STS 29/2012, 18 de Enero de 2012

1. La defensa del acusado denuncia en el motivo quinto , al amparo del art. 850.1 de la LECr ., el quebrantamiento de forma relativo a la denegación de una diligencia de prueba consistente en la aportación del parte médico del centro hospitalario donde la víctima fue atendida, diligencia que, estimando el impugnante que era pertinente, fue propuesta en el escrito de defensa y rechazada por auto de 23 de marzo de 2011. La parte recurrente considera que eran necesarios los informes médicos del hospital donde fue atendido Luis Angel , petición que fue inadmitida con el único argumento de que dicho parte médico ha sido emitido por el centro de salud.

Alega también al respecto la defensa que el informe del folio 110 del sumario es un mero parte del Samur y no del propio centro donde fue atendido el denunciante, quedando así reducida la prueba a los informes médico forenses obrantes en los folios 234 y ss. y 261 del sumario, que no permiten aclarar -dice la parte recurrente- numerosas incógnitas y dudas que permanecen sin resolver sobre las características de la herida del tórax que sufrió el agredido.

2. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina en la que se expone, entre otros argumentos, que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta. El recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo ( SSTC 165/2004 ; 77/2007 ; 208/2007 ; 121/2009 ; 89/2010 ; 2/2011 ; y 14/2011 , entre otras).

   En cuanto a esta Sala de Casación, ha señalado también una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar ( SSTS 784/2008, de 14-11 ; y 5/2009, de 8-1 ). Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba solicitada. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5-3 ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

3. Al descender al caso concreto y examinar las alegaciones de la parte recurrente, se comprueba que, en primer lugar, el informe médico que obra en el folio 110 de la causa no contiene específicamente un parte médico del Samur sino un parte de urgencias del Hospital Clínico San Carlos de fecha 12 de junio de 2008, en el que se afirma que Luis Angel ha sido asistido a las 18,44 horas de ese día y se le ha apreciado una herida incisa por arma blanca en región torácica, de pronóstico grave.

   En segundo término, es importante destacar que si bien el informe médico del centro hospitalario en que fue atendido el agredido es una prueba documental pertinente en cuanto se refiere a una cuestión relacionada con el objeto del proceso, cual es el resultado lesivo de la agresión de que fue víctima el denunciante, no puede considerarse, en cambio, que se trate de un extremo necesario para resolver la cuestiones de fondo que suscita la defensa, toda vez que en la causa consta un informe médico forense (folios 234 y ss. y 261 del sumario), ratificado en el plenario, en el que se describe cuáles fueron las heridas concretas que padeció la víctima.

   La parte recurrente no aduce argumentos convincentes sobre la necesidad del historial clínico de Luis Angel para determinar el dolo homicida del acusado ni cuál fue la conducta concreta del agresor, y esta Sala tampoco considera necesaria la documentación solicitada para constatar, según se argumentará en su momento, cuál fue la conducta real del acusado ni el ánimo homicida con que actuó. Y, de hecho, la defensa del acusado no alega que interesara su aportación en el curso de la fase de instrucción, a pesar de que ese era el momento natural e idóneo para traerla a la causa.

   Por lo tanto, si bien se está ante una diligencia que, en principio, pudo ser admitida por recaer sobre cuestiones concernientes al objeto del proceso, no cabe hablar ahora de vulneración del derecho a la prueba ni del derecho de defensa al no hallarnos ante una diligencia necesaria para resolver sobre el fondo de la pretensión punitiva formulada por las acusaciones.

   Siendo así, se desestima el motivo de impugnación.

1. Se invoca en el motivo primero del recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución ). Y en el mismo motivo alega también la existencia de error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa que acreditarían el error del Tribunal de instancia, con base en lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr ., y que afectaría a la condena por el delito de obstrucción a la justicia ( art. 464.2 del C. Penal ).

Estima la defensa del recurrente que la sentencia incurre en el error de afirmar que el acusado agredió a la víctima como venganza a las manifestaciones prestadas con motivo de la incoación del atestado policial NUM014 , tramitado con ocasión de los hechos ocurridos el día 9 de junio de 2008 en el edificio donde ambos residen, en relación con otra declaración testifical que había prestado Luis Angel como testigo en un juicio de faltas la mañana de ese día 9 de junio.

La parte impugnante señala que el ahora denunciante no declaró en ese atestado ni tampoco en las diligencias judiciales derivadas del mismo, por lo que no cabe colegir que la agresión del día 12 de junio objeto de la presente causa estuviera relacionada con esa supuesta declaración. Se aduce que el Tribunal de instancia confunde los distintos procedimientos incoados y su confusión le lleva a atribuir la agresión del día 12 de junio a unas manifestaciones del día 9 y 10 de junio relativas al referido atestado, declaraciones inexistentes pues entre los días 9 y 12 de junio Luis Angel no prestó declaración alguna con motivo de esas diligencias, ni en las dependencias policiales ni en el juzgado, por lo que la Audiencia estaría incurriendo en un error. Y a ello añade que, debido a ese error, se estaría vulnerando el principio non bis in ídem , habida cuenta que por los hechos sucedidos el día 9 de junio ya se celebró un juicio contra el acusado en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid (procedimiento abreviado 52/2010, derivado de las diligencias previas 7802/2008, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, a su vez incoadas con ocasión del referido atestado policial), procedimiento abreviado en el que recayó sentencia el 13 de octubre de 2010 , en la que fue condenado como autor de un delito de daños, otro de resistencia grave y de dos faltas de amenazas.

El recurrente tiene razón en lo que respecta a que en la sentencia de instancia no se aclara debidamente cuáles fueron los procedimientos incoados contra él ni tampoco las fechas y los días en que declaró Luis Angel ni en qué procedimientos o atestados policiales concretos. Ahora bien, ello no quiere decir que le asista la razón en cuanto al fondo de su queja, dado que, tal como se comprobará, sí intervino el referido testigo en las diligencias policiales referentes al atestado policial NUM014 , a lo que ha de sumarse que no es cierto que el acusado ya fuera juzgado por un delito contra la administración de justicia con respecto a su reacción a la incoación de las referidas diligencias policiales, reacción que se produjo el día 12 de junio al perpetrarse la agresión con el cuchillo.

Con el fin, pues, de clarificar los distintos procedimientos seguidos contra el acusado y las declaraciones que prestó en los mismos, y respondiendo así a sus alegaciones defensivas, vamos a especificar las causas seguidas contra él y las diligencias en que intervino con tal motivo.

En primer lugar se celebró un juicio de faltas con el nº 405/2008 contra el recurrente el día 9 de junio de 2008 en el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, juicio en el que compareció Luis Angel en condición de testigo de la parte denunciante.

Al final de la mañana de ese día 9 de junio el acusado tuvo un incidente con varios vecinos en el edificio en que residen, en la CALLE002 , de Madrid, en el curso del cual amenazó con un cuchillo a algunos convecinos, causó desperfectos en la puerta de la vivienda del ahora denunciante y también se enfrentó a los policías nacionales que acudieron al inmueble para reducirlo. Con tal motivo se tramitó el atestado policial nº NUM014 , compareciendo la esposa de Luis Angel , Eloisa , en la comisaría a denunciar las amenazas verbales del acusado y también los desperfectos causados en la puerta de su domicilio (folio 20 de la causa). La acompañó a denunciar su esposo, que también es reseñado en el encabezamiento de la diligencia, y a quien se le informa de sus derechos como perjudicado en hoja aparte (folio 25 de la causa).

Por consiguiente, no es cierto que Luis Angel no se personara en las dependencias policiales con motivo de la denuncia del incidente del día 9 de junio, sino que, en contra de lo que se dice en el recurso, compareció ese mismo día para respaldar la versión de su esposa y denunciar los daños de su vivienda, llegándose incluso a ofrecerle el ejercicio de los derechos procesales que tiene todo perjudicado. Y tal como ya se anticipó, ese incidente derivó en un procedimiento penal en el que se dictó la sentencia condenatoria de conformidad por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, el 13 de octubre de 2010 .

Por último, concurre un tercer incidente integrado por los hechos que ahora se juzgan, en el curso del cual el acusado agredió a Luis Angel con un cuchillo, siendo condenado por la sentencia de la Audiencia no solo por el delito de homicidio sino también por el delito de obstrucción a la justicia, al entender el Tribunal que la conducta del acusado fue una respuesta a la denuncia formulada por ambos esposos contra el acusado por los hechos ejecutados tres días antes ante la puerta de la vivienda de aquellos.

En lo único en que tiene razón la parte recurrente es en que, en contra de lo que se dice en la fundamentación de la sentencia - no en los hechos probados-, el acusado sí había tenido otros incidentes anteriores con el denunciante, concretamente en el año 2007, según se reseña en el folio cinco de la causa. Ahora bien, ese dato erróneo carece de relevancia para desvirtuar la veracidad del testimonio de la víctima, vistos los elementos de prueba, personales y objetivos, que refuerzan y avalan el testimonio de Luis Angel .

Así las cosas, las inferencias que hace el Tribunal de instancia para colegir que el acusado agredió con el cuchillo a Luis Angel con el fin de vengarse de la conducta de este al acudir a comisaría a denunciar en el atestado policial nº NUM014 , se halla debidamente fundada y se ajusta a las máximas de la experiencia y a la lógica de lo razonable.

Y, de otra parte, no concurre un bis in ídem , habida cuenta que en el juicio ante el Juzgado de lo Penal se juzgaron los hechos cometidos por el acusado el día 9 de junio de 2008 en respuesta a la actuación del denunciante como testigo en el juicio de faltas, mientras que ahora se juzgan los hechos cometidos por el acusado el día 12 de junio de 2008 como represalia a la comparecencia del testigo en comisaría a avalar la denuncia de su esposa por el comportamiento del acusado tres días antes.

El motivo por tanto se desestima.

1. En el motivo segundo , por el cauce procesal de la infracción de ley previsto en el art. 849.1º de la LECr ., le reprocha la defensa del acusado a la sentencia de instancia la aplicación indebida del art. 138 del C. Penal en lugar de los arts. 147 y 148 del mismo texto legal , preceptos que entiende que eran los procedentes, al estimar que nos hallamos ante un delito de lesiones y no de homicidio, por no concurrir el dolo homicida como elemento subjetivo imprescindible para que opere el tipo penal del art. 138.

La tesis de la parte recurrente es que el acusado no actuó en este caso con dolo homicida porque, según los informes médico forenses (folios 234 y ss. y 261 del sumario), la acción agresora del acusado con el cuchillo no produjo unas lesiones que supusieran un riesgo para la vida de la víctima al no haber penetrado en las cavidades abdominal ni torácica. Alega también que se trató de un pinchazo a la altura del esternón que penetró menos de un centímetro.

2. El argumento del recurrente se centra por tanto en negar la concurrencia de datos objetivos indiciarios que permitan apreciar el " animus necandi" . El acusado habría así actuado con dolo de lesionar a la víctima (" animus laedendi ") y nunca de matarla.

   Pues bien, sobre esta cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de esta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; y 140/2010, de 23-2 ).

3. En el presente caso resulta patente que, dada la forma en que agredió el acusado al denunciante, actuó con dolo homicida y no meramente de lesionar.

   En efecto, en la descripción fáctica de la sentencia se dice que el acusado abordó por detrás a Luis Angel y le clavó un cuchillo de cocina que llevaba en el tórax, a la altura del esternón, con la intención de matarle; acto seguido se entabló un forcejeo entre ambos, en el curso del cual el acusado intentó volver a clavar el cuchillo a Luis Angel . Y después se especifica que como consecuencia de la agresión Luis Angel sufrió una herida penetrante en la región subxifoidea y diversos cortes en sus manos producidos por el cuchillo que empuñaba el acusado, cesando dicho forcejeo cuando acudieron al lugar varias personas en auxilio de Luis Angel , quienes consiguieron separar a este de su agresor.

   Al ponderar estos datos se comprueba que el acusado actuó, cuando menos, con dolo eventual homicida, habida cuenta que agredió a su vecino propinándole una cuchillada en el tórax, a la altura del esternón. Por consiguiente, tanto por el medio utilizado como por la zona del cuerpo hacia la que dirigió la cuchillada se infiere el ánimo homicida, pues las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado.

   La defensa del acusado hace especial hincapié en dos datos para descartar el ánimo homicida. Alega que en el momento de la agresión en el tórax con el cuchillo quien agarraba y sujetaba por detrás a su oponente era la víctima al acusado y no a la inversa. Y a ello le suma la naturaleza de la herida, su escasa profundidad y el hecho de que no se pusiera en peligro la vida de la víctima.

   Pues bien, con respecto al primer extremo, la vía utilizada en este motivo es la infracción de ley, cauce procesal que impide modificar los hechos probados de la sentencia recurrida, por lo que debemos atenernos a la descripción que se hace en la sentencia impugnada. Además, la Audiencia acogió como cierta esa versión porque fue la que expuso la propia víctima, que describió en dos ocasiones en su testimonio de la vista oral cómo el acusado lo cogió por detrás y con la mano derecha le clavó el cuchillo en el tórax, mientras lo sujetaba con la izquierda. Si bien el testigo admitió que en una segunda fase de los hechos, cuando ya forcejearon entre ellos, es posible que se invirtieran las posiciones. Contó, pues, el Tribunal con una prueba testifical de cargo que apoya su descripción fáctica.

   La defensa del acusado pretende desvirtuar la versión de la víctima argumentando con la declaración testifical de Matías . Sin embargo, lo cierto es que cuando se inició la agresión ese testigo no estaba en el rellano de la escalera del portal. Acudió después ante la llamada de la portera, por lo que resulta muy factible que solo presenciara la segunda fase del enfrentamiento, es decir, el momento al que se refiere la víctima en que posiblemente se invirtieran las posiciones, pero ello tuvo lugar después de la primera agresión del acusado con el cuchillo en el tórax de Luis Angel .

   En cuanto al segundo argumento que expone la defensa para rechazar el dolo homicida, centrado en la naturaleza y entidad de la herida, es cierto que, tal como se expone por la parte recurrente, la hoja del cuchillo no llegó a penetrar en la cavidad torácica ni tampoco en la abdominal ni alcanzó por tanto a órganos vitales. Y así se afirma en la propia sentencia. Ahora bien, ello no significa que no se generara el riesgo propio del tipo homicida, visto el medio utilizado y la zona del cuerpo sobre la que dirigió la cuchillada el acusado.

   A este respecto, conviene advertir y aclarar que para que concurra el dolo homicida no se precisa que el agresor logre ocasionar heridas mortales en la integridad física de la víctima que, por alcanzar a órganos vitales, determinen una intervención quirúrgica de urgencia con el fin de evitar el fallecimiento de la persona agredida. El que ello suceda así en numerosas ocasiones no quiere decir que ese grave resultado lesivo resulte imprescindible para apreciar el dolo homicida. De modo que puede afirmarse que un grave resultado lesivo facilita la prueba del ánimo homicida, pero ello no nos puede llevar a considerar un resultado de esa índole como elemento objetivo necesario para apreciar la tentativa de homicidio.

   A modo de ejemplo, conviene traer a colación que la acción dolosa de disparar contra un sujeto en el caso de que el proyectil esté a punto de alcanzarle en zonas donde se albergan órganos vitales (cabeza, tórax y abdomen), aunque el disparo finalmente no le alcance o solo le genere una herida leve, no excluye en modo alguno el dolo homicida cuando del contexto de la acción se infiera la animosidad occisiva del autor. Y lo mismo puede decirse cuando se utiliza un arma blanca contra esas zonas del cuerpo humano, aunque por circunstancias singulares (movimiento esquivo de la víctima, sujeción del brazo, obstaculización ósea, etc.) la cuchillada o el navajazo no lleguen a menoscabar gravemente la integridad física del agredido. Y es que el mero hecho de dirigir la agresión con un instrumento idóneo para ocasionar la muerte contra una parte del cuerpo humano en que se encuentran órganos vitales ya posibilita, en principio, la apreciación de un dolo homicida.

   Y ello es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que el acusado ha agredido a Luis Angel con un cuchillo de cocina en una zona del cuerpo (el tórax, a la altura del esternón) en la que se ubican órganos vitales. Y si bien no llegó a conseguir que el cuchillo penetrara en la cavidad torácica, todos los indicios apuntan a que ello no se debió a la ausencia de la intensidad de la agresión, por cuanto el acusado prosiguió intentando acuchillar a su víctima, según se plasma en la sentencia recurrida, teniendo que evitar esta una segunda agresión asiendo el cuchillo con sus manos, como consecuencia de lo cual resultó con cortes en esos miembros de su cuerpo.

   Por tanto, las alegaciones defensivas de la parte recurrente no pueden admitirse, ya que el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien de la vida humana está obligado a no ejecutarla y a no someter los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 69/2010, de 30-I ; y 1180/2010, de 22-12 ).

   En el supuesto que se juzga el acusado era consciente de que una cuchillada en el tórax de Luis Angel desencadenaba un peligro concreto muy elevado para la vida de esa persona, peligro que fácilmente podía materializarse en la muerte del agredido. Generó, pues, conscientemente el riesgo ilícito propio del delito de homicidio (elemento intelectivo del dolo) y asumió, consintió o aceptó su eventual resultado (elemento volitivo), aunque este finalmente no se materializara en la pérdida de la vida de la víctima.

   El motivo de impugnación resulta así inviable.

1. La defensa del acusado dedica el motivo tercero , por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., a denunciar la aplicación que se ha hecho del art. 62 del C. Penal referente a la tentativa . Señala al respecto que la Audiencia no ha tenido en cuenta el peligro inherente al intento ni el grado de ejecución alcanzado, limitándose a imponer la pena inferior en un solo un grado en lugar de en dos. Y también cuestiona que el Tribunal sentenciador no haya considerado que se está ante una tentativa inacabada, extremo que tampoco se examina en la resolución recurrida.

2. Pues bien, el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el " peligro inherente al intento " y el " grado de ejecución alcanzado ". La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía rebajarse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

   La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el "peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

   Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

   Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio ).

3. Ciñéndonos al supuesto que se juzga , es claro que se está ante una tentativa acabada e idónea. Y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al ejecutar de forma personal y directa la acción de acuchillar al denunciante, cuya vida, según ya se razonó y explicó en el fundamento precedente, corrió peligro debido a la ubicación del lugar del cuerpo donde le propinó la cuchillada, ocasionándole el peligro concreto inherente al tipo penal del homicidio aunque el resultado lesivo no fuera muy grave.

   Y tampoco se suscitan dudas de que se trata de una tentativa idónea, ya que la acción era objetivamente adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida, peligro que no queda excluido por el hecho de que el cuchillo, finalmente no consiguiera penetrar en la cavidad torácica debido a la oposición que hizo la víctima frente a las agresiones con el cuchillo del acusado. El peligro permaneció por tanto en toda la conducta del acusado hasta el momento mismo en que ejecutó el acto agresivo homicida contra el tórax de la víctima.

   Por todo lo cual, se considera correcta la reducción de la pena en un solo grado por la tentativa de homicidio.

4. Por último, el acusado, tanto en el motivo segundo como en este tercero del recurso, alega que concurre un supuesto de desistimiento de la tentativa de homicidio, ya que con posterioridad al primer ataque pudo haber matado a la víctima y no lo hizo.

   Pues bien, a esta alegación solo cabe replicar que una vez que el acusado ha consumado la tentativa de homicidio agrediendo al denunciante con el cuchillo en el tórax ya no cabe apreciar un desistimiento pasivo, toda vez que ya se ha materializado la tentativa homicida. A partir de esa consumación solo podría, pues, operarse con un arrepentimiento activo que impidiera el resultado mortal, situación que desde luego aquí no se da, sino todo lo contrario, habida cuenta que, según se especifica en el "factum", el acusado intentó incluso proseguir con su agresión contra la víctima valiéndose del cuchillo.

   En consecuencia, se rechaza este motivo de impugnación.

1. En el motivo cuarto se queja la parte recurrente, acudiendo al cauce de infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., de que no se haya apreciado por la Audiencia la circunstancia atenuante del art. 21.1ª del C. Penal en relación con el art. 20.1ª del mismo texto legal , ya que para la defensa se han acreditado los requisitos necesarios para aplicar una eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica .

La parte no se limita a citar el art. 849.1º de la LECr . sino que también se apoya en el art. 849.2º del mismo cuerpo legal , argumentando al respecto con los informes psiquiátricos que obran en la causa, y en particular con lo reseñado en los folios 45 a 48, 69, 70, 87, 136, 145 y ss, 202 y ss., y 261 y ss. del sumario.

La defensa, después de plasmar en su escrito de recurso los informes del psiquiatra que trataba al acusado con anterioridad a los hechos, el doctor Faustino , y de los médicos forenses que exploraron al ahora recurrente, alega como argumento fundamental que la sentencia resulta en este apartado contradictoria. Y ello porque, tras admitir la patología del acusado y de afirmar también que el día de los hechos sufrió una descompensación psicopatológica, no parece razonable ni lógico -dice la parte impugnante- deducir que no procede apreciar la atenuante o eximente incompleta invocadas a favor del reo.

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad , que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II ).

   Centrados así en la cuestión estricta de la capacidad de culpabilidad, es importante subrayar con carácter previo que si bien no suele suscitar graves problemas constatar, con base en las pericias psiquiátricas, el elemento biopatológico de la eximente del art. 20.1º del C. Penal , resulta en cambio bastante más complejo -probablemente por lo abstruso de la materia- realizar un análisis específico del marco o espacio relativo al efecto psicológico-normativo que se plasma en la fórmula legal. Es decir, establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la enfermedad o patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud.

   En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae operando con tal base biopatológica la conclusión pertinente sobre si el autor de la conducta delictiva actuó en el caso concreto comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24-9 ; 983/2009, de 21-9 ; 90/2009, de 3-2 ; 649/2005, de 23-5 ; 314/2005, de 9-3 ; 1144/2004, de 11-10 ; 1041/2004, de 17-9 ; y 1599/2003, de 24-11 , entre otras muchas). Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto. De modo que ante una enfermedad mental grave que cercena de forma severa o relevante las facultades intelectivas o volitivas, sin anularlas, lo razonable parece ser que el sujeto actúe también con un conocimiento más limitado de la antijuridicidad de su acción y con una capacidad sustancialmente disminuida, pero no excluida.

   En cuanto a los trastornos de personalidad , esta Sala tiene establecido que, como señala la doctrina psiquiátrica, la manifestación esencial de un trastorno de personalidad -psicopatía, en la terminología tradicional- es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad, subrayándose que en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general ( SSTS 831/2001, de 14-5 ; 1363/2003, de 22-10 ; y 842/2010, de 7-10 ).

   Conviene, sin embargo, advertir que los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten de modo relevante a la capacidad de culpabilidad del autor del delito. En la STS. 879/2005 de 4.7 , se dice que dentro de la expresión utilizada de "cualquier anomalía o alteración psíquica" se abarcan no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto "enajenación", sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad. Sin embargo, en los casos en que dichos trastornos deban influir en la responsabilidad criminal, se ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc. ( SSTS 696/2004, de 27-5 ; 540/07, de 20-6 ; 515/09, de 6-5 ; 468/09, de 30-4 ; y 680/2011, de 22-6 ).

3. Tal como se ha expuesto anteriormente, en el caso enjuiciado la parte recurrente no discrepa del elemento biopatológico que se recoge en la sentencia recurrida, pues se ajusta sustancialmente al diagnóstico clínico de las patologías psíquicas que se relacionan en el "factum". En lo que sí discrepa, según se desprende de la lectura del recurso, es en la ponderación del elemento psicológico-normativo, esto es, en el grado de afectación que tienen las patologías psíquicas del acusado en su comprensión de la ilicitud de la conducta o bien en la capacidad de actuar conforme a esa comprensión. En la sentencia de instancia se considera que no es relevante para la imputabilidad del acusado, y por ello acaba rechazando la aplicación de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad.

   Centrada en esos términos la controversia, se estima que la pretensión de la parte ha de acogerse, si bien parcialmente.

   En la sentencia se declara probado, en el penúltimo párrafo del "factum", que " el procesado Higinio padece un trastorno de la personalidad y marcados rasgos de personalidad de tipo obsesivo y paranoide, derivando el día de los hechos en una descompensación psicopatológica".

   Y en la motivación se arguye por el Tribunal de instancia para fundamentar la irrelevancia de esos datos biopatológicos a los efectos de apoyar una circunstancia modificativa de la responsabilidad, que tanto los dos médicos forenses como el psiquiatra que trataba al acusado "terminaron por manifestar sus dudas acerca de los padecimientos psiquiátricos que pudiera padecer el acusado y los eventuales efectos que pudieran haber tenido sobre sus facultades intelectivas o volitivas". Sin embargo, no entra la Audiencia a examinar el contenido de esos informes ni sus conclusiones. Se limita simplemente a reseñar genéricamente la existencia de esas dudas que expusieron en la vista oral del juicio.

   Pues bien, una vez examinada la grabación digital de la vista oral del juicio, en la que informaron conjuntamente los tres peritos (a la una hora y 40 minutos de iniciado el juicio), se comprueba, en primer lugar, que en todo momento las preguntas formuladas por las partes en relación a cómo había influido en la conducta del acusado la descompensación psicopatológica bajo la que actuó fueron unas preguntas siempre realizadas en unos términos excesivamente categóricos. De modo que tanto las acusaciones como la defensa le preguntaron a los peritos si el acusado "podía haber evitado" ejecutar la conducta homicida que se le atribuía. Y fue con respecto a esta pregunta de una estructura demasiado dilemática y carente de matices sobre la que se pronunciaron los tres peritos, respondiendo en los términos que expresa el Tribunal, esto es, que tenían dudas al respecto y que desde luego no podían afirmar que el acusado no pudiera evitar realizar la conducta.

   Sin embargo, ello no quiere decir en modo alguno que el acusado no tuviera dificultades para autocontrolarse y omitir su acción, dificultades que aunque no le eximieran de su responsabilidad ni excluyeran su imputabilidad sí podían atenuarla. Por lo tanto, parece que la cuestión que había que plantear a los peritos era si, debido a su descompensación psicopatológica, el acusado tenía dificultades para controlar su comportamiento y cuál era el grado de dificultad.

   Sobre este particular, aunque la pregunta no fue formulada de forma clara y directa, sí se pronunciaron los peritos. En efecto, los médicos forenses, y en concreto el doctor Pio , que fue quien redactó el dictamen, expresó las siguientes respuestas: "la descompensación psicopatológica ha podido influir en los hechos enjuiciados"; "es bastante probable que no estuviera en las condiciones idóneas" y que "los hechos hayan sido ejecutados bajo la afección de su psicopatología"; el acusado "es consciente de lo que está haciendo", pero "tenía una gran dificultad para controlar los hechos".

   En lo que se refiere al psiquiatra Don Faustino , manifestó en el plenario lo siguiente: "es indudable que la descompensación psicopatológica influyó en los hechos"; y desde luego "comprometió su capacidad de control", si bien no hay una privación absoluta de su capacidad de discernir al no actuar bajo una ideación claramente paranoide.

   Así las cosas, es claro que los peritos excluyeron la falta absoluta de imputabilidad, pero también lo es que admitieron que el acusado actuó limitado en su capacidad de autocontrol debido a la descomposición psicopatológica que padecía.

   Pero es más, en el dictamen de los dos médicos forenses, cuyas conclusiones se asumen en la sentencia recurrida en lo que atañe al elemento biopatológico necesario para atenuar la responsabilidad, después de afirmarse que "parece" que el acusado conservó el conocimiento en el momento de ejecutar los hechos, se matiza en la última conclusión lo siguiente: "no puedo afirmar que su estado fuera de tal sobriedad como la que habría tenido una persona psíquicamente sana en la misma situación". Con lo cual viene a decir de forma bastante diáfana que el acusado no actuó con una motivabilidad normal.

   Así las cosas, al ponderar que los padecimientos psíquicos del acusado, y en concreto la descomposición psicopatológica que sufría, limitaron de forma notable, aunque no severa, la capacidad de autocontrol del acusado cuando se encontró con la víctima, a quien atribuía haber mentido en los procesos precedentes contra él, ha de concluirse que su capacidad de actuar conforme a las exigencias que impone la norma penal se hallaba limitada. De ahí que, modificando el criterio psicológico-normativo aplicado por la Audiencia, deba en esta instancia apreciarse la atenuante de anomalía psíquica por analogía, con base en los arts. 20.1º y 21.6ª del C. Penal , atenuante que se aplicará en los dos tipos objeto de la condena, con la reducción de la pena que se establecerá en la segunda sentencia.

   Se estima, en consecuencia, en parte este motivo de impugnación, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 del C. Penal ).

   FALLO

   ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Higinio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha 7 de junio de 2011 , que condenó al recurrente como autor de un delito de tentativa de asesinato y otro de obstrucción a la justicia, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

   Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil doce.

   En la causa sumario nº 10/09, del Juzgado de instrucción número 29 de Madrid, seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa y obstrucción a la Justicia, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .