STS 1433/2011, 30 de Diciembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona instruyó Procedimiento abreviado nº 131/2009, contra Roque , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 16 de noviembre de 2010, en el rollo nº 50/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Roque , mayor de edad, nacional de Ecuador con permiso de residencia en España NIE NUM000 , sin antecedentes penales sobre las 17'15 horas del día 8 de septiembre de 2009, hallándose en la calle Joaquín Costa de Barcelona, entregó, a cambio de diez euros, a Alonso , dos envoltorios que contenían una sustancia con un peso bruto total de 0'032 t 0'094 gramos que una vez analizada, resultó ser cocaína con una riqueza en base del 13'55%.- Asimismo, le fueron intervenidos en poder del acusado, ocho envoltorios que contenían una sustancia, con un peso bruto total de 1'678 gramos y un peso neto toral de 0'413 gramos, que una vez analizada, resulto ser cocaína, con una riqueza en base del 14'98%, sustancia destinada para la venta a terceras personas.- El gramos de cocaína tiene un precio de venta en el mercado ilícito de aproximadamente sesenta euros, siendo el valor económico de la droga intervenido en torno a 120 euros.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Roque como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 200 EUROS con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.- Acredítese la solvencia de dicho acusado.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido, dándose a los mismos el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional de la presunción de inocencia, art. 24 de la CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 368, párrafo 2 en redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de octubre de 2011, comenzó en esa fecha y concluyó el 30 de diciembre de 2012.

1.- En el primero de los motivos acumula el recurrente dos denuncias. Ambas al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por un lado la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Por otro lado la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva reprochando a la recurrida una insuficiente motivación de la opción que lleva a cabo en la valoración de los medios probatorios que, en el parecer del recurrente arrojan conclusiones contradictorias sin que se justifique la aceptación de la más contrario al reo entre aquéllas.

En definitiva el recurrente estima que el testimonio de los agentes policiales no es suficiente para enervar la presunción de inocencia y no se explica razonablemente el desprecio de la versión testimonial del supuesto comprador de la droga, que en el juicio oral niega haberla recibido del acusado.

2. - En reciente Sentencia nº 155/2011 de 10 de marzo, resolviendo el recurso nº 1639/10 , dejamos dicho por lo que concierne a la diferencia entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia que: Éste implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de motivos , en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse al decidir el recurso si la afirmación de la concurrencia de tales motivos es aceptable o no.

   Por el contrario, el derecho de tutela judicial no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena. Ni es alegable, por ello, solamente por quien es condenado. Ni, y esto es lo que aquí debe subrayarse, tiene por objeto controlar la existencia de los motivos que fundan la decisión, absolutoria o de condena. De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida , inste la afirmación de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena.

   El derecho a la tutela judicial alcanza solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena. Pero no la existencia o inexistencia de tales motivos. De ahí que la vulneración de aquel derecho implique solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para al condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

3. - La sentencia recurrida hace atinada exposición de los motivos por los que concluye acerca del resultado de los medios de prueba producidos en el juicio oral. En lo que concierne a la participación del acusado recurrente, que es lo único combatido en el recurso, explica la sentencia como contó con lo manifestado por los agentes policiales destacando: a) que son contestes; b) que percibieron los hechos que narran en condiciones favorables para su pleno e inequívoco conocimiento y c) que conocen a acusado y adquirente de la droga por razones profesionales. Partiendo de tales circunstancias atribuyen a ese testimonio plena credibilidad. Por otra parte el Tribunal se detiene también a valorar la credibilidad de lo manifestado por el acusado y por el testigo comprador. Y lo hacen desde consideraciones harto razonables. El acusado busca la exculpación. El testigo, amigo de aquél, no quiere quedarse sin suministrador futuro.

   Los datos corroboradores de que el acusado tuviera en su poder, al producirse la intervención, ocho papelinas y el comprador dos, no hacen sino realzar la prudencia y buen tino de la línea argumental de la sentencia.

   Así pues no solamente cabe predicar la concurrencia de tal argumentación, sino que la misma precisamente pone en evidencia la existencia de medios probatorios, de incuestionada, e incuestionable validez, que justifican una certeza objetiva, frente a la cual ninguna duda se erige que pueda calificarse de razonable y sin que la alternativa tesis de que el acusado y el testigo compartían la droga conjuntamente adquirida tenga el más mínimo aval probatorio

   Lo que nos lleva al rechazo del doble motivo a que nos venimos refiriendo.

1.- El motivo segundo solicita la aplicación de la nueva regulación del artículo 368 del Código Penal dada por la Ley Orgánica 5/2010.

Dictada la sentencia antes de la entrada en vigor de dicha reforma legislativa, ha de estarse ahora a lo dispuesto en su disposición transitoria tercera procediendo a examinarse el motivo formalizado a fin de determinar si concurren o no los presupuestos del párrafo segundo del invocado artículo 368 del Código Penal .

Al respecto el Ministerio Fiscal se opone por partir, en esencia, de que el acto enjuiciado no era aislado y porque el acusado era conocido policialmente como asiduo de la zona.

No obstante es lo cierto que concurren en el supuesto los datos que, conforme ya reiterada jurisprudencia, haría aplicable la norma ahora invocada de estar vigente en el momento de dictarse la sentencia de instancia.

2. - En relación con los elementos del subtipo atenuado regulado en la nueva norma del artículo 368.2 del Código Penal , hemos dicho entre otras en las Sentencias nº núms. 1011/11 de 6 de octubre, resolviendo el recurso nº 10757/11 y 923/11 de 20 de septiembre en el recurso nº 724/11 :

   1. Que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena.

      Al respecto se ha recordado que, conforme a la doctrina constitucional, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto ( STS nº 879/2011 de 27 de julio ).

      Y en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio , también dijimos: el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado, no elimina su consideración de subtipo atenuado y por ende el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma no era posible.

      El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.

   2. Que, en consecuencia, la estimación de concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarlas como actos de arbitrio judicial.

      Así hemos dicho: el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.

      Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso 10.027/2011 , comenzamos advirtiendo que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria...............la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C.E ) pueda rechazar su aplicación el tribunal ( STS 15 de Julio del 2011, Recurso: 10078/2011 ).

   3. La hipótesis típica remite, en primer lugar a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha llevado a varios esfuerzos de concreción jurisprudencial.

      Se ha partido con carácter general a estos efectos de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio , se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico .

      Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las Sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la Sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra Sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada Sentencia TS nº 731/2011 se refiere la supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa .

      Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo , cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

      Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS nº 731/2011 de 13 de julio ).

   4. La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

      La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

      Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un " modus vivendi ", como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).

      Mas amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio , citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos afectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales , su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

   5. Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal . De concurrir alguna de ellas la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

3. - En el presente caso la cantidad de droga intervenida -poseída o transmitida- apenas supera el medio gramo de sustancia neta de cocaína. Lo que relativiza la relevancia de la eventual dedicación a algún acto ulterior de transmisión que, por otra parte, no consta realizado.

   Por otra parte el acto objeto de denuncia evidencia también que se trata de lo que se conoce como de venta a menudeo propio del último eslabón del procedimiento que va desde la elaboración a su entrega al consumidor final.

   En cuanto al acusado, por más que sea policialmente conocido no consta información alguna que le excluya del grupo criminológico del vendedor de tal característica sin datos que le identifiquen como persona de potencialmente relevante intervención en el mercado ilícito de tráfico de drogas.

   Por todo ello el hecho tal como se declara probado puede ser incluido en el típico conforme al citado párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que, en cuanto norma más favorable en su redacción actual es aplicable al hecho enjuiciado.

   Por ello debemos estimar este segundo motivo.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formulado por Roque , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 16 de noviembre de 2010 , casando y anulando parcialmente la sentencia recurrida con declaración de oficio de las costas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil once.

En la causa rollo nº 20/2010 seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante del Procedimiento Abreviado nº 131/2009, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona por un delito contra la salud pública, contra Roque , mayor de edad, hijo de Roberto y de Sonia, natural de Guayaquil (Ecuador), en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de noviembre de 2010 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.