STS 9/2012, 18 de Enero de 2012

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:11404/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:9/2012
Fecha de Resolución:18 de Enero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. TENTATIVA. No podemos olvidar que en la declaración prestada por Edgard, éste manifiesta que cuando encontró a Alexis éste le habría comentado que Juan Enrique "el gaucho" le habría dado con el palo. Le vio los dos golpes en la frente con abundante sangre, y perdió el conocimiento. Antes de perder el conocimiento Alexis, además de decirle que los golpes se los había dado "el gaucho", le dijo que recogiera los papeles que estaban esparcidos por el suelo y alrededores, no diciéndole nada más, esto es, tampoco le comentó en ningún momento que le hubiera intentado estrangular para sustraerle el dinero, ni que efectivamente le hubiera sustraído el mismo del bolsillo interior del chaleco. Ello resulta curioso, toda vez que no estamos hablando de la sustracción de una cantidad menor de dinero, sino de la cantidad de 8.000 €.- Por su parte, también declaró en el plenario Urbano, gerente de la finca donde se estaban realizando las reformas, quien manifestó que cuando encontró a Alexis, éste le dijo que le habían golpeado, pero en ningún momento refirió el mencionado testigo que le hubieran sustraído cantidad alguna de dinero. Se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil doce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Juan Enrique y Alexis , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, por delito de tentativa de homicidio y robo con violencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Gutiérrez Carrillo y Sra. Delgado Cid.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, instruyó Sumario nº 20/2009, seguido por delito de tentativa de homicidio y robo con violencia, contra Juan Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, que con fecha 13 de Mayo de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la valoración de la prueba practicada resulta probado y así se declara que sobre las 17:00 horas del día 4 de noviembre de 2008 el procesado Juan Enrique acudió ala CALLE000 n º NUM000 de la Localidad de Madrid y se encontró en una vivienda en reforma de la NUM001 planta de dicho edificio a Alexis , nacido el 26 de marzo de 1970, y dueño de la empresa Oslas SL, dedicada a la construcción, y para la que aquél trabajaba, a quién, a sabiendas de poder matarle como consecuencia de su acción, y asumiendo tal resultado como consecuencia probable de sus actos, le golpeó dos veces en la cabeza con un tubo metálico empleado en la obra de reforma de dicha vivienda.- Como consecuencia de los golpes recibidos, Alexis sufrió fractura temporal izquierda, fracturas complejas en ambas órbitas, rotura lineal del lado izquierdo de la duramadre, además de hemorragia epidural bilateral, hematomas subdurales bilaterales, hemorragia subaracnoidea y hemorragia intracerebral subyacente, menoscabos de su integridad física cuya curación requirió de hasta tres intervenciones quirúrgicas, habiéndose producido su curación en 193 días, todos ellos de impedimento del mismo para sus ocupaciones habituales, 26 de ellos de hospitalización (10 de los cuales permaneció en Unidad hospitalaria de Cuidados intensivos), y habiéndole quedado como secuelas de su agresión las siguientes: gran defecto estético en región frontal, muy visible, no cubierto por el cabello, debido a la gran craneoplastia sufrida. Craneoplastia (en un primer momento de plástico, y desde abril de 2009 con reposición de sus propios huesos, pero ni la resistencia ni la estática son las mismas que las originales, por lo que debe llevar una vida más protegido de lo normal en previsión de poder fracturarlos un traumatismo craneoencefálico moderado). Perdida de olfato.- No ha quedado probado en el acto del plenario que el procesado Juan Enrique sustrajera a Alexis la cantidad de 8.000 €". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Enrique como autor criminalmente responsable de un delito intentado de homicidio, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Igualmente, se condena a Juan Enrique a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Alexis en 18.150 € por las lesiones y en 88.150 € por las secuelas. Las indemnizaciones devengarán interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago. Se condena asimismo a Juan Enrique al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de las costas de la acusación particular, siendo las demás de oficio.- Que debemos absolver y absolvemos al procesado Juan Enrique del delito de robo con violencia por el que venía siendo acusado". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan Enrique y Alexis , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Enrique formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley y de doctrina jurisprudencial al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley y doctrina jurisprudencial al amparo del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley y doctrina jurisprudencial al amparo del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal .

SEXTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Alexis formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24, párrafo 1º C.E .

SEGUNDO: Concretamente del art. 24, párrafo 2º C.E .

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional, a tenor del art. 849.1º LECriminal .

CUARTO: Por error de hecho en la apreciación de la prueba, a tenor del art. 849.2º LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya el sexto motivo del recurso de Juan Enrique e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Enero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 13 de Mayo de 2011 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Juan Enrique como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de ocho años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Asimismo le absolvió del delito de robo con violencia del que también era acusado.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que sobre las 17 horas del día 4 de Noviembre de 2008, Juan Enrique empleado de Alexis , dueño de la empresa Oslas S.L., dedicada a la construcción, subió al piso NUM001 de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid que estaba siendo reparada por la empresa de Alexis , y sabiendo que éste se encontraba allí, le golpeó dos veces en la cabeza con un tubo metálico de la obra causándole lesiones y secuelas descritas en el factum a sabiendas de que con ello podía causarle la muerte.

No ha quedado probado que Juan Enrique sustrajera a Alexis la cantidad de 8.000 euros.

Se han presentado dos recursos independientes , uno por el condenado y otro por la víctima, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Recurso de Juan Enrique .

Su recurso aparece desarrollado a través de seis motivos .

El primer motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador por considerar que se ha rechazado la tesis del recurrente de que Alexis le hizo entrega de la cantidad de 850 euros en concepto de salario, si bien le hizo firmar una cantidad mayor en la nómina, y ante las protestas del recurrente se inició una discusión que terminó en una agresión iniciada por Alexis por lo que el recurrente tuvo que defenderse, que él también resultó herido y que cuando tras lo hecho marchó a su país, Argentina, allí fue curado, presentando los correspondientes justificantes médicos obrantes a los folios 465 a 471, hechos todos que rechaza el Tribunal que no se creyó su declaración.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio ó 1175/2011 de 10 de Noviembre --.

En el presente caso, el recurrente se refiere a sus declaraciones como documento que acreditaría el error que denuncia, pero su declaración no es prueba documental, sino personal, como ya se ha dicho, por lo que se refiere a los informes médicos genéricamente citados y de los que la sentencia guarda silencio, es lo cierto que de ellos nada se acredita. En efecto a los folios indicados 465 a 471 se encuentra la declaración indagatoria del recurrente efectuada en el Juzgado de Instrucción el 14 de Diciembre de 2009, así como tres volantes del Hospital Zonal General de Agudos "Petrona V. de Cordero" de San Fernando sub- zona norte de Argentina de fechas, respectivamente, 7 de Noviembre de 2008, 7 de Noviembre de 2008 y 29 de Julio de 2009, relativos al tratamiento médico de una lesión del recurrente en el brazo derecho con hematoma, los documentos vienen legalizados con la apostilla de La Haya. El último parte es un escrito del médico Dr. Carlos José en el que se dice que en fecha 7 de Noviembre de 2008 atendió al recurrente.

Al respecto hay que decir que el tercer documento, no es parte médico sino una manifestación del doctor, y los dos primeros sin cuestionar la realidad de la contusión no acreditan por sí solos que la misma se hubiese causado el día de autos --4 de Noviembre de 2008-- en Madrid y por parte del otro recurrente.

La falta de potencia acreditativa de un documento es patente.

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 841-1º LECriminal , denuncia como indebidamente aplicado el delito de homicidio en grado de tentativa por el que ha sido condenado el recurrente. Cuestiona la existencia del animus necandi del que careció el recurrente y considera que los elementos de los que infiere el Tribunal no permiten arribar a esa conclusión, y en todo, la duda existente debió resolverse por la aplicación del principio in dubio pro reo .

De entrada, hay que recordar que presupuesto de admisibilidad del cauce empleado es el respeto a los hechos probados, lo que desconoce el recurrente porque en ellos se dice, claramente que Juan Enrique actuó "....a sabiendas de poder matarle como consecuencia de su acción, y asumiendo tal resultado como consecuencia probable de sus actos....".

El cuestionamiento de los hechos probados en este cauce casacional conduce a la inadmisión del motivo, inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

La sentencia en el f.jdco. segundo reconoce y argumenta en base a las pruebas practicadas la conclusión final a la que llegó de que la acción agresiva, vista su contundencia, violencia, instrumento utilizado, parte del cuerpo de la víctima atacado --dos fuertes golpes con barra de hierro en la cabeza--, así como su posterior huida, le permitieron concluir que ya por la vía del dolo directo como, al menos del eventual , fue clara la intención homicida que animaba la acción del recurrente porque en último caso, inició una acción agresiva claramente reprobada por el ordenamiento jurídico siendo consciente de las normales consecuencias que la misma podría acarrear a la víctima, teniendo en cuenta la violencia de los golpes, instrumento utilizado y zona del cuerpo afectada, continuando con lo mismo, sin cesar en la agresión lo que supone en toda caso una aceptación de las consecuencias de la misma, consecuencias que quedan claras en los informes médicos forenses ratificados en el Plenario, según los cuales, las lesiones producidas podrían por sí solas , causar la muerte y solo la inmediata atención médica que tuvo la víctima lo impidió.

Es evidente que el ánimo, la intención es un hecho subjetivo que salvo improbable confesión de la persona concernida, puede inferirse razonada y razonablemente de la valoración conjunta de esa serie de datos acreditados en un juicio lógico inductivo en el que la fortaleza de los datos indiciarios permiten en un juicio de inferencia arribar al hecho a acreditar, en este caso la intención del sujeto, hecho esencialmente subjetivo.

La sentencia lo explica adecuadamente, y en este control casacional verificamos la corrección de la conclusión final y que esta alcanza el axiomático juicio de certeza propio de toda conclusión condenatoria, tanto desde el canon de la lógica porque la valoración enlazada de los datos acreditativos conducen naturalmente y sin saltos ni fracturas a la conclusión, como desde el canon de la suficiencia porque la conclusión es cerrada y consistente, no débil y abierta, capaz de sostener otras hipótesis. En tal sentido SSTS, entre las últimas, 658/2010 ó 806/2011 , así como las sentencias allí recogidas tanto del Tribunal Constitucional como del TEDH.

Por lo que se refiere a la aplicación al principio in dubio pro reo , en su vertiente procesal es un criterio valorativo de la prueba. Su quiebra solo se produce cuando con dudas patentizadas, el Tribunal sentenciador condena.

En este control casacional, como ya hemos dicho SSTS 855/2010 ; 1317/2009 ó 591/2011 , el control que debemos efectuar abarca a verificar la consistencia de los indicios para determinar no ya si el Tribunal no dudó, si no si debió dudar por la endeblez de los datos sobre los que construyó el juicio de inferencia. Pues bien, desde esta perspectiva, verificamos que el Tribunal hizo bien en no dudar.

Por todo lo expuesto, procede el rechazo del motivo .

Pasamos al estudio conjunto de los motivos tercero y cuarto , que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncian como indebidamente inaplicados los artículos que justificarían la eximente incompleta de legítima defensa y la atenuante de arrebato u obcecación .

Se argumenta por el recurrente que la legítima defensa siempre se justificaría por la previa discusión entre él y Alexis motivada por haberle pagado menos salario que el previsto y ante las protestas de Juan Enrique , fue Alexis que le agredió inicialmente por lo que él hubo de defenderse, y en relación al arrebato porque la acción de Alexis de pagarle menos le alteró profundamente su ánimo.

Ambas cuestiones fueron rechazadas contundentemente en la sentencia sometida al presente control casacional en el f.jdco. tercero.

Nuevamente el recurrente incurre en el mismo defecto del motivo anterior, de no respetar los hechos probados. En ellos nada existe ni se narra que pudiera dar lugar a la concurrencia de las circunstancias de atenuación que se solicitan.

Procede la desestimación de ambos motivos .

El motivo quinto , por igual cauce que los anteriores alega indebida inaplicación del art. 368 Cpenal , así como desproporción en relación a la pena impuesta de ocho años de prisión.

El Tribunal calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en tentativa y acordó poner la pena inferior en un solo grado, y dentro de ello , --pena de cinco a diez años menos un día-- la fijó en ocho años de prisión "....atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, el peligro inherente al intento era muy grande, y los golpes eran de tal gravedad que de no mediar la intervención de los servicios médicos hubiese fallecido en pocas horas....". (f.jdco. quinto, in fine).

El artículo 62 Cpenal establece como criterios a tener en cuenta en orden a rebajar la pena uno o dos grados dos fundamentaciones: a) al peligro inherente y b) grado de ejecución. Sin desconocer la controversia doctrinal sobre si se trata de fundamentaciones alternativas o acumulativas, es lo cierto que la doctrina mayoritaria de la Sala se inclina por una valoración conjunta, en todo caso, lo relevante es señalar que este es el criterio de la sentencia y que dentro de la pena inferior en un grado, la fijó en la mitad superior y lo justificó adecuadamente.

Esta pena impuesta en la mitad superior no vulnera las previsiones penológicas del art. 66 Cpenal , pues sin desconocer que la doctrina de la Sala, tanto la anterior al vigente Código como la actual, viene declarando que en caso de rebaja de dos grados, no hay obligación de someterse a las reglas penológicas del art. 66 Cpenal , y sí existiría obligación cuando se rebaja la pena en un solo grado, es lo cierto que el art. 66 regla 6ª permite recorrer la pena en toda la extensión cuando no concurren --como en el caso-- circunstancias atenuantes ni agravantes en atención "....a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia....".

Relacionando esta regla con las previsiones del art. 62 Cpenal se puede concluir que en atención a los dos criterios señalados en dicho artículo, y desde el respeto a las normas de fijación de la pena 6ª del art. 66, en casos de delito en tentativa y que el Tribunal acuerde rebajar la pena en un grado , razonándolo en sentencia y desde los dos criterios fijados en el art. 62, el Tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión con la correspondiente motivación.

Esto es lo que ha hecho el Tribunal sentenciador y en este control casacional verificamos la corrección de la decisión que, asimismo, respeta el principio de proporcionalidad tanto desde la gravedad del hecho como desde la entidad de la culpabilidad del recurrente quien, recuérdese, tras la brutal agresión, huyó dejando abandonada a la víctima que habría fallecido si no hubiese recibido ayuda médica con rapidez.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo sexto , denuncia un error en la fijación de la indemnización. En la sentencia en el f.jdco. sexto se fijan estos conceptos y cantidades: a) por los días de hospitalización 3.120 euros; b) por los restantes días 15.030 euros y c) por secuelas 70.000 euros. En total 88.150 euros.

Sin embargo, en el fallo se conceden 18.150 euros por lesiones y 88.150 por secuelas.

El error es claro, y, incluso podía haber sido subsanado, dada su claridad, vía recurso de aclaración.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo.

Procede la estimación del motivo .

Tercero.- Recurso de Alexis .

Se trata de la víctima y formaliza su recurso a través de cuatro motivos , todos ellos con una misma y común finalidad. Que se declare en la sentencia que el móvil del condenado era robarle a Alexis el dinero de la nómina de los trabajadores que les iba a pagar ese día y que ascendía a 8.000 euros.

El Tribunal sentenciador absuelve de este delito al recurrente y lo justifica en el f.jdco. octavo. De dicho fundamento retenemos el siguiente párrafo:

"....Y ello, pues entendemos que, de acuerdo con la versión dada por el propio Alexis , el primer hecho que habría ocurrida, habrían sido los golpes en la cabeza, pues éste manifiesta que le pilló desprevenido, con lo que un presunto forcejeo posterior en el que le habría estrangulado para sustraerle el dinero no resulta creíble, pues si partimos de las fuertes lesiones que los dos golpes en la cabeza con la barra de hierro tuvieron que causarle a Alexis , es imposible pensar en un forcejeo que habría finalizado en un intento de estrangulamiento para la sustracción del dinero.

Por su parte, no podemos olvidar que en la declaración prestada por Edgard, éste manifiesta que cuando encontró a Alexis éste le habría comentado que Juan Enrique "el gaucho" le habría dado con el palo. Le vio los dos golpes en la frente con abundante sangre, y perdió el conocimiento. Antes de perder el conocimiento Alexis , además de decirle que los golpes se los había dado "el gaucho", le dijo que recogiera los papeles que estaban esparcidos por el suelo y alrededores, no diciéndole nada más, esto es, tampoco le comentó en ningún momento que le hubiera intentado estrangular para sustraerle el dinero, ni que efectivamente le hubiera sustraído el mismo del bolsillo interior del chaleco. Ello resulta curioso, toda vez que no estamos hablando de la sustracción de una cantidad menor de dinero, sino de la cantidad de 8.000 €.- Por su parte, también declaró en el plenario Urbano, gerente de la finca donde se estaban realizando las reformas, quien manifestó que cuando encontró a Alexis , éste le dijo que le habían golpeado, pero en ningún momento refirió el mencionado testigo que le hubieran sustraído cantidad alguna de dinero.

Con todo ello, entiende este Tribunal que no existiendo prueba de cargo en relación con el delito de robo con violencia por el que el procesado venía siendo acusado, persisten dudas racionales en este Tribunal sobre si Alexis poseía el dinero en ese momento de los hechos, y/o en su caso, quien sustrajo a Alexis dicho dinero....".

Enderezado a obtener la condena de Juan Enrique por el delito de robo con violencia, el recurrente presenta cuatro motivos en los que denuncia, respectivamente: a) indefensión y quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, b) derecho a un juicio público con todas las garantías, c) infracción de los arts. 237, 242-1º y 2º y d) error en la apreciación de la prueba.

Los cuatro motivos deben ser rechazados .

No existió quiebra en el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva porque esta no exige un pronunciamiento acorde con las pretensiones de la parte sino una decisión del Tribunal razonada al respecto, ya sea acorde o discorde con lo solicitado, y esta decisión, fundada, la obtuvo el recurrente, solo que de contenido adverso a lo solicitado.

No existió quiebra del derecho a un juicio con todas las garantías pues ni siquiera se cita qué garantía fue la vulnerada, y obviamente no procedía la aplicación de los artículos referentes al robo puesto que se concluyó con la absolución al recurrente condenado, de este delito, y finalmente , esta decisión no supuso ningún error en la apreciación de la prueba, no citando el recurrente documento casacional acreditativo de tal error.

Procede el rechazo de los cuatro motivos .

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas de los recursos dada su estimación parcial.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Juan Enrique y Alexis , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, de fecha 13 de Mayo de 2011 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil doce.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, Sumario nº 20/2009, seguido por delito de tentativa de homicidio y robo con violencia, contra Juan Enrique , mayor de edad, nacido el 7 de Enero de 1981, nacional de Argentina, con pasaporte argentino NUM002 , con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 19 de Junio de 2009 en virtud de prisión provisional acordada el 12 de Marzo de 2009; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. segundo, recurso de Juan Enrique , en concreto en lo relativo a la admisión de su motivo sexto, procede subsanar el error aritmético deslizado en el fallo de la sentencia recurrida, en el sentido de fijar el total indemnizatorio a abonar a Alexis en 88.150 euros, en cuya cantidad se integran tanto la indemnización por lesiones producidas como por las secuelas.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Juan Enrique a que abona a Alexis como indemnización por las lesiones y secuelas derivadas la cantidad total de 88.150 euros.

Mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.