STS 1/2012, 18 de Enero de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Enero 2012
Número de resolución1/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil doce.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Nicolas , contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, de fecha 23 de Marzo de 2011, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Barthe García de Castro.

ANTECEDENTES

Primero

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, Ejecutoria nº 125/2008-6, dictó auto con fecha 23 de Marzo de 2011 , en el que aparecen los siguientes Hechos :

"PRIMERO.- En la presente causa se dictó con fecha 9 de noviembre de 2007 Sentencia condenando a Nicolas por un delito contra la salud pública del art. 368 CP a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION.- SEGUNDO.- Se ha presentado escrito por el penado solicitando la revisión de la sentencia". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación este Tribunal DISPONE: NO HA LUGAR a iniciar el procedimiento de revisión de la Sentencia firme dictada en la presente causa". (sic)

Tercero.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Nicolas , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849 LECriminal .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Enero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 9 de Noviembre de 2007 de la Sección X de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Nicolas como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión y multa.

Posteriormente, por auto de 23 de Marzo de 2011 , se acordó no revisar la sentencia dictada de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 .

Es contra este auto que se formaliza recurso de casación por la representación de Nicolas , el que lo desarrolla a través de dos motivos , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y por Infracción de Ley al haberse infringido el art. 368-2º Cpenal .

Segundo.- Por razones de sistemática se analizarán, conjuntamente, los dos motivos planteados ya que, con independencia de las vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1 LECriminal , lo que en realidad se denuncia en ambos es la indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 de modificación del Código Penal al denegar la Audiencia en el auto impugnado la revisión de la pena de 4 años de prisión impuesta por aquélla previamente en sentencia. En este orden de ideas se alega en síntesis que habiendo sido condenado el hoy recurrente como autor de un delito de tráfico de drogas de las consideradas como causantes de grave daño a la salud del art. 368 Cpenal , en su redacción anterior a las modificaciones llevadas a cabo por la L.O 5/2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años de prisión, a tenor de la minoración penológica llevada a cabo en dicho precepto debió de acordarse por el Tribunal de instancia al serle solicitada la revisión de la pena impuesta una pena inferior en atención al principio de proporcionalidad, concretamente la de 3 años de prisión.

Los hechos, por los que se condenó al hoy recurrente, consistieron en la venta a un súbdito francés el 30 de Marzo de 2006 de 2 papelinas conteniendo 0,28 grs de heroína con una riqueza en principio activo del 33%, siendo el valor de cada dosis en el mercado ilícito de 10 euros.

Con independencia de que la pena de cuatro años impuesta es también pena imponible tras la L.O. 5/2010, el verdadero debate obviado en el auto recurrido es la aplicación del tipo atenuado del art. 368-2º Cpenal . Ya es doctrina de esta Sala que procede ex officio al análisis de esta cuestión, debe recordarse que la L.O. 5/2010, de 22 de Junio, que modifica el Código Penal, ha introducido en dicho precepto un párrafo segundo en el que se dispone lo siguiente: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriese alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370".

El subtipo atenuado incorporado a este nuevo párrafo segundo del art. 368 Cpenal responde a la necesidad de facilitar a los Jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

En definitiva, y como recuerdan, entre otras, las SSTS 555/2011 y 559/2011 , procede la aplicación retroactiva del párrafo 2º del art. 368 Cpenal que no pudo ser aplicado en su día por el Tribunal sentenciador al no estar en vigor, no siendo óbice a su aplicación que se trate de una sentencia firme, al respecto basta recordar el art. 2-2º del Cpenal que reconoce el principio de aplicación de la Ley más favorable "aunque al entrar en vigor hubiese recaído sentencia firme" y en este sentido, en relación a la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal a las sentencias firmes, se pueden citar las SSTS 482/2011 ; 542/2011 ; 716/2011 ; 731/2011 ; 746/2011 ó 774/2011 .

Estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente Nicolas . En efecto, se aprecia una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa entidad del hecho ya que la venta por la que se le condena lo fue de 2 papelinas conteniendo heroína con un peso total de 0,28 gr. y baja riqueza en principio activo, siendo su valor en el mercado ilícito de 20 euros, sin que conste una dedicación habitual a una pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión.

El recurso, con este alcance, debe ser estimado.

Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, exclusivamente por aplicación de la reforma del Código Penal por L.O. 5/2010, al recurso de casación formalizado por la representación de Nicolas , contra el auto dictado por la Sección X de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 23 de Marzo de 2011 , que casamos y anulamos, siendo sustituida por la sentencia que seguidamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección X de la Audiencia Provincial de Barcelona, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil doce.

En la Ejecutoria nº 125/2008-6, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, dictó auto de fecha 23 de Marzo de 2011 , seguido contra Nicolas por un delito contra la salud pública; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, debemos calificar los hechos como constitutivos de un delito del art. 368-2º Cpenal , imponiéndole al recurrente el mínimo legal previsto, esto es un año y seis meses de prisión, que como pena mínima no requiere especial motivación pero que es la proporcionada al caso enjuiciado y diez euros de multa con un día de responsabilidad penal personal.

FALLO

Que debemos imponer a Nicolas el mínimo legal previsto de un año y seis meses de prisión y 10 euros de multa con un día de responsabilidad penal personal.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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