STS 1432/2011, 16 de Diciembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga instruyó Sumario nº 5/2009 contra Fructuoso , Octavio , Carlos , Luis Angel , Alfredo , Gumersindo y Plácido , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 21 de diciembre de 2010, en el rollo nº 1006/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: - Los procesados se vienen dedicando a la venta y distribución de sustancias estupefacientes entre Málaga y Vélez- Málaga, relacionándose entre sí al menos desde el mes de abril de año 2008 en tales actividades, así como con otras personas que no han logrado ser identificadas.- El 11 de agosto de 2008, el procesado Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió sobre las 16,15 horas a bordo del vehículo Seat León con matrícula ....-PDG , el cual figura a nombre de su madre al domicilio del también procesado Fructuoso alias " Sardina ", ubicado en la CALLE000 nª NUM000 , EDIFICIO000 , escalera NUM001 , NUM002 , puerta NUM003 , derecha de la cala del Moral, donde le compró dos bloques cúbicos de cocaína que tenían un peso de 526 gramos con una pureza del 75,85%, y con ellos en su poder se dirigió en el ya mencionado vehículo hacia Vélez-Málaga, siendo detenido en el camino concretamente en la salida de Caleta de Vélez-Camino de Algarrobo, siéndole incauta la sustancia en un bolso de bandolera negro que portaba.- El procesado voluntariamente accedió a la práctica de un registro en su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM004 , piso NUM005 , letra NUM006 , de Vélez-Málaga, donde fueron incautadas cinco papelinas con 21,7 gramos de cocaína y una pureza del 96,91%, una papelina con 14,4 gramos de MDMA y una pureza del 92,78%, una papelina de cocaína con un peso de 15,7 gramos y una pureza del 62,25%, una papelina con 0,5 gramos de cocaína y una pureza del 57,70%, dos tabletas de hachís con un peso de 1950 gramos y un índice de THC del 4,88%, y otras ocho tabletas también de hachís con un peso de 1.600 gramos y una pureza del 4,87% y una bolsa con 37,2 gramos de cocaína con una pureza del 89,85%, así como 1.400 euros fruto del tráfico ilícito y recortes de plástico, una balanza, una cuchara, tijeras, y una cuchilla, empleados para preparar papelinas.- Del mismo modo se practicó un registro, si bien en este caso con autorización judicial, en el domicilio del procesado Fructuoso sito en la dirección antes indicada, donde fueron intervenidos 4.100 euros y numerosos teléfonos móviles, fruto de la venta de drogas y en un trastero ubicado en la misma planta a unos seis metros del domicilio las siguientes sustancias estupefacientes: 516 gramos de MDMA con una pureza del 92,65%, una bolsa con 14,3 gramos de cocaína con una pureza del 64,44%, otra bolsa con varios fragmentos de cocaína en forma de cilindro que pesaron 201 gramos con una pureza del 63,99% y diez bloques de cocaína prensada con un peso de 2600 gramos con una pureza del 73,34%.- El procesado Fructuoso ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, en sentencia de 25/11/2003 por un delito contra la salud pública a la pena de veinte meses de prisión.- Tras las anteriores detenciones, continuó la investigación centrada en otras personas que con anterioridad se habían relacionado con el procesado Octavio por dedicarse de igual manera al tráfico de sustancias, y fruto de la misma, el día 12 de septiembre de 2008 fueron detenidos los procesados Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Luis Angel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el primer en la rotonda de la barriada de El Cónsul y el segundo en la del polígono industrial El Viso, a bordo de los respectivos vehículos de su propiedad SEAT Altea con matrícula .... VYT , el primero, y Nissan Almera con matrícula .... WHV , el segundo.- Ambos procesados procedían de un punto concreto de la provincial de Cádiz, a donde ese mismo día habían viajado juntos con el fin de recoger una partida de hachís, realizando tanto en el trayecto de ida como en el de vuelta el procesado Carlos la función de "vehículo lanzadera", a fin de detectar un posible seguimiento policial, por lo que siempre circulaba delante, indicando a Luis Angel del camino a seguir, todo ello acompañado de conducciones rápidas y lentas, mientras que Luis Angel portaba en el interior de su vehículo cinco fardos que contenían polen de hachís, con un peso de 29.760,00 gramos con un índice de THC del 17,2% y 78.960,00 gramos con un índice de THC del 17,6%.- Al ser detenidos, le fueron ocupados a Carlos 630 euros, producto de su dedicación al tráfico de drogas y un teléfono móvil con nº NUM007 , el cual se encontraba intervenido, y a Luis Angel un teléfono móvil con número NUM008 con el que se comunicaba con Carlos .- Otras de las personas que mantenía relaciones con el procesado Octavio antes de ser detenido, encontrándose dichos contactos relacionados con el tráfico de drogas, era el procesado Alfredo , quien continuó con dicha actividad, siendo auxiliado en tal labor por los procesados Gumersindo y Plácido .- Fruto de su actividad conjunta, los tres procesados se hicieron el día 2 de Octubre de 2008 con una importante cantidad de hachís, la cual fue intervenida el día 3 por la mañana por la Policía en el interior de una maleta roja y un bolso de deporte que se encontraban guardados en el maletero del vehículo Seat Ibiza con matrícula .... WBK , conducido por el procesado Alfredo , encontrándose el mismo estacionado en la calle obispo Salvador de los Reyes de Málaga.- Al ser detenidos los tres procesados fueron incautados en el vehículo SEAT León con matrícula .... LNZ , conducido por Gumersindo , donde se encontraban juntos, en la calle Albeniz de Málaga, la cantidad de 250 gramos de hachís, los cuales acababan de ser cogidos por Alfredo de su maletero.- No consta acreditado que los procesados Gumersindo y Plácido tuvieran disponibilidad sobre la droga que Alfredo transportaba en el vehículo matrícula .... WBK , sino que acudieron al lugar donde fueron detenidos al objeto de recibir de éste una pastilla de 250 gramos de hachís, cuyo valor oficial no es inferior a 1.100 euros.- El total de la droga incautada asciende a 49.360,00 gramos con un índice THC del 9,21%.- Alfredo ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 16/5/2009 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa; Gumersindo tiene un antecedentes no computable a efectos de reincidencia; y Plácido carece de antecedentes penales.- El valor de la droga incautada al procesado Octavio asciende a 61.589,06 euros.- El valor de la droga incautada al procesado Fructuoso asciende a 105.522,65 euros.- El valor de la droga incautada a los procesados Carlos y Luis Angel asciende a 484.891,20 euros.- El valor de la droga incautada a los procesados Alfredo , Gumersindo , y Plácido asciende a 220.145,60 euros.- El procesado Fructuoso era adicto a sustancia estupefacientes, y padece un trastorno límite de la personalidad que afecta notablemente a su inteligencia y merma sus facultades de conocimiento y autocontrol." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Octavio como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, inciso primero, del C.P ., ya definido, a la pena de CUATRO (4) años de prisión, y multa de 300.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta (30) días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.- Que debemos condenar y condenamos a Fructuoso como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la salud pública que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, inciso primero, y art. 369.1, circunstancia 6ª, ambos del C.P ., ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, la atenuante de drogadicción, y la atenuante analógica de alteración o anomalía psíquica, a la pena de CINCO (5) años de prisión, y multa de 300.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta (30) días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.- Que debemos condenar y condenamos a Carlos y Luis Angel como responsables criminales en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud, y de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368, inciso segundo, y art. 369.1, circunstancia 6ª, ambos del C.P ., ya definido, a la pena de TRES (3) años de prisión, y UN (1) día de prisión, y multa de 500.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta (50) días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, a cada uno de ellos, y abono de las costas procesales por partes iguales.- Que debemos condenar y condenamos a Alfredo como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud, y de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368, inciso segundo, y art. 369.1, circunstancia 6ª, ambos del C.P ., ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO (4) años de prisión, y SEIS (6) meses de prisión, y multa de 600.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de sesenta (60) días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.- Que debemos condenar y condenamos a Gumersindo y Plácido , como responsables criminales en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, inciso segundo, del C.P ., ya definido, a la pena de UN (1) años de prisión, y multa de 1.500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco (5) días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, a cada uno de ellos, y abono de las costas procesales por partes iguales.- Se acuerda el comiso de la droga, efectos, y del dinero intervenido.- Se acuerda el comiso de los vehículos: SEAT Altea con matrícula .... VYT , y Nissan Almera con matrícula - .... WHV ." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Alfredo , Carlos , Gumersindo y Plácido , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Carlos

1. - Al amparo del art. 5 de la LOPJ denuncia infracción del art. 18.3 de la CE , estimando vulnerado el derecho al secreto de conversaciones telefónicas.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulnerado el art. 24.2 de la CE , por no respetar la sentencia el derecho a la presunción de inocencia.

   Recurso de Alfredo

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . denuncia infringido el art. 18.3 de la CE que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones.

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . denuncia infringido el art. 24.2 de la CE que proclama el derecho a la presunción de inocencia.

3. - Este motivo es una continuación del anterior.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . denuncia indebida aplicación del art. 369 del CP .

   Recurso de Gumersindo y Plácido

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . afirma infringido el art. 18.3 de la CE , que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . denuncia vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

3. - De conformidad con la previsión contenida en el art. 852 de la LECrim . asimismo mantiene que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de diciembre de 2012.

Sobre la licitud de las intervenciones de comunicaciones telefónicas.

1. - Examinaremos conjuntamente los diversos recursos interpuestos que coinciden en este motivo de casación, dada la identidad sustancial de lo alegado por todos ellos. Se trata del motivo primero del recurso formulado por D. Carlos , del también primero de los formulados por D. Alfredo y el también primero formulado conjuntamente por los penados D. Gumersindo y D. Plácido .

2. - El reproche se centra en la insuficiencia constitucional del conjunto formado por el oficio policial de fecha 22 de abril de 2008 y el Auto que le da respuesta dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vélez-Málaga de fecha 23 de abril de 2008 .

La tesis de los recurrentes parte de la insuficiencia de la información dispuesta para justificar la orden de intervención de las comunicaciones efectuadas por D. Miguel Ángel , como usuario habitual de los terminales NUM009 y NUM010 .

Al oficio policial reprochan que no haga aportación de datos objetivos y externos susceptibles de verificación. A la resolución judicial del 23 de abril de 2008 reprochan que se limita a aceptar acríticamente esa información.

El reproche se extiende a las sucesivas prórrogas e intervenciones de comunicaciones desde otros terminales y efectuadas por otras personas (D. Octavio y Doña Rafaela , así como las del recurrente Carlos ).

Exponen que el contenido del oficio policial está constituido por:

1. Información confidencial.

2. Información relativa al ciudadano D. Miguel Ángel que se circunscribe a antecedentes policiales, sin que se de cuenta de comportamiento alguno diverso del que aquellos antecedentes reflejan.

3. Salvo que no han podido someterle a vigilancia eficaz por las medidas adoptadas por el sospechoso, que valoran los agentes policiales como "de seguridad" y cuya descripción se limita a "utilización de citas privadas y medidas evasivas cuando circula en vehículo", que no describen.

Y resaltan los recurrentes que del mismo oficio deriva la inexistencia de una mínima actuación policial de investigación previa a la solicitud de intervención de comunicaciones. Se trataba pues de llevar a cabo una intervención de comunicaciones de finalidad meramente prospectiva que, lejos de venir requerida por una investigación, constituía el comienzo mismo de ésta.

Doctrina constitucional sobre la licitud de las intervenciones telefónicas.

Como hemos hecho en nuestra Sentencia nº 1086/2011 de 19 de octubre reiteramos aquí la doctrina constitucional recogida en la jurisprudencia de este Tribunal, entre otras en las Sentencias nº 419/2011 del 10 de mayo , y en la nº 271/2011 de 6 de abril, en la que recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC nº 72/2010 de 18 de octubre ) estableciendo que: forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga. Éstas deben explicitar , en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4, 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo , indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2, 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9), así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, STC 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2). A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , FJ 11, 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2).

Además reiterábamos que esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001, de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005, de 24 de octubre , FJ 4).

Por otra parte debemos recordar lo que dijimos en la Sentencia de este Tribunal de 17 de septiembre de 2010 (Recurso 11158/2009 ), en la misma línea de otras muchas ( Sentencias de 4 de Junio del 2010 Recurso 911/2009 y nº 453/10 de 11 de mayo , recurso 11.384/09 ) que conforman un contenido consolidado de doctrina , que, por otra parte, viene a ser tan necesaria como suficiente para suplir la defectuosa regulación legal que representa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Podemos ahora reiterar el resumen de los aspectos más relevantes de tal doctrina, indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:

1. Resolución jurisdiccional . La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso nº 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006.

2. Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.

   En nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419/2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la STC 197/2009 de 28 de septiembre conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

3. Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida . Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea , porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , F. 8 ; 82/2002, de 22 de abril F. 3 ; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005, de 24 de octubre F. 2).

4. La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º) la existencia de un delito ; 2º) que este sea grave y 3º) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados , (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal).

   Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos , que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3). A este respecto, no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2).

   A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

5. Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

6. En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4 ).

7. Por lo que concierne al control judicial, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurisprudencia, recogiendo la doctrina constitucional.

   Ya en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 929/2005 de 12 julio , advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

   Y en nuestra Sentencia de 14 de Octubre del 2010 resolviendo el Recurso nº 621/2010, también establecimos que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Así decidimos que: el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

   Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011 resolviendo el Recurso: 1775/2010 dijimos que: Ninguna irregularidad procesal -y menos constitucional- supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes . ........... Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

   El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8).

   En la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2009 de 21 de diciembre de 2009 , se reitera: Las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5 ; 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 8 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 4).

Información en la que se fundó la decisión de intervención inicial de comunicaciones telefónicas.

1. - Para aplicar la anterior doctrina hemos de partir del examen de antecedentes relativos a la constatación del presupuesto legitimador de la medida de investigación impugnada. El elemento que da cuenta del mismo viene constituido por el oficio policial inicial que determinó la apertura del procedimiento, de fecha, 22 de abril de 2008, a fin de valorar si dicha información reúne los requisitos exigidos por la anterior doctrina. Muy particularmente si los datos son verificables, por objetivos y externos, y si tales datos constituyen, o no, base suficiente para inferir la existencia del delito y la vinculación de la persona, cuyo derecho se limita, con ese delito.

2. - Como con acierto resumen los recurrentes, el contenido informativo del oficio policial puede esquematizarse desde tres referencias.

La primera concierne a lo que los agentes policiales conocen por fuentes confidenciales. No cabe dudar de la legitimidad de esa fuente y, por ello, de su funcionalidad para el hallazgo de datos verificados a partir de la información que reporten. Pero, mientras esa verificación no tenga lugar, el contenido confidencial carece de virtualidad alguna para legitimar por sí solo la decisión limitadora de derechos fundamentales. Y ello porque, por su propia naturaleza esa información, en cuanto oculta a quienes no sea el confidente y su receptor, no puede ser valorada ni verificada para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida.

La segunda referencia viene constituida por los datos de los que el oficio policial da cuenta como constatados por las gestiones practicadas por el servicio policial. Tales datos se limitan a afirmar los de identificación de la persona que aparece mencionada en la confidencia. Lo que, dada la no utilizabilidad de la confidencia, resulta intrascendente. El oficio predica del citado sujeto (D Miguel Ángel ) su carácter conflictivo,desocupación laboral, y dedicación habitual a actividades ilícitas contra la salud pública. Al respecto da cuenta de antecedentes en banco de datos policial, que incluye diez detenciones, de las que una dio lugar a la incoación de un procedimiento por un Juzgado diverso del que recibe el oficio policial que examinamos. En el año 2007. Resulta notorio que, con independencia de que tal dato pueda justificar que el Juzgado receptor del mismo haya adoptado las medidas que estime oportunas, no puede justificar que otro Juzgado no competente para conocer de tal hecho, funde en noticias ya valoradas por otro Juez, una medida como la de intervención de comunicaciones. Por otra parte aquellas condiciones personales carecen por su generalidad de fuerza suficiente para justificar como razonable la previsión de la comisión de un delito concreto. Y, recordémoslo, la doctrina citada advierte que aquellos datos objetivos presupuestos de la medida limitadora de derechos no puede consistir en valoraciones acerca de la persona.

Así pues desde ese concreto contenido del oficio policial no cabe sino hablar de actuaciones meramente prospectivas no vinculadas a datos concretos de probable realidad.

La indicación de convivencia del informado con su suegra constituye un dato neutral o mudo sobre la eventualidad de un delito cometido con el que el informado mantenga una relación de eventual responsabilidad. Sin que a ello se oponga la indicación de que la tal suegra y sus familiares hayan sido detenidos en ocasiones de las que no se da la más mínima información para evaluar si esas detenciones justifican, o no, la relación del informado con delitos concretos.

Finalmente la tercera referencia, desde la que cabe examinar el contenido del oficio policial, se contrae a la protesta de que las "vigilancias y seguimientos" que se dicen realizados no han arrojado resultado y tuvieron que ser abandonados por las circunstancias del espacio en que se mueve el sospechoso y por las medidas por éste adoptadas.

Ciertamente, como dejamos expuesto, uno de los presupuestos de legitimidad de la intervención de comunicaciones se constituye por la proporcionalidad de la medida que debe ser necesaria, tanto por su idoneidad, que aquí no se discute, como por la no posibilidad de acudir a alternativas menos gravosas en la economía de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

La vaga referencia a que el sospechoso cambia habitualmente de vehículo o que en el barrio de su residencia y actuación operan numerosos vendedores, se muestra como ostensiblemente insuficiente para excluir vigilancias que, al menos, aporten algún dato objetivo mínimamente serio. Por más que obviamente ello implique un esfuerzo por parte de los que hayan de asumir dichas labor de seguimiento y vigilancia.

Falta de motivación suficiente de la decisión jurisdiccional que ordenó la intervención de comunicaciones.

1. - Ciertamente que la decisión de intervención de las comunicaciones sea ordenada por una Autoridad jurisdiccional constituye una condición sin la cual la legitimidad queda excluida. Pero ese presupuesto no se satisface por la mera concurrencia de tal calidad en el ordenante.

   Se requiere también que el contenido de la resolución satisfaga el requisito de motivación, que, exigible en todas las decisiones de naturaleza jurisdiccional, se hace acuciante en el supuesto en que la misma tiene como consecuencia la limitación de un derecho fundamental.

2. - Ayuna de información en la que concurran los requisitos constitucionales, como antes dejamos expuesto, la decisión jurisdiccional denunciada por los recurrentes no pudo explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida. Y no explicita esos elementos, pese a la extensa fundamentación jurídica, ya que al referirse a los datos objetivos es meramente tributaria de la información policial que asume sin valoración crítica alguna.

   Por ello queda incursa en ese defecto de motivación que no permite considerar legítima la orden de intervención de las comunicaciones a que venimos haciendo referencia.

   Ese doble defecto -falta de constancia del presupuesto legitimador e insuficiente motivación de la decisión jurisdiccional- hace que la diligencia de obtención de información mediante los sistemas de audición denunciados, se torne prueba ilícita a la que corresponden las consecuencias establecidas en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Lo que nos conduce a una plena discrepancia con el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida. Más evidente cuando deparamos en que dicha sentencia justifica la intervención de comunicaciones acordada por el Instructor partiendo de un dato totalmente ausente del desencadenante oficio policial, cual es el supuesto alto nivel de vida del sospechoso D. Miguel Ángel . Y todo ello nos lleva a estimar los citados motivos expuestos por los tres recurrentes.

   Recurso de Carlos

1.- El segundo de los motivos formulados por este penado denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia por estimar que no se ha contado con prueba válida desde la que se justifique la participación del mismo en el delito por el que viene condenado.

Antes bien, añade el recurso, son varios los elementos de juicio que acreditan la tesis, que formula, de su no participación, conforme a la cual viajaba procedente de Marruecos y su encuentro con el coacusado tenía por finalidad la entrega de una garantía del vehículo. Entre esos elementos señala: Que no se le haya intervenido sustancia tóxica alguna en su poder, que fue detenido a más de dos kilómetros del lugar de detención del otro penado, la declaración de ese coimputado ( Luis Angel ) exonerándole, así como la de la testigo -inicialmente objeto de investigación- Sra. Rafaela , que niega entrega alguna de droga por el recurrente con quien le unía un contrato de alquiler de una vivienda.

2. - En su Sentencia 128/2011 del pasado día 18 de julio el Tribunal Constitucional recordaba los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas , lo que exige una mín ima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito , y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

   Este Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en sentencias de 1 Jul. 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre. Siguiendo la misma cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

   1. Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica:

      1. Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

      2. Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable , y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

      3. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos , y, entre ellos, a la participación del acusado.

      4. Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativasrazonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   2. Cuando la prueba directa no se traduce en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia , como la suficienciao carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

3. - La aplicación de esta doctrina al motivo que examinamos nos exige, en primer lugar, advertir la declaración de ilicitud de la diligencia de investigación con la que se inició el procedimiento, conforme dejamos expuesto al examinar la colectiva denuncia de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

   Examinada la fundamentación que la sentencia recurrida hace de la imputación al aquí recurrente (fundamento jurídico segundo de aquella), se observa que la misma parte de la conversación telefónica intervenida, según da cuenta de la misma uno de los agentes policiales. (nº NUM011 ) Fue esa intervención de comunicaciones la que llevó al establecimiento del seguimiento en el que los agentes perciben la actuación del recurrente como coche "lanzadera" del pilotado por el otro penado. A ello añade el contenido de conversaciones también intervenidas -concretamente en los días 15 y 16 de julio de 2008- que permitieron conocer los contactos de este recurrente con la no acusada Doña Rafaela y dieron lugar a los seguimientos correspondientes. Fruto de ello fue la intervención final de la droga ocupada a otro penado.

   No existe ninguna duda, vista la motivación de la sentencia recurrida, que nada de lo imputado hubiera sido conocido por la acusación de no haberse iniciado la intervención de comunicaciones decidida por el auto de 23 de abril de 2008 dictado por el Juzgado instructor. Desde luego sin tal conocimiento tampoco hubiera sido posible tener noticia de las conversaciones utilizadas para justificar, no solamente las prórrogas de la ya decidida, sino nuevas intervenciones en relación a otras personas, entre ellas, las del recurrente. La lectura de los oficios policiales de fechas 8 y 9 de mayo y 18 de julio de 2008, evidencia esa relación sin solución de continuidad entre las fuentes probatorias constituidas por dichas intervenciones telefónicas.

   Los autos de 12 de mayo -que solamente añade la referencia a una equívoca conversación grabada en virtud de la orden anterior de intervención-, el de 10 de junio, que amplía la intervención a las comunicaciones de otros sospechosos, justificada por el contenido de conversaciones intervenidas, también por orden de anterior resolución -y el de 22 de julio- con igual fundamentación, que también ordena la grabación de comunicaciones de otros sospechosos -y, también el auto de 30 de julio, en respuesta al oficio del día anterior- que ordena la intervención de las comunicaciones de este recurrente, junto a otra prórroga y cese de intervención-, son todos ellas decisiones que encuentran su justificación en el resultado de la diligencia de intervención previamente ordenada.

   Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la sentencia de instancia debió prescindir de la totalidad de dichos medios probatorios, dada la vinculación directa con la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   Lo que implica que la decisión recurrida queda huérfana de toda prueba, es decir en pleno vacío probatorio, por lo que la imputación objeto de condena vulnera también el derecho fundamental a la presunción de inocencia, incluso sin tener que entrar a considerar la razonabilidad de la tesis alternativa formulada por el penado.

   Por lo que, con estimación de este motivo debe casarse la sentencia recurrida.

   Recursos de Gumersindo , Plácido y Alfredo

1.- También estos penados alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y lo hacen por entender que toda la prueba que justifica su condena parte de lo conocido mediante la intervención de comunicaciones telefónicas cuya ilicitud ha sido declarada por estimación del primero de los motivos.

Fueron dichas intervenciones las que llevaron a instalar el dispositivo policial en cuya ocasión se les detuvo e intervino en dos vehículos la droga que se relata en el apartado de hechos probados.

2. - La sentencia de instancia justifica la condena de D. Alfredo diciendo que su defensa apenas discute el denominado elemento subjetivo del tipo delictivo en lo relativo a la falta de conocimiento de que transportaba droga con destino consciente al tráfico con terceros. Y que, de lo declarado por el acusado y por los agentes policiales le consta al Tribunal aquella consciencia y preordenación al ilícito tráfico. No da cuenta la sentencia del contenido concreto de esas declaraciones, ni de la fuente de conocimiento de los agentes.

   En cuanto a los otros dos penados, la sentencia no lleva a cabo otro esfuerzo de argumentación que la referencia a lo que los agentes manifestaron que pudieron ver al instalar el operativo como consecuencia de las intervenciones telefónicas a que venimos aludiendo.

3. - Resulta no discutible que éstos no tuvieron otro conocimiento que el reportado por las intervenciones de las comunicaciones, por virtud del cual pudieron establecer los seguimientos que culminaron con las detenciones de los tres recurrentes y ocupación de la droga en los dos vehículos. Por tanto debemos reiterar en relación a los recursos de los tres penados lo que ya dejamos dicho respecto del otro recurrente en los anteriores fundamentos jurídicos de esta resolución.

   Ciertamente la sentencia parece buscar justificación en las manifestaciones que, tras su detención, con inmediata ocupación de la droga intervenida por los agentes policiales, llevaron a cabo los recurrentes.

   Pero tampoco aquí cabe estimar que se haya producido una desconexión entre esas manifestaciones de los penados, que la sentencia se limita a referir en cuanto existentes pero omitiendo toda concreción de contenido y circunstancias de emisión.

   En efecto, al respecto hemos de recordar la doctrina que reiteradamente establecimos, recordando, entre otras, la Sentencia nº 460/2011 de 25 de mayo, decíamos allí, recordando la del Pleno de esta Sala Segunda nº 2/2011 que: Numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional consagran la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba precedente declarada nula de pleno derecho y sin eficacia probatoria por vulnerar derechos constitucionales, y la prueba derivada de aquélla cuando en su práctica se han respetado las garantías exigibles y aunque ésta se halle relacionada con la primera de la que emana causal y materialmente, se puede afirmar que jurídicamente sea autónoma e independiente de aquélla. Así se ha venido declarando reiteradamente por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala del Tribunal Supremo (mayoritariamente) cuando entiende que la confesión del acusado, ante la autoridad judicial, debidamente asistido de letrado defensor, e informado de su derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, se decide a realizar la declaración autoinculpatoria reconociendo su participación en los hechos delictivos que se le imputan, por considerarse que, en tal caso, la confesión es libre y voluntaria sin existencia de indicios o datos fácticos que sustenten una sospecha fundada de que se trate de unas manifestaciones forzadas. Y ello es así por cuanto nada puede obstaculizar o impedir al acusado ejercer y adoptar una decisión individual y soberana, normalmente generada en impulsos anímicos profundos que le llevan reflexiva y libérrimamente a confesar su crimen y a asumir las consecuencias punitivas de tal decisión.

   Como en esa Sentencia del Pleno podemos reiterar aquí la cita de la STS de 14 de abril de 2.005 y según la cual: "en definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad , condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión".

   Y más adecuadamente cabe citar también nuestra reciente Sentencia número 316/2011 de 6 de abril , en la que recapitulamos la doctrina sobre exigencias para que tal desvinculación de ilicitudes pueda ser proclamada:

   De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en diferentes sentencias recientes (SSTS 406/2010, de 11de mayo ; 529/2010, de 24 de mayo ; 617/2010, de 22 de junio ; 1092/2010, de 9 de diciembre ; y 91/2001de 18 de febrero, entre otras) una doctrina que matiza o singulariza en el caso concreto la aplicación de la desconexión de la antijuridicidad en los supuestos de reconocimiento de los hechos. Como requisitos esenciales establecidos en ese bagaje jurisprudencial deben citarse los siguientes:

   1. La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional , según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

   2. La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

   3. El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

   4. Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

   5. Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea , sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

   6. No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

   Ya entonces tuvimos ocasión de advertir que, aunque la doctrina del Tribunal Constitucional, determinante en materia de garantías constitucionales, señale lo que constitucionalmente constituye un mínimo, cuya vulneración es incompatible con las disposiciones constitucionales, ello no es obstáculo para una interpretación jurisprudencial ordinaria que resulte más exigente en la intensidad protectora de dichas garantías.

   Por ello es a ésta doctrina, ya configurada por nuestras Sentencias, a la que ha de estarse para en cada caso concreto concluir si la fuente probatoria, esgrimida como medio para enervar la presunción de inocencia, es admisible para la mejor defensa de dichas garantías constitucionales.

   En el presente caso la sentencia no da cuenta del contenido de las supuestas admisiones por parte de los acusados, ni éstos conocían al declarar en juicio el alcance de sus manifestaciones pues en ese momento no había sido excluido del material probatorio lo reportado por las ilícitas intervenciones de las comunicaciones telefónicas. Por todo ello también en este caso ese elemento de juicio constituido por lo manifestado por los acusados debe ser excluido en cuanto vinculado a la antijuridicidad de los precedentes medios probatorios.

   Por lo que, a falta de todo elemento de prueba válido que justifique la imputación, ésta ha de considerarse que vulnera la garantía de presunción de inocencia por ser emitida desde el pleno vacío probatorio, sin necesidad de examinar tampoco en este caso las tesis alternativas de las defensas.

   Y, en consecuencia debemos estimar el motivo segundo de sendos recursos. Sin que haya lugar a extender los efectos de esta declaración estimatoria a las condenas recaídas respecto de los penados no recurrentes, cuyo aquietamiento no permite vincular las pruebas, en cuya virtud fueron condenados, a la ilícita obtención de las aquí excluidas.

La estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos estimar y estimamos los recurso de casación formulados por Carlos , Gumersindo , Plácido y por Alfredo , contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincialde Málaga con fecha 21 de diciembre de 2010 , que les condenó por un delito contra la salud pública, sentencia que casamos y anulamos parcialmente en cuanto condena a los citados recurrentes dejándola sin efecto en cuanto a los mismos y declarando de oficio las costas derivadas de los citados recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil once.

En la causa rollo nº 1006/09 seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga dimanante Sumario nº 5/2009 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga por un delito contra la salud pública, contra Fructuoso , nacido el 27/2/79, hijo de Antonio y de Gloria, natural de Málaga, Octavio , nacido el 31/10/84, hijo de Carlos y de Margarita, natural de Málaga, Carlos , nacido el 16/4/73, hijo de Ali y de Zhora, natural de Marruecos, Luis Angel , nacido el 18/6/75, hijo de José y de Dolores, natural de Málaga, Alfredo , nacido el 18/12/75, hijo de Antonio de y de Concepción, natural de Málaga, Gumersindo , nacido el 14/12/75, hijo de Oscar y de Mercedes, natural de Colombia y Plácido , nacido el 5/2/81, hijo de Mauricio y de Maricela, natural de Colombia, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de diciembre de 2010 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.