STS, 23 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Diciembre 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Casado Matías en nombre y representación de MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.A. contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 3744/10 , interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid , en autos núm. 1307/09, seguidos a instancias de Coral contra la ahora recurrente sobre despido.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 8-02-2010 el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La actora ha venido prestando servicios para la demandada SERVICIOS DE TELEMARKETING S.L. desde el 30-05-07 a través de un contrato a tiempo parcial por obra o servicio determinado, siendo el objeto del mismo "la recepción de llamadas y todas aquellas tareas derivadas de la prestación del servicio denominado "intermediación y servicios tecnológicos S.A.", siendo la duración del mismo el que correspondiera al tiempo exigido para la realización del servicio en que consista la campaña citada, siendo la categoría de teleoperador mensual (grupo D/ nivel 11). Dicha relación laboral finalizo el 30- 06-09, fecha en la que finalizó el contrato suscrito entre SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A. e INTERMEDIACIÓN Y SERVICIOS TECNOLÓGICOS S.A. 2º.- El 30-06-09 la empresa comunicó a la demandante que su contrato finalizaba, y asimismo solicitaban la autorización con el fin de poder facilitar todos sus datos, tanto personales como laborales, a la nueva empresa contratista de telemarketing y de esta forma poder participar en el proceso de selección de la plantilla de la misma, en base al art. 28 del Convenio colectivo Estatal para el sector de Telemarketing, autorización que la demandante concedió. 3º.- Posteriormente la demandante suscribió un nuevo contrato con MARKTEL SERVICIOS DE TELEMARKETING S.L., contrato por obra o servicio determinado, a tiempo parcial desde el 01-07-09 hasta fin de obra, con la categoría de Teleoperadora Especialista. La obra a realizar era "La realización de servicios de atención telefónica en el Departamento denominado "medios de pagos" cuyo publico objetivo son clientes del Grupo Banco Popular (independientemente del segmento al que pertenezcan) y no clientes..., así como todas aquellas funciones inherentes a la actividad principal especificada en virtud del contrato mercantil y anexo suscrito entre la Empresa-Cliente Intermediación y Servicios Tecnológicos S.A. (IST) y MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO SA. en fecha 29-05-09, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la empresa". La demandante percibía un salario de 977,41 euros brutos mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias. 4º.- Con fecha 24-06-09 la demandante suscribió un documento en el cual reconoció que la relación laboral que le unía con SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A. no vincularía a la nueva relación laboral suscrita el 01-07-09 eximiendo la nueva empleadora de cualquier reclamación, reconociendo no ser de aplicación el art. 18 del Convenio de aplicación, siendo una nueva contratación independiente. Dicho documento obra en autos y se da por reproducido. 5º.- SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A. suscribió contrato con INTERMEDIACIÓN Y SERVICIOS TECNOLÓGICOS S.A. el 01-12-06, con vigencia hasta el 30-11-07, teniendo por objeto la prestación de un servicio de información, venta y atención telefónica por la primera mercantil a la segunda. 6º.- Con fecha 10-08-09 la demandante fue despedida mediante carta que obra en autos, y que se da por reproducida, siendo la causa esgrimida en la misma la recogida en el art. 52 d) del E.T . La empresa en la misma carta reconoció la improcedencia del despido, procediendo a consignar la cantidad de 150,14 euros. La demandante se negó a recibir la citada carta. 7º.- La empresa MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.A. consignó en la cuenta de consignaciones de estos Juzgados el día 11-08-09 la cantidad de 150,14 euros, reconociendo la improcedencia del despido de la demandante. La demandante no ha cobrado la citada cantidad. 8º.- La relación laboral de las partes se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal del Sector de COONTACT Center. 9º.- La actora no ostenta cargo representativo o sindical alguno. 10º.- Se celebró acto de conciliación el 02-09-09 que se dio por celebrado y sin avenencia."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que Estimando la demanda formulada por Dña. Coral contra MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.A, y SERVICIOS DE TELEMARKETING SA., debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora, condenando a la empresa MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO SA. a que a su opción en plazo de cinco días desde la recepción de la presente resolución opte entre el abono de una indemnización de 3.298,73 euros (de los cuales se encuentran consignados en la cuenta del Juzgado 150,14) o la readmisión de la trabajadora con abono en todo caso de los salarios de tramitación de la presente fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 32,58 euros diarios. Absolviendo a Servicios de Telemarketing S.A. de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.A ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 27-01-2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.A, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 19 de Madrid de fecha 8 de febrero de 2010 , en virtud de demanda formulada por Coral contra la recurrente y Servicios de Telemarketing S.A. en reclamación sobre despido confirmando la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la sala fija en 300 euros - art. 233 LPL
Por la representación de MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.A se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 11-04-2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 27 de mayo de 2010 (R-468/10 )
Por providencia de esta Sala de fecha 21-07-2011 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de díez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21-12-2011, fecha en que tuvo lugar.
La demandante inicial comenzó a prestar servicios, como teleoperadora, por cuenta de Servicios de Telemarketing, S.A. mediante contrato para obra o servicios determinado, constando como objeto del mismo "Intermediación y servicios tecnológicos, S.A.", nombre de la empresa cliente. La empresa comunicó a la trabajadora el fin del contrato con efectos de 30 de junio de 2009 por fin de la contrata.
Al día siguiente (1 de julio de 2009), fue contratada por la codemandada Marktel Servicios de Telemarketing, S.A., mediante contrato de trabajo para obra o servicio determinado, como teleoperadora, para las funciones inherentes al contrato suscrito entre ésta y la mercantil cliente Intermediación y Servicios Tecnológicos, S.A. En 18 de septiembre de 2009 se extinguió su contrato de trabajo al amparo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), si bien la empresa reconoció en la misma carta la improcedencia del despido y procedió a consignar la suma de 150,14 .
Interpuesta demanda de despido frente a las dos empleadoras sucesivas, el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid dictó sentencia el 8 de febrero de 2010 (autos 1307/2009) en la que declaraba la improcedencia del despido y, apreciando la existencia de una sucesión contractual entre las codemandadas, condenaba la segunda de ellas a todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, incluido el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.
Disconforme con dicha decisión y pretendiendo que no se incluye en la condena el importe de los salarios de tramitación, la parte condenada formuló recurso de suplicación, que es desestimado por la sentencia ahora recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de enero de 2011 (rollo 3744/2010 ).
La Sala de suplicación sostiene que la diferencia entre consignado y lo que resulta del cálculo del antigüedad desde el inicio de la prestación de servicio de la actora para la empleadora anterior ha de calificarse de error inexcusable, partiendo de la afirmación de que se produjo una sucesión empresarial entre ambas.
El recurso de casación para unificación que ahora se nos plantea aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la misma Sala de Madrid el 27 de mayo de 2010 (rollo 468/2010 ).
Se trataba allí de una trabajadora que había suscrito el 2 de abril de 2007 un contrato por obra o servicio determinado con la empresa Avanza Externalización de Servicios, S.A., como teleoperadora. El 1 de julio de 2009 suscribe contrato de trabajo de obra o servicio con la misma empresa ahora recurrente en el presente litigio, siendo el objeto de los dos contratos de trabajo la misma prestación de servicios para el mismo cliente. El 4 de septiembre de 2009, la empleadora final despidió a la trabajadora reconociendo la improcedencia del despido en la carta y consignó la indemnización de 264,57 , calculada partiendo de la antigüedad del último contrato. En la sentencia referencial se revoca la sentencia del Juzgado de origen y, estimando el recurso de Marktel, se paralizan los salarios de tramitación considerando que la diferencia de la indemnización obedece a un error excusable, aun cuando se admite la existencia de sucesión ex art. 44 ET .
Concurre la contradicción exigida en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable al caso en virtud de la Disp. Trans. 2ª.2 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, pues se da entre ambos supuestos la triple identidad que la norma legal señala para que por esta Sala del Tribunal Supremo haya de procederse a la necesaria unificación doctrinal.
El recurso invoca el art. 122.3 LPL y la doctrina del STS de 24 de abril de 2000 , sosteniendo, en esencia, que la apreciación de la sucesión empresarial era cuestión interpretativa que no podía ser conocida por la empresa en el momento de la consignación.
La cuestión así planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en nuestra sentencia de 15 de abril de 2011 (rcud. 3726/2010 ), en un supuesto que guarda enormes paralelismos con el presente pues, no sólo se trataba de las mismas empresas demandadas y de trabajadoras contratadas y despedidas en fechas muy próximas, sino que además se había aportado la misma sentencia de contraste que ahora se utiliza en este recurso.
Sostuvimos entonces, con criterio que hemos de reiterar, que la sucesión empresarial producida en virtud de la interpretación y aplicación del art. 44 ET -sobre lo que no incide el recurso, que se limita a la cuestión de la excusabilidad del error de cálculo- impedía que pudiera aceptarse la tesis del error excusable del empresario a la hora de efectuar el cálculo de la indemnización debida, pues el artículo 44.1 del ET es terminante cuando señala que " el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior ", lo que, desde luego, incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos.
Añadíamos allí que, si bien el artículo 18 del Convenio Colectivo del sector de Contact Center contiene una alusión al "tiempo y formación consolidadas " que deben respetarse " a los únicos efectos de la promoción profesional ", ello no tiene "nada que ver con la antigüedad en general sino con el tema exclusivo de los ascensos. Pero si alguien pudiera interpretar que con esa mención se está excluyendo el alcance de la subrogación impuesta por el artículo 44 del ET , es jurídicamente evidente que tal interpretación llevaría a la nulidad y, en todo caso, a la inaplicación de dicha cláusula convencional por contradecir lo establecido en un precepto de derecho necesario absoluto como es el artículo 44 del ET ".
Procede la desestimación del recurso, tal y como también propone el Ministerio Fiscal, y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida por ser la que contiene la doctrina acertada.
Dicha desestimación comporta la imposición de las costas a la parte recurrente y la condena a la pérdida de los depósitos y consignaciones dados para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.A. frente a la sentencia dictada el 27 de enero de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 3744/10 , en iniciados en el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, en autos núm. 1307/09, a instancias de Coral , confirmamos la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, y pérdida de los depósitos y consignaciones dados para recurrir.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
-
STSJ Comunidad de Madrid 964/2014, 24 de Noviembre de 2014
...reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba. - STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la cont......
-
STSJ Comunidad de Madrid 289/2015, 27 de Abril de 2015
...antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa. Asimismo en STS 23-12-11 rec. 1334/11 se calificó como error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con......
-
STSJ Comunidad de Madrid 326/2016, 22 de Abril de 2016
...motivo de recurso destinado a la revisión del relato fáctico. CUARTO Invoca el recurso la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 23/12/11, 15/4/11, 11/10/06 y 15/11/07, junto a la doctrina de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la Sentencia fechada el......
-
STSJ Cataluña 7322/2016, 13 de Diciembre de 2016
...la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba. STS de 23 diciembre 2011 (rec. 1334/2011 ), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüe......
-
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015, Rec. 1936/2014
...sentencias de la Sala que contemplan situaciones muy similares a la debatida en este pronunciamiento, como son las SSTS de 23 de diciembre de 2011, rec. 1334/2011 y 15 de abril de 2011, rec. 3726/2010, sobre no cómputo de la antigüedad real por subrogación en el contrato de una empresa ante......