STS, 18 de Enero de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Enero 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 4742/2008 interpuesto por las entidades " HIDRODATA, S. A.", "SALVADOR SERRA, S. A.", "ALIER, S. A.", "COMELLAS E HIJOS, S. R. L." y "SALTOS DE ALFARRAS, S. A. " representados por la Procuradora Dª. Lourdes Fernández-Luna y Tamayo, promovido contra la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2008 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el Recurso Contencioso-Administrativo 218/05 , sobre actuación por vía de hecho en la realización de obras de emergencia en el Canal de Aragón y Cataluña, con derivación de aguas del Río Noguera Ribagorzana. Es parte recurrida la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL EBRO representada y defendida por el Abogado del Estado y la COMUNIDAD GENERAL DE REGANTES DEL CANAL DE ARAGON y CATALUÑA , representada por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 218/2005, interpuesto por "HIDRODATA, S . A.", "SALVADOR SERRA, S. A.", "ALIER, S. A.", "COMELLAS E HIJOS, S. R. L.", AYUNTAMIENTO DE ALMENAR y "SALTOS DE ALFARRAS, S. A." , y, en el que ha sido parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL EBRO y la COMUNIDAD GENERAL DE REGANTES DEL CANAL DE ARAGON y CATALUÑA , sobre actuación por vía de hecho en la realización de obras de emergencia en el Canal de Aragón y Cataluña, con derivación de aguas del Río Noguera Ribagorzana.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Hidrodata SA, Salvador Serra SA, Alier SA, Comellas e Hijos SRL, Ayuntamiento de Almenar y Saltos de Alfarras SA frente a la actuación por vía de hecho de la Administración, consistente en la realización de obras de emergencia para evitar la pérdida de plantaciones frutales en el Canal de Aragón y Cataluña, obras aprobadas por Resolución de Ministerio de Medio Ambiente de 28 de abril de 2005, resolución cuya conformidad a derecho se declara, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de "HIDRODATA, S. A.", "SALVADOR SERRA, S. A.", "ALIER, S. A.", "COMELLAS E HIJOS, S. R. L." y "SALTOS DE ALFARRAS, S. A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de septiembre de 2008, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 21 de octubre de 2008 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que se case y anule la recurrida y se pronuncie otra de conformidad por la que se declare:

  1. La nulidad de la actuación por vía de hecho del Ministerio de Medio Ambiente consistente en la derivación de caudales del Noguera Ribagorzana realizada en verano de 2005.

  2. La nulidad de la Resolución de la Dirección General del Agua de fecha 28 de abril de 2005 por la que se autorizó la ejecución de las obras referidas con el carácter de emergencia y la autorización de gasto para la realización de las mismas por importe de 3,6 millones de euros y,

  3. La responsabilidad de la Administración demandada en los daños y perjuicios sufridos por los recurrentes contenidos en el escrito de demanda y cuanto más proceda en derecho de conformidad con lo manifestado en el escrito de interposición del recurso de casación.

QUINTO

Por providencia de fecha 22 de enero de 2009 se acordó la admisión a trámite del recurso de casación y la remisión de los autos a la Sección Quinta de esta Sala para su sustanciación y por nueva providencia de 26 de febrero de 2009, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la COMUNIDAD GENERAL DE REGANTES DEL CANAL DE ARAGON y CATALUÑA, que en escrito presentado el 23 de abril de 2009 solicita se declare la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación y el ABOGADO DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 28 de abril de 2009, en el que tras exponer los razonamientos oportunos solicita a la Sala sentencia por la que se desestime el recurso, con imposición de costas a los recurrentes.

SEXTO

Por providencia de fecha 21 de diciembre de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 11 de enero de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SEPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de casación 4742/2008 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha 23 de abril de 2008, en su Recurso Contencioso- administrativo 218/2005, por medio de la cual se desestimó el formulado por "HIDRODATA, S. A.", "SALVADOR SERRA, S. A.", "ALIER, S. A.", "COMELLAS E HIJOS, S.R.L.", AYUNTAMIENTO DE ALMENAR y "SALTOS DE ALFARRAS, S. A." sobre actuación por vÍa de hecho en la realización de obras de emergencia en el Canal de Aragón y Cataluña, con derivación de aguas del Río Noguera Ribagorzana.

Los citados recurrentes en la instancia pretendieron en su demanda sentencia por la que se reconociera la actuación por vía de hecho de la Administración demanda y su anulación, así como la anulación de la autorización otorgada para la ejecución de las obras referidas con el carácter de emergencia y la autorización de gasto para la realización de las mismas por importe de 3,6 millones de euros, e, igualmente, que se declare la responsabilidad de la Administración demandada en los daños y perjuicios sufridos por los actores y el derecho de los mismos a la indemnización procedente.

SEGUNDO .- La Sala de instancia desestimó, en síntesis, los motivos alegados con base en las siguientes razones:

  1. En el Fundamento de Derecho Primero refiere los antecedentes fácticos esenciales para la resolución de la controversia, siendo los siguientes:

    1. Que en el mes de abril de 2005, la Comunidad de Regantes del Canal de Aragón y Cataluña solicitó a la confederación Hidrográfica del Ebro (CHE) la derivación, con carácter inmediato y urgente, de aguas del río Noguera Ribargorzana para satisfacer la necesidades hídricas perentorias de más de 17.000 hectáreas de cultivos de frutales situadas en la Zona Alta del Canal.

    2. Que por Resolución de la Ministra de Medio Ambiente de 28 de abril de 2005 se autorizó la ejecución de obras para evitar la perdida de plantaciones frutales de Canal de Aragón y Cataluña, así como su contratación por el procedimiento de emergencia, en aplicación del artículo 72 del Texto Refundido de la Ley de Contratos para las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), y por un importe máximo de 3.570.000 euros.

    3. El Consejo de Ministros, en sesión celebrada el 6 de mayo de 2005, toma razón y aprueba la ejecución de la obra. El siguiente 23 de mayo de 2005 se autoriza el gasto para la realización de las obras.

    4. Las obras comenzaron el 8 de junio de 2005 (en funcionamiento desde el 4 de julio) y concluyeron el 1 de septiembre siguiente y consistieron en la derivación de seis metros cúbicos por segundo de aguas procedentes del pantano de Santa Ana, captadas a través del Canal de Enlace, aguas que fueron conducidas mediante sofisticados sistemas de exclusas y contrabombeo (a contra pendiente) aguas arriba del Canal de Aragón y Cataluña.

    5. Los empresarios hidroeléctricos recurrentes son titulares de derechos concesionales para la turbinación y generación de energía de los caudales circulantes, estando autorizados para aprovechar un caudal máximo de poco más de siete litros por segundo, que reciben de la Acequia/ Canal de Piñana.

  2. En el Fundamento de Derecho Segundo resume las cuestiones en que la demandante apoyó su pretensión, consistentes en:

    1. La inexistencia de título habilitante para la realización de tales actuaciones, que produjeron una derivación ilegítima de caudales del Río Noguera Ribagorzana, por parte del Ministerio de Medio Ambiente, constitutiva de vía de hecho, porque:

      a.1) No se dictó Decreto por el Consejo de Ministros, que era la única forma de amparar tal medida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 58 y 61.2 de la Ley de Aguas ; y,

      a.2.) No estaban incluidas en Real Decreto ley 10/2005, de 20 de julio, sobre medidas urgentes para paliar los efectos de la sequía.

    2. Nulidad de pleno derecho de la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 28 de abril de 2005 por falta de competencia funcional y orgánica, ya que ni el artículo 4 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , ni el Real Decreto 1477/2004, de 18 de junio, le atribuye competencia para el trasvasar caudales entre cuencas.

    3. Nulidad del expediente de aprobación del gasto por la inexistencia de situación de emergencia que ampare las obras según lo previsto en el artículo 72 del Texto Refundido la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP); y,

    4. Desviación de poder, al no estar presidida la actuación administra en la defensa del interés general, primando unos intereses particulares, los de los cultivadores de la zona Alta del Canal de Aragón y Cataluña, en detrimento de los intereses de los actores.

  3. Pues bien, la Sala de instancia, tras rechazar la solicitud de inadmisión planteada por el Abogado del Estado, examina las diferentes cuestiones suscitadas por los actores, que desestima en base a las siguientes razones:

    1) En primer lugar, la alegación de nulidad de pleno derecho por falta de competencia del Ministerio de Medio Ambiente por cuanto la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ) requiere que el acto se hubiera dictado por "órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio" . A ello la sentencia de instancia se responde señalando que " no concurre tal supuesto de nulidad cuando entre el órgano que dicta el acto y el señalado como competente por la Ley existe una relación jerárquica, la cual excluye el que sea "manifiestamente incompetente" el órgano que dictó la resolución administrativa. En este sentido expresa el Tribunal Supremo que los casos de incompetencia jerárquica no constituyen una incompetencia manifiesta por razón de la materia, por lo que no se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho, sino de anulabilidad, "pudiendo la Administración convalidar los actos anulables ... y, si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado" ( STS de 15 de octubre de 2003 ). Y es que, expresa igualmente el Tribunal Supremo: "para que se pueda apreciar el motivo de nulidad radical por incompetencia del órgano autor del acto administrativo, es indispensable que la incompetencia del mismo sea evidente, clara, incontrovertible y patente sin precisar labor de interpretación de normas", pues esto es lo que significa "manifiestamente incompetente" ( STS 15-4-2008, Rec. 4284/2005 ). De otra parte resulta que el expediente administrativo origen de las presentes actuaciones se integra por una resolución dictada por el Ministerio de Medio Ambiente con fecha de 28 de abril de 2005, en materia de tramitación de emergencia de obras, como ya se ha indicado, y según el Art. 12.1 del TRLCE: Los Ministros y los Secretarios de Estado son los órganos de contratación de la Administración General del Estado y están facultados para celebrar en su nombre los contratos, en el ámbito de su competencia, por lo que no se puede invocar su incompetencia en la presente litis ".

    2) También rechaza la nulidad de pleno derecho suscitada al amparo del artículo 62.1.e), que la actora funda en la inexistencia del supuesto habilitante previsto en el artículo 72 del TRLCAP, referido a actos dictados prescindiendo del procedimiento legalmente establecido porque tal causa de nulidad requiere, según la interpretación del Tribunal Supremo, que se haya prescindido de forma total y absoluta del procedimiento o que el defecto fuera de tal naturaleza que fuera equiparable a la ausencia total de procedimiento, lo que rechaza por entender justificada la tramitación del procedimiento de emergencia previsto en el citado artículo 72, que culminó con la Resolución de la Ministra de Medio Ambiente de 28 de abril de 2005 por la que "... autorizó la ejecución de las obras, consistentes en la derivación y conducción de determinados caudales, mediante contrabombeo, aguas arriba del Canal de Aragón y Cataluña, para evitar la perdida de plantaciones frutales de unas 17.000 hectáreas de terrenos afectados por dicho Canal de Aragón y Cataluña TTMM varios (Huesca) ...", añadiendo que " La referida tramitación de emergencia se supedita, según el articulo 72 de la LCAAPP, a que la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. Previsión que debe ser interpretada restrictivamente, según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de modo subsidiario en relación a la tramitación del procedimiento de urgencia previsto en el articulo 71 del mismo RD-legislativo 2/2000, en la medida en que permite la utilización de un procedimiento rigurosamente excepcional con merma o eliminación de los principios de publicidad y libre concurrencia. Debe por ello concurrir con toda claridad el supuesto de emergencia: acontecimiento catastrófico, las situaciones que supongan grave peligro o las necesidades que afecten a la defensa nacional, para que opere dicha excepcional tramitación ", supuestos fácticos que concurrían en el caso, por cuanto aparecía acreditada,

  4. " la existencia de sequedad extrema que amenazaba en la primavera de 2005 a los regadíos de Litera Alta, entre los que se encontraban las 17.000 hectáreas para cuyo riego inminente se tramitó el procedimiento aquí impugnado.. ".

  5. También declara el Tribunal a quo que se acreditó "... que la maniobra de retroceso del agua en que, en definitiva, consistieron las obras impugnadas fue vital o al menos importantísima para la supervivencia de los árboles frutales a los que afectó el riego autorizado por la OM de 28 de abril de 2005.En definitiva, que se hubieran producido enormes perjuicios de no ejecutarse las referidas obras, perdiéndose una buena parte de la masa arbórea cuya replantación y puesta en nueva producción hubiera llevado seis ó siete años" y que " las obras se ejecutaron con buen resultado, tanto técnico como práctico, salvándose tanto los frutos como los árboles y los frutales amenazados por falta de agua", por lo que concluye que estaba justificada la utilización del procedimiento previsto en el artículo 72 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2000 , pues, "la realización de unas obras públicas destinadas a poner fin, en pocas semanas, a una situación de sequía extrema que amenazaba una extensión de 17.000 hectáreas de arbolado frutal teniendo en cuenta que, en caso de no ejecutarse inminentemente dichas obras, de derivación y contrabombeo de agua, y según la información técnica disponible a que se ha hecho mención, perecerían no solo los frutos sino también los árboles frutales, de dicha extensión de terreno, constituye una situación de grave peligro e incluso un "acontecimiento catastrófico", es decir, desastroso o muy malo o negativo, que la actuación administrativa de emergencia precisamente pretendió evitar ..." añadiendo más adelante que " en el presente caso, dada la gran envergadura y complejidad técnica de las repetidas obras existía esa perentoria necesidad, que ni siquiera hacía posible acudir a la "tramitación urgente" del Art. 71 de la misma Ley de Contratos , pues solo la duración reglada de uno o dos de los trámites que conlleva (elaboración del Presupuesto, informe de la Intervención Delegada, de la Abogacía del Estado ... ), incluso reducidos a la mitad, superaba el periodo de tiempo que ha mediado entre la Autorización Ministerial ( que se produjo el 28 de abril) y la Adjudicación ( que se produjo el 17 de mayo). Se trata, por tanto, de una actuación administrativa que debía ser inmediata, y absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión" .

    3) También rechaza la nulidad de la actuación impugnada porque no estuviera incluida en el Real Decreto Ley 10/2005, de 20 de junio, porque, al entender de la Sala de instancia, "... una cosa es una necesidad puntual y perentoria de agua, para evitar el perecimiento de una gran cantidad de árboles frutales y otra distinta, que nada tiene que ver con el presente debate, regular una serie de infraestructuras permanentes (tales como construcción de pozos o racionalización de técnicas de regadío) a fin de ahorrar agua y optimizar la captación y distribución de recursos. Obsérvese que el articulo 1 del mencionado Real Decreto Ley, que delimita su objeto, indica como tal: "establecer medidas de apoyo y, en su caso, la concesión de ayudas a los titulares de las explotaciones agrarias situadas en los ámbitos territoriales afectados por la sequía en el presente año agrícola, que hayan sufrido pérdidas de producción bruta en los cultivos o en los aprovechamientos ganaderos ".

    4) La pretendida desviación de poder e ilícita primacía de unos intereses, los de los cultivadores, en detrimento de los derechos de los actores es rechazada porque es "... principio esencial de nuestro ordenamiento jurídico que el aprovechamiento hidroeléctrico es siempre subsidiario al aprovechamiento para consumo de poblaciones y al aprovechamiento para regadío. Así se desprende con claridad del Artículo 60 de la ley de Aguas , aprobada por RD legislativo 1/2001, de 20 de julio " precepto de la Ley de Aguas del que se desprende, sin lugar a dudas, que a falta de previsión en el correspondiente Plan de Cuenca, son usos concesionales preferentes, en primer término, los de abastecimientos de agua de boca para poblaciones e industrias domésticas, y en segundo término, los de regadío, mientras que el aprovechamiento hidroeléctrico ocupa un rango prioritario inferior ...", lo que así ocurría, por ser los demandantes concesionarios de aprovechamientos hidroeléctricos "... cuya naturaleza es subsidiaria a la concesión reconocida en Piñana, y que su derecho consiste en turbinar los caudales que soliciten de la Junta de Explotación los regantes de la correspondiente Comunidad y en aquellas épocas en que lo soliciten ", concluyendo con la inexistencia de desviación de poder "... pues en modo alguno consta que se haya utilizado la facultad discrecional de la Administración para finalidades distintas del interés público ".

    5) La necesidad de que la actuación estuviera formalmente amparada en Decreto adoptado por Consejo de Ministros es finalmente rechazada porque "... una cosa es que el Gobierno pueda adoptar las medidas que sean precisas, mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, en circunstancias de sequía extraordinaria, y otra distinta, si bien compatible con la anterior, que en caso de perentoria necesidad y a fin de salvar 17.000 hectáreas de árboles frutales y con ello evitar un gravísimo daño que incluso podría calificarse de catastrófico, se utilice la tramitación de emergencia para el desvío y retrobombeo de las aguas de un determinado canal hidráulico ".

    1. Descartada, pues, la existencia de vía de hecho en la actuación administrativa impugnada, al contar con la cobertura jurídica suficiente en la Orden de 28 de abril de 2005 y estar plenamente justificada, la Sala de instancia examina la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios sufridos por los actores, que rechaza porque partiendo de la base de que "... El Convenio de Colaboración entre la CHE, las Comunidades Autónomas de Aragón y Cataluña y las Comunidades de Regantes del Canal de Piñana y del Canal Algerribalaguer, en materia de aprovechamientos hidráulicos, firmado con fecha de 8 de febrero de 1992 y conocido como Convenio de Piñana, fue el que moduló los derechos concesionales de los regantes del Canal de Piñana, adecuando su concesión a la necesidad real de sus cultivos (documento 13 del codemandado). Modulación como consecuencia de la cual se produjo un ahorro de agua cuyo 50% se destinó a mejorar las dotaciones del Canal de Aragón y Cataluña y en virtud de la cual los ahora recurrentes, empresarios hidroeléctricos, recibieron la indemnización millonaria que figura en el documento firmado por los mismos con fecha de 3 de diciembre de 1992 (documento 14 del codemandado), renunciando al ejercicio de cualquier acción de reclamación relacionada con la modulación.

    Por otra parte, y también en relación con dicha indemnización reclamada, la STS de 1 de julio de 2003 Rec. 94/1998 , que confirma la dictada en la instancia por el TSJ de Aragón, sección 2º, en los recursos 346/1993C, 2/1994 B y 6/1994 A indica en su fundamento jurídico octavo que : "En consecuencia, cualquier reducción del caudal en beneficio de los regantes del Canal de Aragón y Cataluña debido a especiales circunstancias climatológicas, como ocurrió en el caso enjuiciado, no da derecho a la entidad recurrente a reclamar indemnización alguna, como con toda corrección ha interpretado la Sala de instancia en la sentencia recurrida en la que, contrariamente a lo afirmado por la representación procesal de dicha entidad no se subordina ilimitadamente la concesión a los intereses de los riegos del canal de Aragón y Cataluña, sino que se declara que la reducción de caudales en el caso concreto enjuiciado no da derecho a indemnización pues se trataba de aumentar caudales disponibles para el riego precisamente en atención a especiales circunstancias climatológicas".

    TERCERO .- Contra esa sentencia las entidades "HIDRODATA, S. A.", "SALVADOR SERRA, S. A.", "ALIER, S. A.", "COMELLAS E HIJOS, S. R. L." y "SALTOS DE ALFARRAS, S. A." han interpuesto recurso de casación en el cual esgrimen dos motivos de impugnación, el primero al amparo del epígrafe c) y el segundo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), siendo su enunciado el siguiente:

    Motivo primero , por incongruencia vulneradora del artículo 24 de la Constitución Española .

    Alega en su desarrollo que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por cuanto la misma parte de una premisa errónea sin entrar a conocer de la cuestión realmente planteada por la actora, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del artículo 24 de la CE y la jurisprudencia que lo interpreta, pues la sentencia confunde la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 28 de abril de 2005 para la ejecución de las obras en el Canal de Aragón y Cataluña con la resolución, inexistente, y que por ello constituía vÍa de hecho, para la derivación de aguas del río Noguera Ribagorzana, siendo está última la cuestión realmente impugnada, y, que la sentencia deja sin resolver, infringiendo con ello el artículo 33.1 de la LRJCA , pues sólo se pronuncia sobre la legalidad del expediente de autorización de las obras prevista en la citada Resolución Ministerial.

    Motivo segundo , por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, que concreta en la vulneración del artículo 58 de la Ley de Aguas , artículo 4 de la Ley del Gobierno , y del Real Decreto 1477/2004, de 18 de junio; artículo 72 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ; artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 ; vulneración del Decreto de 1 de junio de 1951, del denominado Pacto de Piñana y del Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro.

    En su desarrollo alega que la derivación de caudales, además de constituir vía de hecho al no estar amparado por título alguno, incluso si se entendiera amparada por la citada Resolución ministerial de 28 de abril de 2005, sería nula por incompetencia del Ministerio de Medio Ambiente para adoptar tal medida, pues no existe relación jerárquica con el Consejo de Ministros y sólo éste, mediante Decreto, es competente, según dispone el artículo 58 de la Ley de Aguas , para adoptar tal medida, no estando prevista ni ser posible la delegación de tal competencia en el Ministerio de Medio Ambiente, por lo que la Resolución de 28 de abril de 2005 sería nula de pleno derecho por incurrir en la causa prevista en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 .

    También dentro de este motivo alega ser cuestiones diferentes la adopción de las medidas previstas en el artículo 58 de la Ley de Aguas y el procedimiento de contratación previsto en el artículo 72 del TRLCAP para obras de emergencia, que es la actuación amparada por la Resolución ministerial de 28 de abril de 2005, que incurre en nulidad al no darse la situación de emergencia prevista en el artículo 72 y no dictarse Decreto del Consejo de Ministros que amparase la derivación de las aguas, por lo concurre la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ).

    Por último, alega que la sentencia incurre en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la LRJPA , pues al no decretar la nulidad de la actuación impugnada, de forma tácita confirió el derecho al aprovechamiento de las aguas detraídas por quien carecía de los requisitos esenciales para ello, pues la Comunidad de Regantes del Canal de Aragón y Cataluña carece de derecho legal y concesional al uso de caudales del Río Noguera Ribagorzana en la Zona Alta, derechos que únicamente habría podido obtener de mediar Decreto del Consejo de Ministros previsto en el articulo 58 de la Ley de Aguas .

    CUARTO .- Con carácter previo al examen de los dos motivos y por razones de lógica procesal, debemos examinar la solicitud de inadmisión del recurso suscitada por la COMUNIDAD GENERAL DE REGANTES DEL CANAL DE ARAGON y CATALUÑA, que fundamenta en el artículo 86.2.b) de la LRJCA , por entender que nos encontramos ante una sentencia cuya cuantía no excede de 150.253 euros, pues consta que el importe de las obras e instalaciones de retrobombeo superaba los tres millones de euros, como todas las partes admiten.

    A ello debe añadirse que aun siendo de orden público procesal la fijación de la cuantía, por lo que este Alto Tribunal no queda vinculado por la cuantificación efectuada por la Sala de instancia, del examen de los Autos se constata que tanto la parte recurrente, es de advertir que la parte actora y la Comunidad de Regantes recurrida solicitaron expresamente en sus escritos de demanda y de contestación la fijación de la cuantía del pleito en indeterminada, y así se acordó por providencia de 28 de junio de 2006, que quedó firme, y sin que el escrito de oposición en que solicita la inadmisión contenga elemento de prueba alguno que justifique el cambio de postura respecto de la mantenida en la instancia sobre la cuantía del proceso, lo que no dice mucho a favor de su buena fe procesal.

    QUINTO. - Despejados los obstáculos para el enjuiciamiento del recurso de casación, el motivo primero no puede ser acogido, pues contrariamente a lo alegado por la recurrente, la sentencia no incurre en incongruencia omisiva.

    La incongruencia se produce, como se indica ---entre otras muchas SSTS de esta Sala--- en la STS de 23 de marzo de 2010 (rec. casación 6404/2005 ) "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno... y segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero )" .

    Hemos comprobado al resumir el primer motivo del recurso que en él se alega que la incongruencia omisiva se produce porque la sentencia misma parte de una premisa errónea al confundir la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 28 de abril de 2005 para la ejecución de las obras en el Canal de Aragón y Cataluña con la Resolución ---inexistente y que por ello constitutiva de vía de hecho---, para la derivación de aguas del río Noguera Ribagorzana, siendo está última la cuestión realmente impugnada y que la sentencia deja sin resolver.

    De cara a apreciar la existencia de tal infracción no está de más recordar que la actuación administrativa impugnada en la instancia consistió, como indica la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Primero en "la actuación por vía de hecho de la Administración consistente en la realización de obras de emergencia en el Canal de Aragón y Cataluña, de desvío del agua del río Noguera Ribagorzana" , de lo que se deduce, sin atisbo de duda, que la Sala de instancia era consciente de que la impugnación planteada por los recurrentes no solo abarcaba la legalidad de las obras e instalaciones de retrobombeo, sino también la legalidad misma de la derivación de aguas del Río Noguera Ribagorzana, ya que esta era la finalidad de las obras e instalaciones.

    Pues bien, el Tribunal a quo da respuesta a la alegada ilegalidad en la derivación de aguas. Así, en el Fundamento de Derecho Cuarto la Sala de instancia examina la alegada nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.b) de la LRJPA , porque a juicio de la parte recurrente el Ministerio de Medio Ambiente tiene " la facultad de trasvasar caudales entre cuencas ", lo que rechaza por los motivos que antes hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta nuestra sentencia y el Fundamento de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia recurrida, la Sala de instancia examina, conjuntamente, la legalidad de las dos cuestiones, la realización de las obras e instalaciones y la derivación de caudales, toda vez que ambas aparecen unidas desde el primer momento de la tramitación del expediente, pues la solución de riego arbitrada para evitar la desaparición de los árboles frutales existentes en las 17.000 hectáreas de la zona Alta del Canal de Aragón y Cataluña pasaba, de forma indefectible, por la derivación de aguas procedentes del Río Noguera Ribargorzana mediante su toma en el Canal de Piñeiro.

    Debe advertirse que la propia recurrente viene a admitir en su escrito de interposición, de forma implícita, que el Tribunal a quo sí ha dado respuesta a esta cuestión, pues en las páginas 16 y 17 de ese escrito indica que " Si como sostiene la Sentencia impugnada, dicho sea respetuosamente, la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 28 de abril de 2005 amparaba la detracción y derivación de caudales," en caso de que admitiéramos la tesis sostenida por la Sentencia a quo, que negamos expresamente, es nula de pleno derecho por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente ...", lo que deja sin fundamento la alegada incongruencia, pues la respuesta judicial existe, con independencia de que no satisfaga los intereses o expectativas de la parte recurrente y con independencia de su acierto que, además, también se produce.

    Ha existido, por tanto, respuesta judicial, lo que descarta la existencia de incongruencia omisiva.

    SEXTO .- Tampoco puede ser acogido el motivo segundo , en que alega la infracción del artículo 58 de la Ley de Aguas y artículo 4 de la Ley del Gobierno y del Real Decreto 1477/2004, de 18 de junio ; artículo 72 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ; el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 ; vulneración del Decreto de 1 de junio de 1951 y del denominado Pacto de Piñana y del Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro.

    Con carácter previo debe advertirse que el desarrollo del motivo es esencialmente reiteración de los alegatos contenidos en el escrito de demanda, lo que denota un cierto desenfoque del recurso extraordinario de casación, que es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo con la finalidad de que, con ocasión de determinadas resoluciones (relacionadas en los artículos 86 y 87 de la Ley 29/1998 ), revise la aplicación que se ha hecho en la instancia de la leyes sustantivas y procesales. Es extraordinario porque opera únicamente en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador, reducidos a comprobar si se ha "proveído" equivocadamente (error in iudicando) o se ha "procedido" de forma indebida (error in procedendo) . La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes. No es, pues, una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso de instancia, sino únicamente un análisis limitado a verificar los motivos enumerados en el artículo 88, apartado 1, de la LRJPA (entre las más recientes, STS de 1 de diciembre de 2008, Recurso de casación 3910/05 , FJ 2º).

    Por consiguiente, el recurso de casación no constituye una segunda edición del proceso, siendo su objeto mucho más preciso, pues trata de realizar un examen crítico de la resolución que se combate, estudiando si se han infringido por la Sala sentenciadora las normas o la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia, por lo que no se respeta la técnica propia de la casación cuando se omite cualquier crítica a la sentencia recurrida, no haciendo de la misma el centro de sus reproches, sino de la actuación administrativa impugnada, que es lo que sucede en este motivo pues el escrito de interposición es, en lo esencial, una reproducción de las alegaciones vertidas en el escrito de demanda y de conclusiones, lo que es incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la sentencia judicial recurrida y no la actuación administrativa que se impugnó en la instancia.

    De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal "a quo" , sin razonar el modo en que las infracciones normativas alegadas han sido cometidas por la Sala de instancia y no por la Administración, pues en ese caso se trasforma la casación en una nueva instancia prescindiendo de su caracterización como recurso que tiende a la protección de la norma, y generando una confusión entre la naturaleza propia de un recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.

    SEPTIMO. - De todas formas, desde una perspectiva de fondo el motivo tampoco podría prosperar.

    Insiste la recurrente, como ya hiciera en la instancia, en centrar su esfuerzo dialéctico en afirmar que la derivación de aguas del río Noguera Ribagorzana mediante la instalación del sistema de bombeo contra corriente requería de la preceptiva aprobación del Consejo de Ministros, con el revestimiento formal de Decreto ---que no se produjo---- y que, si se entendiera amparada por la citada Resolución ministerial de 28 de abril 2005, sería nula por incompetencia del Ministerio de Medio Ambiente para adoptar la medida de derivación de caudales, pues no existe relación jerárquica con el Consejo de Ministros y sólo éste, mediante Decreto, es competente, según dispone el artículo 58 de la Ley de Aguas , para adoptar tal medida, no estando prevista ni ser posible la delegación de tal competencia en el Ministerio de Medio Ambiente, por lo que la Resolución de 28 de abril de 2005 sería nula de pleno derecho por incurrir en la causa prevista en el artículo 62.1.b) de la LRJPA .

    La situación de emergencia creada ante el peligro, cierto y real, de pérdida de los árboles frutales existentes en 17.000 hectáreas ubicadas en diferentes términos municipales situados en la Zona Alta del Canal de Aragón justificaban, como así declara el Tribunal a quo la legalidad, con la que esta Sala está de acuerdo, en la utilización del procedimiento previsto en el artículo 72 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , pues la situación demandaba la necesidad de adoptar, con carácter inmediato, las medidas precisas para la evitación de tal grave riesgo, lo que justificaba la Resolución adoptada, prima facie , por el Ministerio de Medio Ambiente de 28 de abril de 2005, de la que se dio cuenta al Consejo de Ministros en su sesión de 6 de mayo de 2005 en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 72.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

    La sentencia así lo declara como hecho probado en su Fundamento de Derecho Primero, por lo que es inexacto que la actuación no fue aprobada por el Consejo de Ministros, pues lo fue, aunque tal aprobación no contuviera el revestimiento formal de Decreto, como echa de menos la recurrente, lo que no era estrictamente necesario.

    La forma de Decreto que prevé el artículo 58 de la Ley de Aguas como medio a través del cual el Gobierno podrá adoptará las medidas precisas para superar situaciones de sequía extraordinaria, sobreexplotación grave de acuíferos o similares estados de necesidad, no es excluyente de otras y su elección dependerá, en primer lugar del alcance de la medida a adoptar.

    En el caso presente, debe observarse que la actuación que requería inmediatez era la realización de las obras e instalaciones para el bombeo, para cuya actuación resultaba suficiente su aprobación ministerial y dar cuenta al Consejo de Ministros, como así se hizo; y, respecto de la derivación de caudales, debe advertirse que en puridad no se trataba de un trasvase que otorgara derecho al uso de aguas a quien carecía de ese derecho, pues las aguas derivadas del Río Noguera Ribagorzana a través del Canal de enlace entre el este Río y el Canal de Aragón y Cataluña ---existente y en funcionamiento desde el año 1972--- formaban parte de los derechos de reparto sobre el excedente de Aguas del Canal de Piñana, del que es titular la Comunidad de Regantes del Canal de Aragón y Cataluña, previstos en el Convenio de Colaboración suscrito entre la Confederación Hidrográfica del Ebro, las Comunidades Autónomas de Aragón y Cataluña y las Comunidades de Regantes del Canal de Piñana y del Canal Algerribalaguer, firmado con fecha de 8 de febrero de 1992 ---conocido como Convenio de Piñana--- que, como indica la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Décimo, moduló los derechos concesionales de los regantes del Canal de Piñana, adecuando su concesión a la necesidad real de sus cultivos, y que, como consecuencia de ello, se produjo un ahorro de agua, del cual el 50% se destinó a mejorar las dotaciones del Canal de Aragón y Cataluña y el otro 50% para el Canal de Alguerri Balaguer y los riegos expectantes de la Litera Alta. Pues bien, en virtud de dicho Convenio los ahora recurrentes, empresarios hidroeléctricos, recibieron la indemnización millonaria que figura en el documento firmado por los mismos con fecha de 3 de diciembre de 1992 renunciando al ejercicio de cualquier acción de reclamación relacionada con la modulación.

    Por ello, aunque con arreglo al citado Convenio las aguas excedentarias del Canal de Piñana se destinarían para riegos en la Zona Baja, el peligro de desaparición de los árboles frutales existentes en las 17.000 hectáreas de la Zona Alta justificaban la utilización de tal caudal ---lo que hizo necesario el complejo sistema de retrobombeo y exclusas para superar la pendiente--- pero sin que tal derivación implicara merma alguna en los derechos concesionales de los usuarios de Piñana, como así se evidencia en la falta de impugnación por parte de la Comunidad de Regantes del Canal de Piñana, quien incluso llegó a mostrar su conformidad con la realización de las obras y la derivación de aguas mediante acuerdo adoptado por el Sindicato de Riegos de la Comunidad General de Regantes de Piñana de 12 de mayo de 2005, que consistió en "dirigir escrito al Presidente de la CHE poniendo en su conocimiento que esta Comunidad General admite el referido bombeo de caudales aprobado, teniendo en cuenta las especiales circunstancias señaladas, su provisionalidad y como medida puntual de emergencia para este año para paliar la grave sequía que se está padeciendo en la zona, siempre que los caudales concesionales de Piñana estén garantizados en todo momento, si bien esta Comunidad se reserva expresamente el ejercicio de las acciones pertinentes para el supuesto de cuantificarse las afecciones que dicho trasvase de caudales pudiera llegar a provocarle..." .

    Igualmente debe decaer la alegada infracción del artículo 72 del TRLCAP, en relación con las obras de emergencia. La sentencia llega a la conclusión, que esta Sala comparte, de que a la vista de las circunstancias que concurrían en el momento en que se adoptó la Resolución de 28 de abril de 2005, estaba justificada la contratación de la obra e instalación por el procedimiento de emergencia en él previsto, sin que en el desarrollo del motivo la recurrente exponga razones adicionales a las indicadas en su escrito de demanda.

    Finalmente, tampoco puede prosperar la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la LRJPA , pues al no decretar la nulidad de la actuación impugnada, de forma tácita confirió el derecho al aprovechamiento de las aguas detraídas por quien carecía de los requisitos esenciales para ello, pues como hemos declarado, la Comunidad de Regantes del Canal de Aragón y Cataluña sí es titular de derechos al uso de caudales del Río Noguera Ribagorzana.

    OCTAVO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJPA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por las partes recurridas, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración del Estado y de la Comunidad General de Regantes del Canal de Aragón y Cataluña a las cantidad de 2.000 y 2.500 euros, respectivamente.

    Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de casación 4742/2008, interpuesto por la representación procesal de las entidades " HIDRODATA, S. A.", "SALVADOR SERRA, S. A.", "ALIER, S. A.", "COMELLAS E HIJOS, S. R. L." y "SALTOS DE ALFARRAS, S. A. " contra la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2008 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el Recurso Contencioso-Administrativo 218/2005 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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