STS, 20 de Enero de 2012

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 2ª), con sede en Sevilla dictó sentencia declarando inadmisible el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la mercantil "El Corte Inglés, S.A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 25 de noviembre de 2009, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 13 de enero de 2010 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, con el fin de que se requiera a la parte recurrente la posibilidad de subsanar el defecto controvertido.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 19 de febrero de 2010, atribuyéndose su conocimiento a la Sección Quinta de esta Sala. Por providencia de 10 de marzo de 2010 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes recurridas a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que formalizaron en sendos escritos de 30 de abril y 1 de julio de 2010, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de enero de 2012, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en este recurso de casación nº 6878/2009 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, Sección 2ª, dictó en fecha 16 de octubre de 2009, y en su recurso contencioso administrativo nº 890/06 , por medio de la cual se declaró inadmisible el promovido por la mercantil El Corte Inglés S.A" contra el Acuerdo de 28 de julio de 2006, de la Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, por el que se dispone la publicación del Acuerdo de la misma autoridad de 19 de julio de 2006 por el que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbanística de Sevilla.

Consta en las actuaciones de instancia que la Administración autonómica demandada -Junta de Andalucía- alegó en el primer fundamento de Derecho de su escrito de contestación a la demanda, en lo que aquí importa, que el recurso contencioso-administrativo estaba incurso en la causa de inadmisión regulada en el artículo 69.1.b) de la Ley Jurisdiccional por no haber acreditado la entidad actora su voluntad de promover este proceso, al no aportar el correspondiente acuerdo del órgano estatutariamente competente para adoptar tal decisión.

Por auto de 29 de abril de 2008 se recibió el recurso a prueba, y el 4 de junio de 2008 la parte recurrente presentó su correspondiente escrito de proposición de medios de prueba, aportando como documento "3. Más documental" copia auténtica de la escritura de poder general para pleitos otorgada a favor del procurador compareciente por el Consejero-Secretario del Consejo de Administración de la sociedad, donde consta que los miembros del Consejo están facultados para comparecer ante toda clase de Tribunales, ejercitar todos los derechos y acciones de la Compañía, en cualquier clase de juicio, incluso Contencioso-Administrativo y presentar toda clase de recursos.

Ya en trámite de conclusiones, la mercantil actora alegó, en relación con el cumplimiento de la carga procesal del tan citado artículo 45.2.d), que la misma Sala había resuelto el recurso de apelación 180/2005 señalando que esa carga no es de aplicación a las sociedades mercantiles. De todos modos, añadió, el requisito procesal referido debía tenerse por cumplido mediante la aportación del poder en periodo probatorio. Por su parte, las demandadas, en sus respectivos escritos de conclusiones, insistieron en la concurrencia de la apuntada causa de inadmisibilidad.

Finalmente, la sentencia aquí impugnada, dictada el 16 de octubre de 2009 , declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo por la causa antes expresada, con base en las razones indicadas en su fundamento de Derecho segundo, que transcribimos literalmente a continuación en cuanto ahora interesa:

"La Consejería demandada entiende que el presente recurso debe inadmitirse al amparo del art 69.b) en relación con el art 45.2.d) de la LJ , por cuanto, ejercitada la acción por una sociedad anónima, no consta que se haya adoptado el acuerdo de interposición por el órgano social competente, según sus Estatutos. Igual consideración se formula por la codemandada GMU.

En la demanda consta que la legitimación activa se ampara en el art 19.1.a) LJ , "por tener indudable interés directo en la anulación del objeto de la impugnación".

En respuesta a dicha alegación, en fase probatoria la parte actora aportó "copia auténtica de la escritura de poder general para pleitos otorgada ante el Notario de Madrid Don Francisco Javier Pérez de Camino Palacios, el 22 de Enero de 2001, bajo el número 221 de su Protocolo, a favor del Procurador que suscribe, por el Consejero-Secretario del Consejo de Administración de la sociedad, Don Jose María ....".

La causa de inadmisibilidad opuesta debe ser estimada. Llamamos, ante todo, la atención acerca de la fecha de la escritura de poder general para pleitos, año 2001, y la del acuerdo aquí combatido, año 2006. Resulta de dicha escritura de poder general para pleitos que, según el art 48 de los Estatutos de la sociedad, el ejercicio de las acciones que correspondan a la compañía, compareciendo ante toda clase de Tribunales, es facultad que corresponde al Consejo de Administración, que puede sustituir, en todo o en parte, esa y otras facultades otorgando poderes notariales a favor de la personas que determinen, y según el art 48 bis de los mismos Estatutos, esa facultad de ejercitar acciones queda permanentemente delegada en los Consejeros, solidariamente, pudiendo igualmente ser sustituida a la persona o personas que juzguen oportunas.

En el caso examinado, la escritura que se aporta como pretendidamente justificadora del acuerdo del órgano social competente de la persona jurídica en orden al ejercicio de la acción no es más que una escritura de poder general para pleitos, no una escritura de sustitución de poder y de poder general para pleitos, es decir, ni el Consejo de Administración ni el Consejero- Secretario que otorga esa escritura de poder general para pleitos han adoptado el acuerdo de interponer el presente recurso, siendo uno u otro los órganos competentes para ello, según los Estatutos sociales, ni se ha otorgado por cualquiera de ellos facultad al Procurador Sr. González Falcó para que sea éste quien decida el ejercicio de la acción, mediante el mecanismo de la sustitución de poder, que seria el único que habilitarla a dicho profesional a tales efectos. Ello, por demás, es más que evidente habida cuenta la fecha de la escritura de poder general para pleitos, 2001, y la del acuerdo de aprobación del PGOU que se pretende combatir, 2006, como antes señalamos.

A mayor abundamiento, consta en la referida escritura de poder general para pleitos que el Sr Jose María habla sido reelegido para el cargo de Consejero-Secretario del Consejo de Administración en el año 1998, no constando el plazo por el que se le reeligió ni el precepto concreto de los Estatutos sociales que marque la duración del mandato, por lo que si acudimos al art 126 del TR de la LSA , en su redacción vigente en el año 1998, e incluso en las posteriores, resultarla que el referido otorgante del poder general para pleitos habría agotado su mandato -cinco años o, incluso, seis- a la fecha de interposición del presente recurso, salvo una reelección que no nos consta.

En definitiva, como sostiene la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 2008 , tras la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad.

Obvia es, continúa la Sentencia del Pleno, la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

De lo expuesto resulta que la escritura de poder para pleitos aportado por la parte recurrente es insuficiente para tener por acreditada la decisión de la sociedad de entablar el recurso judicial que nos ocupa. Lo que esa escritura acredita es que el Procurador actor podía representar (con la matización antes expuesta de que ignoramos si se reeligió al otorgante), con las facultades propias de un poder general para pleitos, a la sociedad en cuyo nombre comparecía, pero no que tal representante ejecutara al interponer el recurso una decisión de litigar adoptada por el órgano competente de la sociedad.

En definitiva, y como expresaba esta Sala en Sentencia de 9 de Septiembre de 2008, dictada en recurso 852/2006 , la decisión del órgano competente debe referirse al interés de la sociedad en ejercitar una determinada acción, y nada al respecto se ha acreditado: la escritura de poder general para pleitos ni faculta para la interposición de este especifico recurso judicial, ni se refiere siquiera (pues resulta imposible por razones de orden temporal y material) a la resolución impugnada en este proceso".

Contra dicha sentencia ha interpuesto la mercantil El Corte Inglés S.A. el presente recurso de casación, en el que esgrime seis motivos de casación, a saber:

Primero: formulado al amparo del Art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA), por interpretación improcedente de los arts. 45 y 138 de la propia Ley Jurisdiccional , 13.3 de la ley Orgánica del Poder Judicial , 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 24 de la Constitución y 4.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Se alega asimismo la infracción de la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 , al no haber concedido a la recurrente la posibilidad de subsanar el defecto procesal considerado. Insiste la parte recurrente en que el caso ahora examinado presenta la peculiaridad de que la actora, lejos de permanecer inactiva ante la inadmisibilidad invocada por la parte contraria, formuló alegaciones y aportó documentos en el primer trámite procesal concedido tras la contestación a la demanda, en fase de prueba, aportando documentos relacionados con la cuestión debatida. Así las cosas, la Sala, si consideraba insuficientes esas alegaciones y documentos, debió requerirle para subsanar ese defecto.

Segundo: formulado también al amparo del Art. 88.1.c) LJCA por infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de motivación de la sentencia, dado que la sentencia recurrida se fundamenta exclusivamente en la sentencia del Tribunal Supremo de 5-11-2008 , pero realmente esta sentencia se refiere a un supuesto distinto del aquí concernido, y la Sala de instancia no justifica por qué no formuló requerimiento de subsanación; debiéndose tener en cuenta que la necesidad de requerir de subsanación se mostraba más necesaria desde el momento que cuando se formuló tal excepción procesal por la demandada, la jurisprudencia no exigía a las sociedades mercantiles la aportación del acuerdo y, en todo caso, establecía que se debía requerir para la subsanación.

Tercero: formulado al amparo del Art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 45.3 y 138.3 de la misma Ley , en relación con el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que deben interpretarse en el sentido de que es necesario que el Tribunal ofrezca formalmente la posibilidad de subsanar cuando el defecto sea decisivo.

Cuarto: formulado al amparo del Art. 88.1.d) LJCA por infracción del principio de igualdad ( Art. 14 de la Constitución ) por cuanto la misma Sala y Sección ha requerido a los recurrentes en otros procedimientos contra el mismo objeto procesal, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

Quinto: formulado al amparo del Art. 88.1.d) LJCA por infracción de la jurisprudencia sobre el art. 45.2.d) LJCA , pues esta sólo admite la posibilidad de inadmisión si el demandante permanece inactivo ante la invocación de la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte demandada. Si no es así, el Tribunal, ejercitando la función procesal de dirección del proceso, debe permitir la subsanación.

Sexto: formulado al amparo del Art. 88.1.d) LJCA por infracción de la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2009 .

Termina el escrito de interposición solicitando a esta Sala que con estimación del recurso se acuerde la reposición de las actuaciones de instancia "al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, con el fin de que se requiera expresamente a la parte recurrente la posibilidad de subsanar el defecto controvertido en el término de diez días".

Estos motivos de casación pueden examinarse conjuntamente, en la medida que a través de todos ellos se plantea de forma coincidente la tesis de que antes de acordar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, la Sala debió requerir a la entidad actora para subsanar el defecto procesal advertido. Es verdad que el motivo sexto de casación da un paso más, en la medida que apunta que realmente la documentación aportada por la propia actora era de por sí suficiente para tener por cumplida la carga procesal del tan citado artículo 45.2.d), de manera que ni siquiera resultaría necesario requerir de subsanación; ahora bien, la propia parte recurrente no parece mostrar demasiada confianza en el éxito de este motivo, pues en su escueto desarrollo se limita a invocar y transcribir en parte una sentencia del Tribunal Supremo sin razonar de forma circunstanciada (como corresponde) que constituya un término de comparación adecuado, y además en el petitum del escrito de interposición no solicita que se estime el recurso en el sentido de tener por cumplida aquella carga procesal, sino que se limita a pedir que, con estimación del recurso, ordenemos la retroacción de las actuaciones de instancia para que se verifique el trámite de subsanación antes de dictar sentencia.

Situados, pues, en la perspectiva de examen del caso planteada por la misma parte recurrente, hemos de estimar el recurso de casación, pues, ciertamente, la Sala debió haber abierto un trámite de subsanación antes de declarar en sentencia la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

Como hemos dicho, entre otras, en sentencia de 11 de febrero de 2008 (RC 1993/2004 ), el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso -que es el de autos- el litigante que incurrió en el defecto podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. A partir de esa primera distinción, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, el órgano jurisdiccional requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión; pero tal requerimiento sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

Doctrina, esta, que ha sido matizada y completada por sentencias posteriores como las de esta Sala y Sección de 20 de julio de 2010 (RC 5082/2006 ), 11 y 18 de marzo de 2011 (RRC 1402/2007 y 1657/2007 ) y 24 de mayo de 2011 (RC 5256/2007 ), donde puntualizamos que si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional .

Tal es el caso que ahora nos ocupa. Como hemos advertido, cuando la parte demandada adujo la inadmisión del recurso por la circunstancia tan citada, la actora no permaneció impasible, sino que aportó documentación en periodo probatorio para despejar esa causa de inadmisión, y luego, en el trámite de conclusiones, insistió en la suficiencia de aquella documentación para descartar la inadmisibilidad opuesta de contrario.

Así las cosas, la Sala, antes de acordar la inadmisión del recurso, debió haber indicado a la recurrente que entendía inadecuada o insuficiente la documentación aportada, ofreciéndole la posibilidad de subsanar el defecto anotado, lo que no hizo, generando para la recurrente una situación de indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución .

En consecuencia, el motivo de casación debe ser estimado; no porque la parte recurrente no hubiese incurrido en el defecto que señala la sentencia, cuyos razonamientos sobre la insuficiencia de aquella documentación resultan compartibles (de hecho, como hemos apuntado, la misma recurrente en casación se limita a pedir que se acuerde la retroacción de actuaciones para que se le ofrezca la posibilidad de subsanar el defecto), sino porque siendo un defecto subsanable, el Tribunal de instancia declaró la inadmisibilidad del recurso sin haber requerido previamente a la Asociación recurrente para que lo subsanase.

Por ello, la estimación del motivo casacional por la razón apuntada no nos permite entrar al examen del tema de fondo (pues lo cierto es que el defecto sigue sin subsanar), sino que tal y como solicita expresamente la propia parte recurrente en casación, lo que corresponde es ordenar la retroacción de las actuaciones para que por la Sala de instancia se requiera a la recurrente en orden a la subsanación del defecto y luego se dicte la sentencia que se considere procedente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.