STS, 19 de Diciembre de 2011

En el recurso de apelación nº 376/2009, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el 25 de marzo de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Badajoz , confirmamos íntegramente la misma con imposición de costas al apelante".

Contra dicha resolución preparó recurso de casación en interés de la Ley el letrado de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Junta de Extremadura y por providencia de 20 de octubre de 2010 la Sala de Cáceres remitió los autos y el expediente administrativo a este Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Por escrito registrado el 5 de julio de 2010, el letrado de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Junta de Extremadura, en nombre y representación del Servicio Extremeño de Salud, interpuso el recurso anunciado, suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se fije como doctrina legal:

"La improcedencia de abonar el Complemento de Atención Continuada al personal estatutario del SES mientras se encuentren en situación de IT. Al impedirlo la Instrucción aprobada por la Resolución de la Dirección General del INSALUD de 25 de enero de 1994, no siendo de aplicación analógica al caso el RD Ley 4/2000 de 23 de junio".

Recibidas las actuaciones de instancia junto con el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formularan alegaciones.

Evacuando el traslado conferido, el procurador Sr. Núñez Armendáriz, en representación de don Jesús Ángel , en escrito presentado el 22 de noviembre de 2010, solicitó a la Sala que dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, con costas.

Por su parte, el Abogado del Estado, en su escrito de alegaciones, presentado el día 30 de dichos mes y año, pidió la desestimación del recurso.

Y el Fiscal, en atención a lo expuesto en su escrito de 22 de diciembre de 2010 y "a la tesis de esta Sala Tercera que establece la improcedencia del recurso en interés de la Ley, cuya finalidad sea el establecer doctrina reiterada ya por otras sentencias del Tribunal Supremo, al quedar dicho recurso sin objeto (SSTT, 3ª 10-12-98 y 9-2-2000 , entre otras)" manifestó que procede la INADMISIÓN del presente recurso en interés de la Ley.

Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 5 de septiembre de 2011 se señaló para la votación y fallo el día 14 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, objeto de este recurso de casación en interés de la Ley, confirmó en apelación la del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Badajoz, la cual, a su vez, acogió las pretensiones de don Jesús Ángel , médico especialista en Cirugía y le reconoció el derecho a percibir, mientras permaneciera en situación de incapacidad laboral temporal, el complemento de atención continuada. Por eso, anuló la resolución del director gerente del Servicio Extremeño de Salud de 5 de diciembre de 2009, desestimatoria de la alzada contra la de 6 de marzo de 2009 que no reconoció el derecho del Sr. Jesús Ángel a ese complemento mientras estuviera en la mencionada situación.

Las razones dadas por la sentencia dictada en apelación para confirmar la del Juzgado son las siguientes

"(...) Basa su solicitud el actor en lo dispuesto en el artículo 21,1 del RDL 4/2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado que dispone que 1. La prestación económica en la situación de incapacidad temporal consistirá: a) Durante los primeros tres meses, en la totalidad de las retribuciones básicas y de las retribuciones complementarias del funcionario en la misma cuantía a las que le correspondería en cada momento en su puesto de trabajo si no se encontrase en esta situación de incapacidad temporal, y con cargo a los mismos conceptos presupuestarios por los que se venían percibiendo dichas retribuciones. La Resolución recurrida pretende que lo aplicable sea precisamente el RDL 1/1994 por tratarse de personal estatutario en el Régimen de la Seguridad Social. La demandada en su contestación afirma que le son de aplicación lo dispuesto en la Ley 55/2003 artículo 17 que dispone el derecho del personal estatutario a su sometimiento al Régimen de Seguridad Social, y el artículo 14, apartado O que afirma que tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social, y éstas se circunscriben a las que aparecen en los términos que se señalan en el RDL 1/1994 añadiendo que el artículo 21 de la primera norma y el 69 de la segunda han sido derogados expresamente por la Ley 8/2008 de Presupuestos Generales del Estado. No es ello cierto ya que la Ley 8/2008 expresa al efecto Artículo 21 , y al regular la Prestación económica dispone que 1. En la situación de incapacidad temporal, el funcionario tendrá los siguientes derechos económicos: a) Durante los primeros tres meses, los previstos en el art. 69 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado . Y este artículo precisamente establece que las enfermedades que impidan el normal desarrollo de la funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural con plenitud de derechos económicos. Es decir que no se derogan en absoluto. Pues bien llegados a este punto, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000, citada por la actora y acogida por la Sentencia , éstas precisamente son las normas aplicables, y no es obstáculo que el marco legal haya cambiado, en cuanto a lo decisivo le es de aplicación la doctrina en cuanto entiende que a falta de regulación autonómica será la estatal la aplicable, y que son las normas propias del Estatuto de los Funcionarios Públicos las aplicables, ya que el régimen de seguridad social de los funcionarios públicos se rige por sus propias normas, normas que en cuanto al caso que nos ocupa empleado público, personal estatutario,( artículo 63,2. El personal que se encuentre en situación de servicio activo goza de todos los derechos y queda sometido a todos los deberes inherentes a su condición, y se regirá por esta ley y las normas correspondientes al personal estatutario del servicio de salud en que preste servicios. 3. Se mantendrán en la situación de servicio activo, con los derechos que en cada caso correspondan, quienes estén en comisión de servicios, disfruten de vacaciones o permisos o se encuentren en situación de incapacidad temporal, así como quienes reciban el encargo temporal de desempeñar funciones correspondientes a otro nombramiento conforme a lo previsto en el art. 35.), afirman la plenitud de derechos económicos durante el periodo de baja. Se aceptan por tanto los razonamientos del juzgador, y nos remitimos a lo fundamentado en cuanto a la consideración de que el tiempo invertido en las guardias médicas no tiene la consideración de horas extraordinarias sino de prolongación de jornada ordinaria y resto de fundamentos que hacemos propios. Rechazando por tanto los argumentos de la apelante en aplicación de las normas expuestas y dando por reproducidos los argumentos de la sentencia procede la desestimación del presente recurso".

El escrito de interposición del Servicio Extremeño de Salud sostiene que la interpretación realizada por esta sentencia es dañosa para el interés general y errónea e interesa que declaremos como doctrina legal "la improcedencia de abonar el Complemento de Atención Continuada al personal estatutario del SES mientras se encuentre en situación de IT. Al impedirlo la Instrucción aprobada por Resolución del Director General del INSALUD de 25 de enero de 1994 no siendo de aplicación analógica al caso el RDLey (sic) 4/2000 de 23 de junio".

Relaciona el recurrente ese grave daño con "la gran cantidad de personal que presta sus servicios profesionales en los Hospitales del Servicio Extremeño de Salud y dado el volumen de Incapacidades Temporales que potencialmente pudieran producirse". Y es que considera muy amplia la posibilidad de que se produzca gran cantidad de reclamaciones.

El error que imputa a la interpretación confirmada por la Sala de Cáceres consiste en que no cabe aplicar a este caso el Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, al hallarse vigente la Instrucción del Director General del INSALUD de 25 de enero de 1994 y encontrarnos ante un supuesto de acción social --la mejora voluntaria del subsidio de incapacidad temporal-- y no de Seguridad Social propiamente dicha. Explica el recurrente que esa instrucción, vigente, en su cláusula tercera excluye de la cuantía en concepto de mejora voluntaria del subsidio este complemento en todas sus modalidades actuales "incluidas guardias médicas y cuantas puedan desarrollarse en el futuro y pueda percibir todo el personal estatutario". Para el Servicio Extremeño de Salud la normativa específica existente sobre las mejoras voluntarias no puede ignorarse "aplicando fuera de todo lugar un cuerpo normativo del Estado, el Real Decreto Legislativo 4/2000".

Por el contrario, prosigue, no cabe desconocer la autonomía de gestión de sus propios intereses que corresponde a la Administración ni que el personal estatutario de los servicios de salud está encuadrado en el régimen general de la Seguridad Social [ artículo 17.1 i) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud] ni que, en él, la incapacidad laboral está regulada en los artículos 128 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Y la cuantía del subsidio a la que se tiene derecho en situación de incapacidad laboral temporal es de un porcentaje sobre la base reguladora, la cual deriva de la base de cotización establecida en el artículo 109 de esta última disposición consistente en la retribución total que corresponda al trabajador incluyendo las retribuciones mensuales y las de vencimiento superior al mensual, prorrateadas. Y, como el subsidio supondrá como máximo el 75% de la base reguladora, la Administración, libremente y como medida de acción social, puede establecer una mejora voluntaria para que el trabajador no pierda retribuciones mientras permanezca en esta situación.

La pretensión aceptada por la sentencia recurrida, prosigue el actor, en tanto supone incluir dentro de la mejora voluntaria el complemento de atención continuada en el subsidio, no es admisible porque está basado en la base reguladora del mes anterior a la baja, o sea el porcentaje se aplica sobre las remuneraciones percibidas, incluido en su caso, el complemento de atención continuada. No es posible, pues, aplicar analógicamente una norma, el artículo 21.1 del Real Decreto Legislativo 4/2000 , prevista para la prestación económica de la Seguridad Social en caso de incapacidad temporal.

Explica el Servicio Extremeño de Salud que el complemento de atención continuada no es una retribución fija y periódica, mientras que la mejora voluntaria se refiere a retribuciones con esas características. Se apoya aquí en la cláusula segunda de la instrucción, que no lo incluye, y en el artículo 26 de la Ley 5/2008, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2009 . Por lo demás, invoca diversas sentencias sobre la instrucción y termina diciendo que el hecho de que el recurrente en la instancia hubiere percibido durante las vacaciones el complemento de atención continuada también deriva de una instrucción del INSALUD de 22 de enero de 1990 pero que son regulaciones distintas y no asimilables ya que su percepción en vacaciones deriva del derecho a percibir durante las mismas la retribución normal o media (artículo 7 del Convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo de 24 de julio de 1970) y la mejora voluntaria es una prestación social que establece libre y voluntariamente la Administración, solamente sujeta a la previa negociación con las organizaciones sindicales.

El Abogado del Estado pide la desestimación de este recurso.

A su parecer, la doctrina aplicada por la Sala de Cáceres es correcta y a la misma conclusión conducen, nos dice, los argumentos del Servicio Extremeño de Salud pues, al citar la Ley 55/2003, reconoce la falta de regulación de la materia. En tal tesitura, sigue exponiendo el Abogado del Estado, es incorrecto aplicar "nada menos que una Instrucción del INSALUD de 25 de enero de 1994, por tanto, claramente anterior al RDL 4/2000, que, en ausencia de norma sobre la materia debe ser de aplicación supletoria, como dice la sentencia recurrida". En fin, no entiende ajustado al artículo 100.3 de la Ley de la Jurisdicción solicitar que se establezca una doctrina legal respecto de una Instrucción aprobada por resolución del Director General del INSALUD.

El Sr. Jesús Ángel alega que ha de descartarse un recurso que pretende que se fije una doctrina que ya ha establecido el Tribunal Supremo. Se refiere a la que declara la sentencia de 17 de enero de 2000 (casación en interés de la Ley 1820/1999).

En todo caso, frente a los argumentos del Servicio Extremeño de Salud, reitera los que hizo valer en la demanda sobre la falta de regulación del supuesto en la normativa autonómica y la consiguiente aplicabilidad de la regulación estatal. Insiste, asimismo, en que las instrucciones a las que se refiere el recurrente están derogadas y que la Ley 55/2003 no impide sino, al contrario, permite el fallo alcanzado en la instancia y confirmado en apelación porque su artículo 63.3 garantiza la plenitud de los derechos económicos del personal estatutario en situación de incapacidad temporal. Después llama la atención sobre la circunstancia de que la citada sentencia del Tribunal Supremo se dictó cuando todavía no estaba en vigor esa Ley 55/2003 sino la regulación precedente. O sea, que ya entonces entendió aplicables las normas sobre Seguridad Social de los funcionarios públicos. Y resalta que los preceptos en virtud de los cuales se dictaron las instrucciones invocadas por el actor han sido derogados al entrar en vigor este último texto legal, por lo que también ellas han perdido vigencia. Finalmente, destaca que la remuneración por las guardias viene siendo calificada como fija, aunque de cuantía variable y que, por esa razón, se viene abonando al personal médico su prorrateo durante las vacaciones desde los años ochenta.

El Ministerio Fiscal sostiene que este recurso debe ser inadmitido.

En efecto, si bien acepta que concurre el requisito del grave daño para el interés público, afirma que, tal como pone de manifiesto la sentencia recurrida, la de esta Sala de 17 de enero de 2000 resolvió la cuestión debatida, con lo que no concurre el de que sea errónea.

El artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción define en términos muy estrictos el recurso de casación en interés de la Ley. 1) Respecto del objeto, pues solamente cabe contra Sentencias firmes, dictadas en única instancia por los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y contra las pronunciadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional que no sean susceptibles de recurso de casación ordinario o para la unificación de doctrina. 2) A propósito de los sujetos legitimados para interponerlo, que son únicamente la Administración Pública territorial que tenga interés legítimo en el asunto, las Entidades o Corporaciones representativas de intereses generales o corporativos que tengan interés legítimo en el asunto, el Ministerio Fiscal o la Administración General del Estado. 3) En cuanto a los presupuestos que han de darse conjuntamente para que pueda utilizarse: grave daño para el interés general y error en la resolución dictada. 4) Respecto de las exigencias de tiempo --tres meses de plazo para interponerlo-- y forma --escrito razonado en el que se fijará la doctrina legal que se postule a presentar ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo con copia certificada de la Sentencia impugnada en la que conste la fecha de su notificación--, pues, advierte la Ley de la Jurisdicción, su incumplimiento obligará a que se ordene de plano el archivo. 5) Sobre el alcance del enjuiciamiento, ya que sólo puede extenderse a la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas del Estado que hayan sido determinantes del fallo recurrido. 6) En fin, el pronunciamiento también se ve restringido pues debe respetar en todo caso la situación jurídica particular derivada de la Sentencia recurrida y, de ser estimatorio, habrá de fijar en el fallo la doctrina legal, publicándose la Sentencia del Tribunal Supremo en el Boletín Oficial del Estado.

Vemos, pues que si, ya en los recursos de casación contemplados en los artículos 86 y 96, la Ley de la Jurisdicción impone requisitos severos cuyo cumplimiento se vigila por la Sala, en este caso, lo hace especialmente. Por eso, procede exigir con rigor su observancia para cumplir fielmente las determinaciones del legislador. En realidad, ese es el criterio mantenido reiteradamente por la jurisprudencia, por ejemplo, en las Sentencias de 5 de mayo (casación en interés de la Ley 3456/2001) y 23 de junio de 2003 (casación en interés de la Ley 2829/2001), y en las allí citadas, o en la de 23 de julio, también de 2003, (casación en interés de la Ley 9450/1997), entre otras. Jurisprudencia que ha añadido, más bien explicitado, requisitos adicionales que resultan de la interpretación de la Ley de la Jurisdicción. El primero es que la doctrina cuya fijación se pretende se refiera a un concreto precepto [ Sentencias de 6 , 8 y 20 de junio de 2005 (recursos de casación en interés de la Ley 26 y 21/2004 y 46/2003)]. El segundo estriba en que no haya sido establecida ya por esta Sala [Sentencia de 28 de enero de 2003 (recurso de casación en interés de la Ley 8199/2000) con cita de una larga lista de otras anteriores coincidentes]. Otro consiste en que el recurso tenga utilidad, lo que no sucede cuando la doctrina cuya fijación se solicita ya resulta por sí misma de las propias normas [ Sentencias de 8 de junio de 2005 (casación en interés de la Ley 21/2004), de 15 de febrero de 2005 (casación en interés de la Ley 66/2003) y de 23 de enero de 2004 (casación en interés de la Ley 30/2004)].

Aun en el supuesto de que admitiéramos que concurre el requisito de que la interpretación mantenida por la sentencia contra la que se dirige este recurso supusiera un grave daño para el interés general, extremo que no parece demostrado porque no basta para ello decir, sin indicación concreta alguna sobre su incidencia real, que es muy numeroso el personal que puede estar en situación de incapacidad laboral temporal, sucede que el Servicio Extremeño de Salud no refiere la doctrina cuya fijación pretende a un concreto precepto estatal. Lo dicho es suficiente para que no haya lugar al recurso de casación en interés de la Ley.

Además, concurre a la misma solución la circunstancia puesta de manifiesto por el recurrido y el Ministerio Fiscal y que ya resulta de la propia sentencia impugnada: la interpretación seguida por ella recoge o sigue la ya establecida por esta Sala en la sentencia de 19 de enero de 2000 , dictada también en un recurso de casación en interés de la Ley (1820/1999). El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento.

De conformidad con el artículo 139.2 y dada la naturaleza del recurso de casación en interés de la ley, no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,