cpenal , y por otro que, dicha aplicación es procedente en su caso, dada la escasa entidad del hecho , y sus circunstancias personales, tales como carecer de antecedentes penales, y tener arraigo laboral y familiar.
Pues bien, sobre la primera cuestión planteada, esto es, sobre la posibilidad de aplicar el nuevo párrafo segundo del art. 368 Cpenal para la revisión de penas ya firmes, hemos de remitirnos a la doctrina ya establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 470/2011 ; 646/2011 de 8 de junio ; 482/2011 de 31 de Mayo ; 542/2011 de 14 de Junio ; 934/2011 de 14 de Septiembre ó 1425/2011 , según la cual, las disposiciones transitorias de la L.O. 5/2010 de modificación del Cpenal no impiden efectivamente la revisión del a pena impuesta en aplicación del párrafo segundo del art. 368 Cpenal , pues la aplicación de este no era posible antes de la reforma, siempre claro está que concurran las circunstancias en él previstas.
Precisamente, respecto a esta nueva disposición legal, se dice en la sentencia nº 646/2011 de 16 de Junio , que la atenuación allí prevista se centra en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del Cpenal .
En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, pero siempre sin olvidar que de los dos elementos, el esencial y que no puede faltar es el de la escasa gravedad -- SSTS 448/2011 ; 631/2011 ; 646/2011 y 1361/2011 --.
Admitida pues la posibilidad de revisar la pena que le fue impuesta al recurrente por la aplicación del precepto reiterado, procede analizar a continuación si concurren efectivamente los presupuestos necesarios para ello.
Dice el factum de la resolución recurrida lo siguiente: "Sobre las 00,40 horas del día 6 de octubre de 2006, agentes de la Policía Municipal de Madrid observaron como el acusado Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Alameda de Madrid con Ezequias y Herminio , y después de charlar un rato, y en el momento en que el acusado iba a entregarles dos bolsitas, se percató de la presencia policial, razón por la que abandonó el lugar y ocultó las dos bolsas debajo de un vehículo, ante lo que los agentes procedieron a su detención, y a ocupar las dos bolsas arrojadas por el acusado , que, una vez analizadas, resultó que contenían 1.022 miligramos con una pureza del 45,8 % y 6.741 miligramos y una pureza del 52,7 %, respectivamente, y que el acusado pensaba destinar a la venta, siendo su valor en el mercado ilícito al por menor de 463,06 euros y por dosis 684,85 euros. Al acusado se le intervinieron 150 euros, producto de la ilícita actividad a la que se dedicaba".
La pena impuesta en la instancia fue de cuatro años de prisión.
Segundo.- En fase de ejecución de sentencia se interesó por el ahora recurrente la revisión de la sentencia al amparo de la L.O. 5/2010 por estimar que procedía la aplicación del art. 368-2º Cpenal . Por proveído de 21 de Octubre de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid rechazó la revisión, y por posterior auto de 15 de Diciembre rechazó la súplica estimando que no procedía la revisión de la sentencia siendo contra este auto que se formalizó el recurso de casación.
Tercero.- De acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala a que se ha hecho referencia en el primero de los f.jdcos. procede, incluso de oficio la revisión de las sentencias firmes en virtud del principio de retroactividad de la Ley posterior más beneficiosa. El art. 2-2º Cpenal es claro al respecto.
En el presente caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sala existente en relación al tipo privilegiado del párrafo 2º del art. 368 Cpenal introducido por L.O. 5/2010, resulta patente la aplicación del mismo.
Según el factum al recurrente se le ocuparon dos bolsas, una de 1.022 gramos con una concentración de 45'8 % y otra de 6.741 gramos con una concentración del 52'7 %. Es significativo consignar que no se dice la droga que se le ocupó, en la fundamentación se habla de cocaína. En cualquier caso, se está en presencia de la incautación de dos bolsas con un neto de unos 3 gramos de cocaína aproximadamente . En sí mismo considerada esta aprehensión debe de estimarse como de escasa gravedad en la medida que el nivel de antijuridicidad que se aprecia queda compensado con la pena atenuada prevista en el párrafo 2º del art. 368 Cpenal y en relación a la culpabilidad proyectada sobre las circunstancias personales del recurrente es cierto que nada se dice en la sentencia pero como ya se ha dicho en el anterior párrafo se trata de un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en este caso la pena aparece proporcionada a su grado de culpabilidad.
En conclusión procede la estimación del recurso y la modificación de la pena impuesta de conformidad con las previsiones del párrafo 2º del art. 368 Cpenal , lo que se efectuará en la segunda sentencia.
Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Pedro Enrique , contra el Auto de fecha 18 de Mayo de 2011 dictado por la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid , que casamos y anulamos siendo sustituida por la sentencia que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil doce.
En la Ejecutoria nº 32/2009 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, seguida contra Pedro Enrique , se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace consta lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. tercero de la sentencia casacional procede la aplicación al presente caso del tipo privilegiado del párrafo 2º del art. 368 Cpenal , con la correspondiente modificación en cuanto a la responsabilidad penal, la que se individualiza judicialmente imponiendo la pena de dos años de prisión y multa de 500 euros .
Que revisando la condena impuesta en la instancia, debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique como autor de un delito de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de dos años de prisión y multa de 500 euros con cinco días de responsabilidad penal subsidiaria.
Mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
ATS 1492/2012, 13 de Septiembre de 2012
...por ser el primer parámetro al que debe ajustarse la pena. En tan sentido, SSTS 631/2011 ; 448/2011 ; 646/2011 ; 1361/2011 ó 38/2012 , entre otras ( STS 01-03-12 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concr......
-
ATS 992/2017, 8 de Junio de 2017
...aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afecta......
-
ATS 1155/2017, 20 de Julio de 2017
...aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afecta......
-
ATS 93/2018, 8 de Noviembre de 2017
...aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afecta......
-
Sentencias
...naturaleza. De forma expresa, lo autoriza además la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (art. 17.9) (SSTS de 2 de febrero de 2012, 27 de diciembre de 2013 y 7 de enero de 2015 citadas a su vez por la de 15 de junio de 2016). Así, el promotor-vendedor resulta resp......
-
De los delitos contra la seguridad colectiva
...del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor (STS núm. 38/2012, de 2 de febrero). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujet......