STS, 12 de Enero de 2012

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2009 (recurso contencioso-administrativo nº 400/2007 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS Que se estima el recurso contencioso administrativo numero 400/2007 interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , representada por la Procuradora Doña Luisa Fernanda Escudero Alonso contra el Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Burgos, de fecha 20 de octubre de 2006, por el que se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle de la Parcela sita en la Calle Azorín con vuelta a la Calle San Francisco promovido por Bucasa, el cual se declara nulo por no ser conforme a derecho

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Dicha sentencia, en sus fundamentos jurídicos primero y segundo, identifica el objeto del recurso así como los argumentos esgrimidos por la demandante como sustento de la pretensión anulatoria y los motivos de oposición aducidos por los demandados, todo ello expresado en los siguientes términos:

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Burgos del día 20 de octubre de 2006, por el que se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle de la Parcela sita en la Calle Azorín con vuelta a la Calle San Francisco, promovido por Bucasa.

Siendo los argumentos invocados por la parte actora para fundar su pretensión impugnatoria:

Que con carácter previo, se ha vulnerado el mandato contenido en la Disposición Transitoria Primera del Decreto 22/2004 de 29 de enero por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, ya que tal y como dispone dicha transitoria en su número 2, los Municipios que a la entrada en vigor de este Reglamento ya cuenten con un Plan General de Ordenación Urbana o con unas Normas Urbanísticas Municipales adaptados a Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, deben adaptar dicho instrumento a lo dispuesto en este Reglamento.

Que se ha incurrido en desviación de poder, ya que dadas las determinaciones urbanísticas de la parcela y puesto que el Proyecto de Obras no obtuvo los informes favorables en cuanto al fondo edificable por no cumplir las determinaciones de la ordenanza aplicable, el objeto del Estudio de Detalle es modificar este Fondo edificable y aumentar la altura máxima de planta y es en este punto donde la parte actora muestra su disconformidad, ya que dicho aumento de alturas injustificado e injustificable por motivos de ordenación general, de racionalidad y de mejor ordenación de la zona, pretende basarse en la hipotética pérdida del aprovechamiento respecto al máximo anterior, al disminuir los fondos edificables, pero se señala que tratándose de suelo urbano consolidado no existe derecho a un aprovechamiento previo y máximo, ya que el aprovechamiento es el resultado de cumplir las normas y se modifican los fondos por interés de un proyecto para posibilitar el numero de viviendas que pretende, por lo que dado el conocido concepto de desviación de poder y puesto que en el expediente de obras que precede al del Estudio de Detalle, resulta que dicho proyecto no se podía aprobar por vulnerar determinaciones del PGOU, sin modificar el Plan General, por lo que se modifican las determinaciones en cuestión y se presenta un Estudio de Detalle con determinaciones al efecto y no existe otra razón o justificación de la modificación. Lo que se pretende es ajustar la normativa general a un proyecto en particular, lo que constituye un uso desviado de las potestades publicas, ya que no se ordena ningún otro aspecto de la zona urbana donde se encuentra el solar, se trata pues de modificar las Normas para poder aprobar un proyecto particular, lo que se asemeja a una reserva de dispensación, las cuales están declaradas nulas de pleno derecho por la normativa urbanística, sin que exista otra motivación a la vista del expediente que dar cobertura de la tramitación administrativa a los deseos del promotor, incurriéndose por ello en desviación de poder, por lo que el acuerdo debe anularse de acuerdo con lo establecido en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992 .

Que se ha incurrido en defectos de carácter formal, por cuanto el Estudio de Detalle presenta una documentación incompleta, al no presentar la documentación que exige el artículo 136 del Reglamento de Urbanismo , documentación rigurosa a escala y debidamente acotada que debe de exigirse en el presente caso, máxime cuando se trata de modificar la ordenación detallada del Plan General.

Que existen alegaciones que no han sido examinadas, ni tenidas en cuenta, como las de varios vecinos encabezados por Don Cornelio , las cuales no se remitieron en tramite de audiencia al interesado que promueve el Estudio de Detalle, ni consta que se haya notificado personalmente a Don Cornelio la aprobación.

Que falta la obligada motivación fundada en el interés general del acto administrativo de aprobación de la modificación del PGOU, que constituye el contenido del Estudio de Detalle, ya que la motivación que se presenta en el presente caso y una vez requerido el Promotor al efecto, es insuficiente para fundamentar la modificación de unas determinaciones del PGOU que tiene la consideración de norma jurídica reglamentaria y solo pone de manifiesto intereses privados que resultan a este efecto insuficientes, lo que ya se advierte en el informe del técnico municipal al folio 7 del expediente, y determina la vulneración manifiesta de la legalidad, ya que la modificación debe estar siempre justificado en los intereses generales de la ciudad y sus habitantes, por lo que la falta de motivación determina la nulidad del acto aprobatorio.

Que existe una vulneración de la norma que exige que las construcciones deben de adaptarse al entorno urbano en que se realicen y que deriva del principio que recogía el artículo 73 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y por el articulo 138 del Texto del 92 y que también recoge la Ley 5/1999 en su artículo 37 , siendo ésta una norma urbanística aplicable a todos los municipios, no una norma sectorial en materia de protección del patrimonio, por lo que no se exige que se trate de bienes protegidos o con valores relevantes, por lo que en el caso de autos el entorno de la parcela, el edificio de Venerables, antiguo convento de los Trinitarios sí esta protegido estructuralmente en el PGOU, no así las ruinas del Convento de San Francisco, aunque ello es irrelevante, ya que la norma ha de cumplirse siempre, por lo que si se atiende al informe de la Comisión de Patrimonio Cultural, que obra en el expediente, el mismo se pronuncia negativamente sobre la incidencia del incremento de altura sobre las ruinas del antiguo convento de San Francisco y sobre el Convento de las Trinitarias, siendo la altura permitida en el Plan más respetuosa con el entorno, por lo que el Estudio de Detalle vulnera dicha norma, ya que resulta curioso que se reconozca la existencia de elementos del patrimonio cultural y sus valores, pero se autorice que persista y se agrave el perjuicio que ya se ha ocasionado con otras construcciones.

SEGUNDO.- Frente a dicha pretensión de la parte actora, por la Corporación demandada se alega:

Rechaza, teniendo en cuenta que el Estudio Detalle ópera sobre suelo urbano consolidado, que la documentación justificativa del mismo esté incompleta, máxime cuando no se viene a incrementar la ocupación del suelo, ni supera la edificabilidad permitida por el Plan General. El Estudio Detalle contiene, de conformidad con el art. 136.1 del Decreto 22/04 , una memoria vinculante, junto a planes de situación de la parcela, de fondo edificable y fotomontaje, no siendo necesario la documentación que se aduce por la demandante, según establece el número 2º de dicho precepto.

En cuanto que no fueron tenidas en cuenta las alegaciones formuladas por D. Cornelio , es una cuestión de mera legalidad que sólo puede ser aducida por el mismo. No obstante, se reseña que referida irregularidad fue subsanada, ya que la alegación Don. Cornelio fue resuelta expresamente mediante el Acuerdo del Pleno Municipal de fecha 26 de julio 2007.

El que el Estudio de Detalle no sea del agrado de los actores no implica que vulnere normas de directa aplicación en lo que a la adaptación al entorno urbano se refiere; permite elevar de 6 a 7 plantas la altura permitida en la parcela para armonizar con el resto de los edificios colindantes. Procede aplicar el principio de la carga de la prueba que no se acredita de adverso, según prevé el art. 217 de la ley 1/2000 .

No existe falta de motivación, dando por reproducidos los documentos e informes técnicos obrantes en el expediente, en especial el informe del Jefe del Departamento Jurídico y del Suelo de la Gerencia de Urbanismo e Infraestructuras de 18 de abril de 2007.

No se produce desviación de poder, pues el Estudio Detalle es un instrumento de planeamiento de desarrollo adecuado para concretar la ordenación detallada que no suprime, modifica, ni altera ninguna de las determinaciones de ordenación general que establece el Plan General. El Estudio Detalle, salvo la elevación de la altura en una planta, no modifica ninguno de los restantes parámetros urbanísticos básicos previamente establecidos en el Plan General, con lo que ningún perjuicio se advierte para el interés general, mas que el privado de los actores de no querer que se edifique en las inmediaciones de su propiedad.

Difícilmente puede resultarle de aplicación el núm. 3 de la disposición transitoria primera del Decreto 22/04 , por cuanto que el Estudio de Detalle no suprime, modifica, ni alterada ninguna de las determinaciones de ordenación general. A mayor abundamiento, ninguna trascendencia práctica tendría ya que antes de que se publicara el Estudio de Detalle (30 de noviembre de 2006) y entrase en vigor a los 15 días de su publicación, fue aprobado el Decreto 68/06, que modificaba la reseñada disposición transitoria en el sentido de ampliar el primitivo plazo de dos a cuatro años, que entró en vigor el 11 de noviembre de 2006.

No es causa de nulidad el no ajustarse al informe de la Comisión Territorial del Patrimonio Cultural de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León, por cuanto que no tiene carácter vinculante.

No se produce la infracción del artículo 36 de la Ley 5/99 , por cuanto que el Estudio Detalle aprobado no aumenta el volumen edificable que para el solar prevé el Plan General, sino que manteniendo la edificabilidad reordena el volumen para armonizar con la altura de los edificios colindantes.

Y en parecidos términos se opone al recurso la parte codemandada, invocando:

Que no concurren los defectos formales que impliquen la nulidad o anulabilidad del acuerdo impugnado, ya que el Estudio de Detalle cuenta con la documentación que resulta exigible, ya que no estamos ante un Proyecto de Ejecución, y en cuanto a las alegaciones presentadas por Don Cornelio , la supuesta falta de examen de las mismas, no determinaría causa de nulidad o anulabilidad conforme indica la sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio de 2001 , ni se ha causado indefensión alguna, a la vista de las circunstancias que se recogen en la contestación a la demanda.

No se produce ponderación de la norma relativa a la adaptación de las edificaciones al entorno urbano en la que se realizan. Resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 9.a) de la Ley 5/99 , relativo a que las construcciones e instalaciones de nueva planta deberán ser coherentes con las características naturales y culturales de su entorno inmediato y del paisaje circundante. En el entorno urbano en que se encuentra la parcela objeto del Estudio de Detalle está constituido por edificios de 7 y 8 alturas.

Que no existe vulneración de las normas urbanísticas aplicables, ya que en cuanto a la motivación el Estudio de Detalle no introduce modificación alguna de las previsiones del Plan General, sino que simplemente se limita a completar las previsiones del mismo, reordenando los volúmenes, además de que se cuenta con la correspondiente memoria vinculante, otra cosa es que no resulte del agrado de los recurrentes, por lo que se remite al informe de los Servicios Jurídicos y a la interpretación jurisprudencial del concepto de interés público, como recoge la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2002 , que se cumple la norma de la obligación de adaptar las construcciones al entorno, siendo de aplicación lo establecido en el artículo 9.a) de la Ley 5/1999 a la vista de cual es el entorno urbano donde se encuentra la parcela objeto del Estudio de Detalle, y ello pese a la existencia en el mismo de unas ruinas y convento que no esta declarado Bien de Interés Cultural, ni se encuentra incluido en el Plan del Centro Histórico, por lo que no goza de ningún tipo de protección, no siendo el informe de la Comisión de Patrimonio Cultural vinculante, finalmente se concluye afirmando que se cumple lo establecido en el artículo 36 de la Ley 5/1999 , por la reordenación de volúmenes propuesta por el Estudio de Detalle, puesto que el número de viviendas propuestas no supera los niveles característicos de los edificios colindantes y que las alegaciones relativas a los supuestos perjuicios a los edificios colindantes constituye una cuestión civil ajena a la presente jurisdicción.

Que no se ha vulnerado la Disposición Transitoria Primera del Decreto 22/2004 , ya que el Estudio de Detalle no modifica ninguna de las previsiones contenidas en el Plan General, que tampoco se ha incurrido en desviación de poder, ya que no concurren, ni los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, y además debe ser objeto de prueba, cuya carga recae sobre la parte actora, habiéndose redactado el Estudio de Detalle a instancias del Ayuntamiento, con la finalidad de completar las previsiones del Plan General y para la reordenación adecuada de volúmenes edificables de la parcela, por lo que se encuadra dentro de las potestades de las Administración, en el marco de la gestión y ordenación del suelo

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En el fundamento tercero la sentencia recurrida señala que las cuestiones suscitadas ya han sido resueltas por la Sala en su anterior sentencia de 21 de mayo de 2008 (recurso contencioso-administrativo 36/2007 ), cuyos fundamentos de derecho tercero al sexto reproduce para conformar así la razón de la decisión en el caso que se examina. Los fundamentos procedentes de ese otro pronunciamiento, incorporados a la sentencia, incluyen a su vez otras citas literales, lo que exige un esfuerzo de atención para su adecuado seguimiento.

Y con el sustento de esos extensos apartados de la fundamentación de la sentencia de 21 de mayo de 2008 que se reproducen litealmente en la sentencia aquí recurrida, la Sala de instancia termina estimando el recurso y declarando la nulidad del Estudio de Detalle impugnado.

La representación procesal de la compañía mercantil Casas de Burgos, S.A. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 19 de marzo de 2009 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . En dicho motivo se denuncia la infracción del artículo 9.3 de la Constitución en relación con los artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución y el artículo 1, nº 4, del Código Civil , el artículo 70 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , así como la jurisprudencia sobre el control de los actos discrecionales de la Administración desarrollada a partir de los preceptos antes citados.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case la recurrida y pronuncie otra más ajustada a derecho desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo y con los pronunciamientos que en derecho correspondan.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2009 se acordó admitir a trámite el recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 10 de septiembre de 2009 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 , de Burgos, para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevo a cabo mediante escrito presentado el 3 de noviembre de 2009 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 10 de enero de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 726/2009 lo interpone la representación de la compañía mercantil Casas de Burgos, S.A. contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 9 de enero de 2009 (recurso contencioso-administrativo 400/2007 ), en la que, estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , de la ciudad de Burgos, se declara nulo el Estudio de Detalle de la parcela sita en la Calle Azorín con vuelta a la Calle San Francisco, promovido por Bucasa, y aprobado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burgos de 20 de octubre de 2006.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente declaración de nulidad del Estudio de Detalle impugnado.

Procedería entonces que entrásemos a examinar el único motivo de casación aducido por la representación de la entidad mercantil recurrente. Sin embargo, no será necesario que abordemos esa tarea; y ello por la razón que ahora pasamos a exponer.

Según hemos visto, la sentencia fundamenta la decisión a base de reproducir buena parte de la fundamentación que la propia Sala de instancia había expuesto en su anterior sentencia de 21 de mayo de 2008 (recurso contencioso-administrativo 36/2007 ), en la que ya se había declarado la nulidad del Estudio de Detalle aprobado por acuerdo del Ayuntamiento de Burgos de 20 de octubre de 2006. Pues bien, esa sentencia anterior de la Sala de instancia devino firme en virtud de sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 (casación 3704/08 ) que ha declarado no haber lugar al recurso de casación que la misma entidad aquí recurrente, Casas de Burgos, S.A., había interpuesto contra ella.

Esta circunstancia sobrevenida -la firmeza de la sentencia anterior- priva de objeto al presente recurso de casación, pues carece de sentido que, aunque sea por la vía de enjuiciar el contenido de la sentencia aquí recurrida, nos pronunciemos sobre si es o no ajustada a derecho una norma urbanística -tal es la naturaleza de los planes de ordenación, incluidos los estudios de detalle- que ya ha sido declarada nula por sentencia firme y que, por tanto, ha sido expulsada del ordenamiento jurídico. A tal efecto debe notarse que, según dispone el artículo 72.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , las sentencias firmes, cuando anulan una disposición general, tienen efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y los preceptos anulados, de manera que, o bien carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada, o bien resulta nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya señalado por sentencia firme.

En esa misma línea, las sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 2010 (casación 5707/08 ) y 19 de mayo de 2011 (casación 5669/07 ) dejan reseña de una jurisprudencia reiterada -de la que son exponente, entre otras, las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 2008 (casación 7405/2004 ), 29 de mayo de 2009 (casación 151/2005 ), 11 de junio de 2010 (dos sentencias con esa fecha dictadas en recursos de casación 1086/06 y 1139/06 ), 5 de julio de 2010 (casación 3044/06 ), 21 de julio de 2010 (casación 1615/06 ) y 14 de septiembre de 2010 (casación 2188/06)- en la que se declara que la anulación de una disposición de carácter general por sentencia firme hace desaparecer el objeto de los procesos ulteriores promovidos contra la misma disposición, porque priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real. Además, el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ) conduce a evitar el riesgo de que un nuevo fallo venga a contradecir una sentencia anterior ya firme, dictada sobre el mismo objeto y con la misma causa de pedir. En definitiva, carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada; y, desde luego, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya declarado por sentencia firme.

Sin ánimo de exhaustividad, cabe señalar que pronunciamientos similares pueden verse en sentencias de 17 , 19 , 20 y 22 de septiembre de 2003 ( recursos de casación 4453 , 6838 y 3790 de 2001 , 5365 y 7468 de 2000 ), 7 y 13 de julio de 2004 ( recursos de casación 858/2002 y 1978/2002 ), 6 de abril de 2005 (recursos de casación 3530/2002 , 3243/2002 , 791/2002 , 1245/2002 , 1257/2002 , 1742/2002 y 1973/2002 ), 9 de septiembre de 2005 (recurso de casación 1255/2002 ), 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8019/2002 ), de 7 de febrero de 2006 (recurso de casación 6390/2002 ) y de 17 de enero de 2011 (recurso de casación 4749/2006 ).

Las razones que acabamos de exponer llevan a concluir que el presente recurso de casación ha quedado privado de objeto. Pese a ello, entendemos que no procede imponer las costas procesales a la parte recurrente en casación, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dado que las razones que determinan la pérdida sobrevenida de objeto son ajenas a la actuación procesal desplegada por la recurrente en las presentes actuaciones.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .