STS 1419/2011, 22 de Diciembre de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:9145 |
| Número de Recurso | 10623/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1419/2011 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra auto dictado por la sección séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, sobre revisión de sentencia; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Paula , representada por el procurador Don Miguel Lozano Sánchez.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección séptima, se dictó auto de fecha diez de febrero de dos mil once , que contiene los siguientes antecedentes de hecho: " PRIMERO .- En la causa arriba referenciada, se dictó sentencia, que es firme condenando a Paula como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cinco años de prisión. SEGUNDO .- Promulgada la L.O. 5/10 de 22 de junio y por su Disposición Transitoria Segunda , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la defensa con el resultado que es de ver en la presente ejecutoria".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" PROCEDE revisar la sentencia firme dictada en la presente causa, y establecer la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN en lugar de la impuesta de cinco años de prisión, manteniéndose la misma pena de multa".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por indebida inaplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 en relación con los artículos 368 , 369.1.6ª (hoy artículo 369.1.5ª) y 66.1.2ª C.P ..
La parte recurrida se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 7 de diciembre de 2011.
Por Auto de 10 de febrero de 2011 , dictado en la ejecutoria núm. 51/2007 en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) acordó haber lugar a revisar las penas impuestas a Paula como autora de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud, al resultar más favorable para la penada la nueva redacción dada a los artículos 368 y 369 del Código Penal , por lo que, aplicando criterios de proporcionalidad, se le impuso la pena de cuatro años de prisión, en lugar de los cinco años inicialmente fijados en sentencia, manteniéndose la misma pena de multa.
Frente a esta decisión ha interpuesto recurso de casación el Ministerio Fiscal, que, por el cauce de la infracción de ley que prevé el art. 849.1 LECrim , considera indebidamente inaplicada la mentada Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010 , con infracción a su vez de lo dispuesto en los artículos 368 , 369.1.6ª (actual art. 369.1.5ª) y 66.1.2ª, todos ellos del Código Penal . Lamenta el Fiscal que la Sala de instancia acoja sesgadamente el contenido de la citada regla transitoria, en la medida en que omite que en la misma también se señala que "en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley -a los efectos de revisión de sentencias- cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" (sic), por lo que no hubo de modificarse la inicial pena de cinco años, ya que la horquilla actual del art. 369 CP se mueve entre los seis y los nueve años de prisión y, al concurrir dos atenuantes, visto que ya en su día se rebajó en un grado la pena, habríamos de movernos actualmente entre los tres y los seis años de prisión, de modo que los cinco impuestos también ahora resultarían imponibles.
El motivo debe ser estimado.
Efectivamente, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , primer inciso, que invoca el Fiscal, establece en su inciso segundo que los "Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia" . Tal regla viene a coincidir con lo que ya establecía la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, también vigente, al excluir la revisión de las penas privativas de libertad "cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" .
Como viene manteniendo estas Sala (por todas, STS núm. 932/2011, de 22 de septiembre ), para efectuar esta labor es preciso ajustarse a los términos de la sentencia declarada firme, tanto en su resultancia fáctica como motivacional. De este modo, constatamos que la acusada fue condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud en cantidad de notoria importancia ( arts. 368 y 369.1.6ª CP , en su anterior redacción), apreciándose en su conducta las atenuantes de adicción grave al alcohol ( art. 21.1ª CP ) y analógica de actuar movida por un estado de necesidad ( art. 21.6ª CP ), con expresa reducción de las penas en un grado (F.J. 8º). Trasvasando estos criterios a los actuales márgenes punitivos, debemos partir de los seis años y un día de prisión que, tras la citada reforma, representan la franja prevista para el art. 369 CP en caso de tráfico de sustancias gravemente dañosas y, desde ahí, aplicar la regla del art. 66.1.2ª CP , con reducción de la pena de prisión en un único grado, en tanto que así lo quiso el Tribunal encargado del enjuiciamiento, resultando de todo ello un abanico de entre tres años y un día y seis años de prisión.
Ello hace que, tal y como apunta acertadamente el Fiscal en su recurso, los cinco años en los que originariamente individualizó la pena privativa de libertad el órgano encargado del enjuiciamiento resulten igualmente imponibles hoy en día, con arreglo a esta nueva redacción, por lo que estamos ante uno de los supuestos en los que las citadas Disposiciones Transitorias exceptúan la revisión. El carácter analógico de una de las atenuantes reconocidas permite, en cualquier caso, no estimar necesaria una concreción de la pena en duración aún menor.
En consecuencia, el motivo debe ser estimado y restablecida la pena de prisión inicial.
Por aplicación del art. 901 LECrim , las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , con estimación del único motivo de su recurso, frente al auto dictado el 10 de febrero de 2011 por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección séptima , casando y anulando el mismo, manteniendo el fallo de la sentencia objeto de ejecución dictada el 24/01/07, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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