STS, 27 de Diciembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Diciembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2010 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por la que se resuelve, el recurso de suplicación nº 1797/2010 interpuesto por dicho Instituto contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Granada, en el procedimiento número 847/2009 seguido por Doña Felicidad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre Incapacidad Permanente.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida Dª Felicidad , representada por el Letrado Sr. Sena Fernández.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 15 de abril de 2010, el Juzgado de lo Social número 6 de Granada, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " 1º.- La demandante doña Felicidad , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el 3 de abril de 1954, afiliada al Régimen Especial Agrario (REA) de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , de profesión habitual Peón agrícola por cuenta ajena, solicitó se declarada afecta de incapacidad permanente.- El INSS ha dictado resolución en 30 de marzo de 2009, por la que ha resulto denegar a la actora la prestación de incapacidad permanente en grado alguno, por considerar que sus lesiones no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26 de marzo de 2009 (folio 28 Y 32).- La base reguladora de la situación que reclama fijada por la Entidad Gestora asciende a la cantidad de 513,66 € mensuales (folio 25) La base reguladora pretendida con el cómputo de los días cuota asciende a 546,45 € mensuales.- 2°.- Las actividades que ha desempeñado quien demanda en su puesto de trabajo, se concretan en las normales y habituales de un peón agrícola por cuenta ajena.- 3º.- La demandante padece como secuelas derivadas de enfermedad común: Fibrornialgia 18 puntos positivos.- Síndrome artrósico, hombro doloroso bilateral. - Divertículo.- Síndrome depresivo.- Limitaciones orgánicas y funcionales: Raquialgias de carácter mecánico con funcionalidad conservada. Diagnosticada de fibromialgia por positivita de los 18 puntos. Movilización de al columna cervical y lumbar dolorosa. Nódulos artrósicos en interfalángicas. Desgarro parcial de LCA de la rodilla derecha.- Ello le limita para cargas objetos pesados, no debe andar por terreno irregular, igualmente está limitada para subir y bajar cuestas. La actora presenta un cansancio diurno, dolores generalizados.- Igualmente se encuentra limitada por su patología psíquica ansiosa-depresiva.- 4º.- Se ha formulado la reclamación previa el día 11-05-2009, desestimada por resolución de fecha 26-06-2009 (folio 74) 5°.- La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 27 de julio de 2009, que se dicte sentencia por la que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarle una pensión equivalente al grado reconocido".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "1°.- Estimo la demanda en su petición subsidiaria de doña Felicidad , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGI SOCIAL y declaro que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de pe por cuenta ajena, derivada de enfermedad común, con derecho al 75% de la base reguladora de 546,45 € mensuales con derecho a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos reglamentario.- 2°.- Condeno al INSS a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, dictó sentencia de fecha 18 de octubre de 2010 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA en fecha 15 de Abril de 2010 , en Autos seguidos a instancia de DOÑA Felicidad en reclamación sobre SEGUIDAD SOCIAL contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 29 de noviembre de 2010, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2009 (Rec. 311/2009 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 7 de abril de 2011, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para impugnación, sin haberlo verificado, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 20 de diciembre de 2011, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión controvertida en el presente caso se centra en determinar si los días cuota correspondientes a las pagas extraordinarias pueden ser tomadas en consideración para fijar la cuantía de la base reguladora de una prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

  1. La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en fecha 18 de octubre de 2010 (recurso 1797/2010 ), desestimó el recurso de suplicación que el Instituto Nacional de la Seguridad Social había interpuesto contra la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda. Consta en la resolución recurrida, que a la demandante, de profesión Peón agrícola por cuenta ajena, no se le reconoció grado alguno de incapacidad permanente en resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de marzo de 2009, tras el agotamiento de la preceptiva vía previa administrativa, por sentencia de fecha 15 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada , se le declaró en situación de incapacidad permanente en el grado de Total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una prestación del 75% de la base reguladora de 546,45 euros, con más las mejoras y revalorizaciones pertinentes. (74% de la base teórica de 616,03 euros por 23 años cotizados). El trabajador fue alta en el Régimen General de la Seguridad Social y en el RETA en distintos períodos, y estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 26 de octubre de 2006 al 19 de febrero de 2007.

  2. Disconforme con dicha sentencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social interpuso recurso de suplicación contra la misma, en el además de impugnar la declaración de Incapacidad permanente Total -reconocida al demandante- impugnó, asimismo, que se tuviera en cuenta el cómputo de los días cuota por pagas extraodinarias para el cálculo de la base reguladora de la pensión por incapacidad permanente. La Sala de suplicación desestima íntegramente el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

    Con respecto al segundo punto, único aquí objeto de controversia, tras hacer referencia a la circunstancia de haber resuelto la problemática en resoluciones anteriores, razona en síntesis la Sala, que la parte proporcional correspondiente por pagas extraodinarias sólo se excluye para la pensión de jubilación, pero que dicha exclusión no se efectúa de manera expresa en el artículo 140.1 b) de la la Ley General de la Seguridad Social , que establece cual ha de ser la base reguladora de la incapacidad permanente, citando también apoyo de esta tesis, los artículos 163.1 y 161 de la misma Ley y el artículo 23 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social.

  3. El INSS ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando, como sentencia de contraste la dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en fecha 27 de octubre de 2009 (rcud. 311/2009 ).

  4. En esta sentencia se resuelve el recurso sobre un supuesto en el que la demandante había sido declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora. Para calcular el importe de la prestación hubieron de tomarse en consideración las cotizaciones hechas en Suiza y en España y se pretendía que para la determinación de las cuotas a asumir, por aplicación del principio prorrata temporis, debían tomarse en consideración los días cuota por pagas extraordinarias. La Sala, tras examinar los art. 45 , 46 y 1.r) del Reglamento 1408/71 de la Comunidad Europea , preceptos cuya violación había denunciado el recurrente, afirma que, en nuestro Derecho, los días cuota derivadas de las pagas extraordinarias -a partir de la Ley 40/2007- no se toman en consideración a los efectos de tener en cuenta el computo de los años cotizados.

SEGUNDO

1. Con la misma sentencia de contraste, y en asuntos sustancialmente iguales al aquí enjuiciado, esta Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión controvertida, en sus sentencias de 26-05-2011 (rec. 1998/2010 ; 31-05-2011 (rec. 2168/2010 ) 02-06-2011 (2) (rec. 1747/2010 y rec. 2256/2010 ); 06-06-2011 (rec. 2521/2010 ); 07-06-2011 (rec. 4092/2010 ); 24-06- 2011 (rec. 326/2011 ); 13-07-2011 (rec. 4093/2010 ); 18-07-2011 ( 4046/2010 ); 27-07-2011 (rec. 4047/2010 );y 11-10-2011 ( 4256/2010 ), ha desestimado los recursos formulados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al llegar a la conclusión de que no concurre el presupuesto de la contradicción, como igualmente en el presente caso informa el Ministerio Fiscal, en su preceptivo dictamen. En efecto, hay que tener en cuenta que:

  1. El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 ( R. 824/1991 y 1053/1991 ), 18 de julio , 14 de octubre , y 17 de diciembre de 1997 ( R. 4035/4996 , 94/1997 , y 4203/1996 ), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997 ), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004 ), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004 ) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ); y,

  2. Aplicando la doctrina expuesta, no concurre la contradicción que exige el citado artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y la jurisprudencia reseñada, pues aún existiendo cierta similitud en los supuestos litigiosos resueltos por las sentencias que se comparan, la identidad de hechos se limita a que, en ambos casos se pretenden extraer consecuencias jurídicas de la cotización por las pagas extraordinarias. Pero, mientras que en la recurrida tal pretensión trata de incrementar el importe de la base reguladora de la prestación, en la sentencia invocada de contraste se pretende modificar el reparto de la prestación en virtud del principio prorrata temporis. De esa diversidad de hechos y pretensiones deriva el que las normas jurídicas de aplicación sean distintas, pues en el caso de la recurrida se trata del artículo 140,1,b), en relación con los artículos 163.1 y 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social , cuya infracción denunciaba la recurrente, en tanto que la sentencia de contraste -sin analizar esos preceptos- basa su pronunciamiento en los términos del Reglamento de la Comunidad Europea 1408/71.

TERCERO

1. Los razonamientos precedentes conllevan la desestimación del recurso por falta del presupuesto procesal de contradicción, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2010 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , por la que se resuelve, desestimándolo íntegramente, el recurso de suplicación nº 1797/2010 interpuesto por dicho Instituto contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Granada, en el procedimiento número 847/2009 seguido por Doña Felicidad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre Incapacidad Permanente. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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