STS, 16 de Enero de 2012

Ponente:CELSA PICO LORENZO
Número de Recurso:6794/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:16 de Enero de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil doce.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6794/09 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vazquez Guillen, en nombre y representación de Dª Nicolasa y D. Herminio contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección 1ª, en el recurso núm. 57/03 , seguido a instancias de Dª Nicolasa y D. Herminio , contra la desestimación presunta de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de la reclamación formulada por perjuicios derivados de asistencia sanitaria. Ha sido parte recurrida Zurich España, Cía. de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico Olivares de Santiago.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo 57/03 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2009 , que acuerda: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Nicolasa y D. Herminio , contra la resolución desestimatoria presunta de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de asistencia sanitaria, por ser dicho acto conforme a derecho; sin costas".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Nicolasa y D. Herminio , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 11 de diciembre de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

La representación procesal de Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, por escrito de 16 de septiembre de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

QUINTO

Por providencia de 7 de diciembre de 2011 se señaló para votación y fallo para el 10 de enero de 2012, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación y defensa de Dª Nicolasa y D. Herminio interponen recurso de casación 6794/2009 contra la sentencia desestimatoria de fecha 11 de septiembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección 1ª, en el recurso núm. 57/03 , deducido a instancias de aquellos contra la desestimación presunta de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de la reclamación formulada por perjuicios derivados de asistencia sanitaria.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado mientras en el SEGUNDO refleja los aspectos esenciales de la demanda y la oposición de la administración demandada y de la aseguradora codemandada.

Dedica el TERCERO a rechazar la desviación procesal esgrimida. Ya en el CUARTO plasma los elementos esenciales de la responsabilidad patrimonial conforme al art. 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , LRJAPAC 30/1992.

Refleja prolijamente en el QUINTO los informes obrantes en el expediente acerca del alta de la demandante el 6 de junio de 2000, así como lo acontecido tras el ingreso hospitalario de la hija el 12 de enero de 2001 diagnosticada con "síndrome de West secundario". Consigna también el ingreso producido el 26 de marzo siguiente y los informes emitidos por la Inspección Médica y el Jefe de Sección de Neuropediatria.

En el SEXTO refleja que con la demanda aportaron los recurrentes "un informe pericial emitido por el Dr. Romualdo , Especialista en Medicina Legal y Forense y Valoración de Daño Corporal, en el que se recogen las siguientes conclusiones: (...)

- Existe una relación causal evidente entre los factores de riesgo de infección que presentaba la recién nacida y el distress respiratorio que sufrió con un cuadro de hipoxia- acidosis y, que la relación entre este cuadro y su causalidad como desencadenante del síndrome de West, entra dentro de lo posible, una vez descartadas las principales causas prenatales (metabólicas y cromosómicas), y dado que entre las causas etiológicas perinatales y postnatales se encuentra la encefalopatía hipóxico- isquémica que, con variables grados de severidad de los síntomas, se ha descrito como antecedente desencadenante de dicho síndrome.

- Aunque la actuación médica fue en todo momento correcta, sí hemos de señalar que alguien, por algún motivo, no trasladó a la recién nacida a una incubadora, tal y como había prescrito el pediatra, con lo que probablemente se hubiera podido evitar la hipoxia- acidosis, ya que hubiera tenido una vigilancia continua y un acceso rápido y fácil y, por lo tanto, la posible relación de este cuadro de hipoxia- acidosis con el síndrome de West secundario que padece la niña."

Añade que con el escrito de contestación a la demanda aportó el Letrado de la Comunidad Autónoma un informe de la Dra. Camila , Jefe de Sección de Neuropediatría del Hospital "Virgen de la Arrixaca", en el que se recoge lo siguiente:

"a) Qué es el síndrome de West y cual es su etiología?

El síndrome de West es una encefalopatía epiléptica, manifestada en los primeros meses de la vida por un conjunto de síntomas: espasmos infantiles, como expresión de una grave epilepsia, alteración E.E.G. definida como hipsarritmia y retraso psicomotor.

La etiología puede ser desde desconocida, a producirlo un gran número de enfermedades que pueden afectar al cerebro, antes del parto, durante el mismo o postnatalmente.

b) En el caso de Estibaliz pensamos que el síndrome de West que sufrió a los 7 meses de edad, la encefalopatía que ha condicionado su retraso y la hemiplejia espástica, son secundarios a la probable patología intraútero de origen vascular, que condicionó su infarto cerebral.

No es posible asegurar que toda la patología neurológica que presenta la niña, ha sido consecuencia del episodio de quejido, cianosis y apnea con acidosis metabólica que sufrió a las dos horas de vida, ya que tampoco se puede descartar que dicho episodio sea una manifestación epiléptica neonatal (crisis de apnea, incluyendo una posible broncoaspiración coincidente) de un proceso cerebral preexistente, que cursaría de igual manera, y que podría ser la primera manifestación clínica de este proceso.

c) Las razones que me inducen a barajar esa posibilidad son:

- La falta de adecuado crecimiento fetal evidenciado en dos Ecografías realizadas durante el embarazo (...)

- La buena situación general y neurológica, de acuerdo con el Apgar, que presentaba la niña después del parto por cesárea y que es muy habitual en este tipo de procesos vasculares cerebrales intrautero, cuya sintomatología motora suele manifestarse más tarde (...)

- La dificultad clínica durante el período neonatal de evidenciar crisis epilépticas no convulsivas, como pueden ser las crisis de apnea, cianosis etc.

- Los procesos anóxicos postnatales de cualquier etiología, que pueden producir una encefalopatía anóxica, suelen afectar al cerebro de forma más global, por edema cerebral, dar una sintomatología neurológica mucho más grave que la que presentó la niña y no producir lesiones tan focales y restringidas a un territorio vascular cerebral.

- El riesgo infeccioso que presentó la niña, expresado como COLONIZACIÓN por estreptococo B. Hace pensar que si esa colonización no llegó a constituir nunca una sepsis, (no precisó de ingreso durante 13 días en UCI neonatal, sino en el Servicio de Neonatología), es difícil que fuera la responsable del cuadro de insuficiencia respiratoria que sufrió la niña a las dos horas de vida.

- La existencia de un cariotipo normal, no tiene ninguna significación en el diagnóstico etiológico que estamos barajando.

d) Por todo lo anterior, no compartimos el criterio del Dr. Romualdo con respecto al diagnóstico etiológico del proceso."

Adiciona que la parte demandada propuso en período de prueba la pericial, consistente en el referido informe y ratificación del mismo por la Dra. Camila , siendo rechazada dicha prueba por la Sala, por lo que el citado informe ha de ser valorado como prueba documental.

Subraya que con el escrito de contestación a la demanda se aportaron por la compañía aseguradora dos dictámenes, "el primero de ellos emitido por la Dra. Rita , Especialista en Pediatría, y el segundo por la citada Dra. y por la Dra. Tatiana , de la misma especialidad.

En el primero se recogen, entre otras, las siguientes conclusiones:

"(...)

4) Con los datos disponibles cabe asumir que la causa más probable del Síndrome de West secundario que presenta la paciente sea el episodio de hipoxia presentado en el período neonatal.

5) No obstante, no se aprecia en ningún momento una mala actuación médica con la paciente, siendo correcto tanto el manejo en el quirófano donde se practicó la cesárea, como posteriormente cuando se comprobó la cianosis y apnea en la niña."

En el segundo dictamen, en el que se atiende a los hechos alegados en la demanda, concretamente a la existencia de indicación para trasladar a la neonata a la incubadora, se expresa lo siguiente:

"...estamos ante una niña nacida de un embarazo de 38 semanas de gestación según ecografía y 39 semanas y media según tiempo de amenorrea (aprovechamos para recordar que nunca se puede hablar de prematuridad cuando la gestación supera las 37 semanas, por lo que resulta difícil de entender por qué se considera la prematuridad en este caso).

Una vez comprobado el buen estado de la recién nacida, se anota en la H.C. 1) Extracción de hemograma y PCR, 2) Si quejido, distress, cianosis... avisar a PDG, 3) INCUBADORA. Estas recomendaciones se basan en la fiebre materna intraparto como posible factor de riesgo infeccioso. Queremos señalar que, según todos los protocolos internacionales de asistencia neonatal, los factores de riesgo de infección en el recién nacido incluyen: rotura prematura de bolsa amniótica (› 24 horas en embarazos a término y › 12 horas en embarazos pretérminos, con media aceptada de 18 horas), temperatura materna por encima de 38º y leucocitosis por encima de 15.000. Es evidente que en este caso sólo estaba presente uno de los factores de riesgo (fiebre materna). Ante esta situación la actitud terapéutica correcta y protocolizada consiste en mantener al niño en observación (lo cual habitualmente no requiere la permanencia en incubadora), sin administración de antibióticos y, dependiendo de la evolución clínica, realización de analítica a las 18-24 h de vida."

En cuanto al episodio de distress y cianosis, señala el dictamen lo siguiente:

"Dentro de las posibles causas origen de este episodio dos son a priori las etiologías que se pueden barajar y que de hecho barajan todos los informes:

1.- Infección por EGB (Estreptococo grupo B)

2.- Episodio de atragantamiento/Broncoaspiración.

Con los datos disponibles, en los que no se señala ninguna incidencia posterior a su estancia en el Hospital que pudiera haber ocasionado este cuadro, cabe pensar que el S. de West de esta paciente guarde relación con el episodio hipóxico que presentó en el período neonatal, ya que no parecen existir otros datos de riesgo, si bien es cierto que en la revisión bibliográfica no hemos encontrado ningún caso en que tras un episodio de similares características se produjeran lesiones cerebrales que evolucionaran con posterioridad a un Síndrome de West. Por tanto, y a pesar de lo expuesto, queda un margen de duda al considerar que la causa exclusiva de su lesión neurológica sea el episodio presentado. Debemos recordar también que el diagnóstico de la causa del Síndrome de West en este caso es un diagnóstico por exclusión y nunca de confirmación, al no existir datos concluyentes que vinculen una determinada patología con el posterior desarrollo de esta afección neurológica.

...no se aprecia en ningún momento una mala actuación médica con la paciente, siendo correcto tanto el manejo en el quirófano, donde se practicó la cesárea, como posteriormente, tras el episodio de cianosis, en la Unidad de Neonatología."

Añade que la parte actora aportó ampliación del informe pericial emitido por el Dr. Romualdo , y expresando lo siguiente:

"- Que las conclusiones de dicho dictamen, tal y como señalamos explícitamente en el mismo, se basan en los diagnósticos emitidos por el Servicio de Neuropediatría del Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia que trataron in situ a la lactante, y así en los informes de alta del 16-II-2001 y en el informe clínico del 5-III-2002 firmados por la Dra. Aurelia , se recoge como diagnóstico SÍNDROME DE WEST SECUNDARIO, ENCEFALOPATÍA PERINATAL, HEMIPLEJIA ESPÁSTICA DEL LACTANTE Y RETRASO PSICOMOTOR, y se señala en el informe médico de alta como antecedente que "tuvo una patología seria en el periodo postnatal con hipoxia- acidosis y sospecha de sepsis por estreptococo B".

- Que dichos diagnósticos son los valorados por los informes de la Inspección Médica firmado por el Dr. Nicolas de fecha 29- IV-2002 y por la aseguradora firmado por Dra. Rita .

- Que en el documento firmado por la Dra. Camila de fecha 5-VII-2004, se recoge la hipótesis de una probable etiología prenatal por una patología intraútero de origen vascular, que condicionó su infarto cerebral. Tal causa sería posible en teoría, pero en este caso concreto hay un diagnóstico de origen perinatal y postnatal, realizado por un servicio médico cualificado, como es el de la propia Dra. Camila , que son los que han tratado directamente a la lactante, y sobre cuyos diagnósticos nos hemos basado todos los profesionales que hemos informado en este expediente administrativo."

Refleja que a instancia de la parte actora fue designado judicialmente el Perito Dr. Ambrosio , emitiendo informe sobre la valoración de secuelas que padece la menor, según Baremo de la Ley 34/003.

Expresa que también en período de prueba la parte actora presentó un escrito aportando nuevos documentos, concretamente el resultado de siete analíticas realizadas a la recién nacida, y que no constaban en el expediente. También solicitó ampliación de los informes periciales a fin de que a la vista de esa nueva documentación, se emitiera dictamen en el extremo referente a la lectura de las analíticas aportadas.

Por el Dr. Romualdo se aportó dicho dictamen ampliatorio, ratificándose en los anteriormente emitidos, y señalando lo siguiente:

"Que las conclusiones de dicho dictamen y ampliación posterior vienen a ser confirmadas por los resultados de las analíticas ahora presentadas, de las que se deduce que la niña a su llegada a UCI a las 7:55 horas del día 31-V-2000 presentaba una grave acidosis mixta metabólica y respiratoria (...) de origen hipoxémico (...). Acidosis que persistía tras el tratamiento en UCI, aunque de leve intensidad, en la gasometría realizada a las 12:57 horas de ese mismo día (...)

La insuficiencia respiratoria aguda por cualquier causa, como pudo ser en este caso la broncoaspiración de secreciones oro- faríngeas, se traduce por la disminución en la concentración de oxígeno y en la elevación concomitante de la concentración de CO2. Todo ello, además de producir hipoxia, desencadena un proceso de glicólisis anaerobia, con bajo rendimiento energético y acompañado de acumulación de ácido láctico, dando lugar a la acidosis metabólica. La glicólisis anaerobia se interpreta como un esfuerzo tendente a ahorrar oxígeno. Si persiste el déficit de oxígeno, se instala un cuadro franco de hipoxia, caracterizado por baja concentración oxígeno y exagerada elevación de CO2 y alta concentración de iones hidrógeno, agregándose a la acidosis metabólica primaria, acidosis respiratoria, es decir, acidosis mixta, como en este caso.

Resulta pues objetivado que se produjo un grave cuadro de hipoxia- acidosis; cuadro que se hubiera podido evitar con una vigilancia activa de la niña y en el que, como ya señalábamos en nuestros anteriores informes, se basan los diagnósticos emitidos por el Servicio de Neuropediatría del Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia que trataron in situ a la lactante, y así en el informe de alta del 16-II-2001 se señala como antecedente que "tuvo una patología seria en el período postnatal con hipoxia- acidosis (aunque no hacen mención de los graves resultados analíticos) y sospecha de sepsis por estreptococo B". Resulta pues evidente la relación de este cuadro de hipoxia- acidosis con el síndrome de West secundario que padece la niña."

Expresa en el SEPTIMO que "en periodo de práctica de prueba compareció el perito Dr. Romualdo , quien a la pregunta de la parte actora de si la situación que presentaba la niña hacía previsible un problema respiratorio posterior, contestó que si, "basta observar la hoja de evolución en que el pediatra en atención a la niña hace constar tal posibilidad". Y la pregunta de si era evitable la hipoxia, manifestó que si. Y preguntado si había emitido algún diagnóstico etiológico de las lesiones, manifestó que no y que "en los informes de los pediatras que la atendieron se hace constar que el síndrome responsable del cuadro es secundario y el único antecedente que conste en dichos informes es el de cuadro serio y hipoxia y acidosis." Y a pregunta de la parte codemandada manifestó que "puede haber innumerables factores que causen el síndrome de West, pero que principales y mas evidentes se descartan, y el cuadro de hipoxia perinatal que sin lugar a dudas padeció la niña es una de las causas que pueden producirlo."

También se practicó a instancia de la parte actora prueba de interrogatorio de la testigo Dra. Camila , "quien a la pregunta de dicha parte de si en el informe emitido por la misma y acompañado con la contestación a la demanda quiere decir que parte de los daños neurológicos que presenta la niña sí son consecuencia del episodio de hipoxia- acidosis, manifestó que no. Y, preguntada, también en relación con dicho informe, si puede asegurar que el episodio de quejido, cianosis y apnea fuera una manifestación epiléptica, contestó que "asegurarlo no. Porque habría que asegurarlo con un electro, pero por lo breve y parasítico piensa que es compatible con una crisis de apnea, como fruto de una serie que este preexistente." Y a la pregunta de si la encefalomalacia multiquística frontotemporoparietal izquierda también es compatible con episodios de hipoxia- acidosis moderados o graves, manifestó que "claro que sí, como consecuencia de la crisis que pudo padecer, dado que la niña no tuvo un crecimiento fetal adecuado, por lo que se detecto en la primera ecografía, y ello tiene la causa en una malformación vascular cerebral, que se manifestó posteriormente."

A instancia de todas las partes se practicó el interrogatorio de la testigo Dra. Florinda , "manifestando a la pregunta de la parte actora de para que aspiró las secreciones oro-naso-faríngeas a la niña al nacer, que "a todo recién nacido se le hace, sobre todo si es de cesárea, que es rutina. Que se hace por si ha aspirado líquido amniótico, para que pueda respirar mejor, que se hace por prevención." Y preguntada que le hizo sospechar que la niña podría presentar quejidos, distress o cianosis, manifestó que "fue una recién nacida con posible riesgo infeccioso, porque la madre había tenido fiebre y había una rotura de la membrana amniótica prematura unas 14 horas antes." Y a la pregunta de que medidas adoptó para minimizar ese riesgo, respondió que "lo que se hace es una analítica cuando sube a planta, y se observa una serie de datos." Y a la pregunta de cómo se sabía que la cianosis y apnea fue de unos segundos de duración, manifestó que "lo que se refiere a enfermería". Y preguntada si de haber sido la apnea de unos segundos de duración habría tenido que ceder a la estimulación táctil, manifestó que "no tiene por que". Y a la pregunta de si se puede deducir que la causa de la apnea era la obstrucción de las vías aéreas provocada por la abundantes secreciones, manifestó que "podría ocurrir, pero que una aspiración no garantiza que no pueda haber una apnea. Que las causas de las apneas muy diversas." Preguntada si para el resultado de la segunda exploración, en que la recién nacida presentaba acidosis metabólica, dificultades respiratorias y alteraciones neurológicas, se requería un episodio de hipoxia importante, manifestó que no. Y preguntada si para que se evidencie analíticamente una acidosis metabólica se requiere una hipoxia prolongada, manifestó que no, "que también lo puede producir una hipoxia breve que no puede concretar el grado breve." Con exhibición del folio 55 manifestó que "se requiere una vigilancia para observar esos síntomas." Y añadió que "no hizo constar el grado de acidosis porque ella lo desconoce porque ella le dio el aviso porque era la pediatra de guardia, y que a partir de allí se encargaba el médico de planta."

Y a la pregunta de la parte demandada de por que anotó la referencia "incubadora", contestó que "viene referido por lo que hizo constar en el punto 2." Y preguntada si debe relacionarse esta anotación con las anteriores en el sentido de que si se producían quejidos, distress o cianosis se avisara al pediatra y se la pasara a incubadora, con el consiguiente ingreso en neonatología, manifestó que "está contestada". Preguntada quien descubrió el episodio de apnea contestó que "la enfermera de planta cuando la niña llega de la sala de reanimación a planta". Y a la pregunta de que significan los interrogantes escritos en el apartado "diagnóstico" a continuación de "episodio de cianosis- apnea", contestó que "no puede precisar mas, que significa que no esta todavía establecido el episodio." Y contestó afirmativamente a las preguntas de si la Maternidad, la UCI neonatal y la Sección de Neonatología se encontraban en la planta segunda, muy cerca entre sí, si el traslado en brazos de la maternidad a la UCI si el caso lo requería era normal como medio más rápido, y si en la historia clínica no consta ingreso en la UCI, pero sí en Neonatología, lo que significa que la niña fue asistida inicialmente en la UCI Neonatal y cuando se recuperó pasó a la Sección de Neonatología. Y preguntada si de haberse producido parada cardiorrespiratoria lo hubiera anotado en la historia clínica, manifestó que "por supuesto lo habría anotado", y respondió afirmativamente a la pregunta de si en tal caso hubiera sido ingresada en la UCI Neonatal. Y preguntada si la apnea se trató más bien de un episodio de atragantamiento o broncoaspiración por secreciones, manifestó que "puede tratarse pero no lo puede afirmar". Y preguntada si la apnea puede entenderse como muy grave, grave o leve, manifestó que "lo considera leve porque se recuperó rápidamente aspirándola y suministrarle oxígeno con mascarilla."

Por último, se practicó prueba de interrogatorio del testigo D. Onesimo , supervisor del área quirúrgica del Hospital Materno Infantil de La Arrixaca, " quien a la pregunta de la parte demandada de si en la época de los hechos la Sala de Puérperas, en particular la habitación NUM000 , la UCI Neonatal y la Sección de Neonatología se encontraban en la planta segunda, muy cerca entre sí, manifestó que "estaban y siguen estando en la misma planta. Que habría unos cinco metros." Y preguntado si el traslado desde la Sala de Puérperas a la UCI si el caso lo requería era normal que se hiciera en brazos como medio más rápido, manifestó que si, "que es el método más rápido." Y preguntado si un recién nacido se encontraba en la Sala de Puérperas era porque se había considerado sano en el momento del nacimiento, manifestó que sí, y que se encontraba junto a la madre que lo vigilaba, además de la vigilancia que pudiera realizarse por el personal sanitario. Y preguntado si un recién nacido sufría una parada cardiorrespiratoria lo normal era ingresarlo en la UCI Neonatal o en la Sección de Neonatología, contestó que "lo normal era ingresarlo en uci neonatal".

A preguntas de la parte actora manifestó que "desde la habitación NUM000 habría unos 20 metros", y que "en todo momento un recién nacido sano siempre está al lado de la madre."

Finalmente en el OCTAVO declara que la prueba practicada en el proceso ha estado dirigida a acreditar distintos extremos. " En primer lugar, si existían razones que determinaran la exigencia de una especial vigilancia de la recién nacida, y, en su caso, si se adoptaron tales medidas. En segundo lugar, las causas del episodio de cianosis-apnea que presentó y si dicho episodio era previsible y evitable, o en todo caso, si se podían disminuir sus consecuencias. Por último, si la enfermedad diagnosticada a la menor es consecuencia de ese episodio, o por el contrario tiene otro origen.

En lo que se refiere a la primera de dichas cuestiones, consta acreditado en las actuaciones que el embarazo de la demandante era a término, con independencia de que el crecimiento fetal detectado en las ecografías no se correspondiera con el tiempo de gestación. Por tanto, y frente a lo que alega la parte actora, entre los factores de riesgo concurrentes en el parto no se encontraba el de la prematuridad. Por el contrario, sí estaban presentes otros dos elementos que determinaron la práctica de una cesárea y la asistencia del pediatra en el momento del nacimiento, como eran la fiebre intraparto de la madre y la rotura temprana de membranas. Una vez reconocida la recién nacida y no detectada anomalía alguna, la Pediatra dejó una serie de indicaciones precisamente en atención a la situación de fiebre de la madre. Entre esas medidas se encontraba, en todo caso, la realización de un hemograma, que dio resultado positivo a streptococo B, sin que conste sepsis, iniciándose el tratamiento antibiótico correspondiente con buen resultado, pues no consta lo contrario. Además de lo anterior, la Pediatra anotó lo siguiente:

"2. Si quejido, distress, cianosis... avisad a PDG.

3. INCUBADORA"

La parte actora ha fundamentado su demanda exclusivamente en una deficiente prestación del servicio sanitario porque la neonata no fue ubicada en una incubadora, tal como había prescrito la Pediatra, y ello determinó que ante el episodio de cianosis-apnea no se actuara con la rapidez que requería dicha incidencia, y, que como consecuencia de ello, se le causara una hipoxia que dio lugar al Síndrome de West que padece. Sin embargo, tal hecho, es decir, que la niña tuviera que estar en incubadora en todo caso, ha quedado desvirtuado en el proceso, pues sólo tenía que adoptarse dicha medida si presentaba quejido, distress, cianosis.... Así ha resultado de la prueba de interrogatorio de la citada Pediatra. Pero además, tampoco consta ni se ha acreditado que concurriera en la recién nacida circunstancia alguna que indicara la estancia en incubadora, salvo la ya señalada de que presentara quejidos, distress, cianosis... Y, según consta en las actuaciones cuando la recién nacida presentó tales síntomas fue llevada de forma urgente a la UCI Neonatal, en la que se le dio el tratamiento adecuado, remitiendo el episodio. Además no consta alteración neurológica alguna en la fecha en que se dio de alta a la niña tras el nacimiento y tratamiento dispensado como consecuencia del episodio de apnea- cianosis.

En cuanto al resto, es decir, las causas por las que se produjo tal episodio, no han quedado acreditadas en el proceso. Se apunta por la parte actora a un posible atragantamiento o broncoaspiración, pero no consta con certeza cual fue el factor desencadenante del episodio. Así, el mismo perito de la parte actora señala que de haber estado en la incubadora "probablemente se hubiera podido evitar la hipoxia- acidosis", con lo que se evidencia que no era una situación previsible, ni tampoco que pudiera evitarse en todo caso aunque la neonata hubiera estado en la incubadora. Por último no está acreditado que la patología que al cabo de varios meses se presentó, y que puede responder a múltiples causas, tenga su origen en el citado episodio o en una posible hipoxia- acidosis. Así, en el informe aportado por la propia parte actora el perito afirma que la relación entre el cuadro de hipoxia- acidez y el Síndrome de West "entra dentro de lo posible", por las razones que señala en el informe. Y el perito de la compañía de seguros codemandada afirma que "cabe asumir que la causa más probable... sea el episodio de hipoxia presentado en el período neonatal". También admite tal posibilidad el Inspector Médico al señalar que la crisis de cianosis y apnea "podría haber provocado lesiones periencefálicas capaces de desarrollar un síndrome de West secundario con posterioridad." Sin embargo, en el informe que se acompaña con la contestación se considera que la enfermedad pudo ser preexistente al nacimiento, y este informe no es contradictorio con el diagnóstico de encepalopatía perinatal, pues por perinatal se entiende el período no sólo simultáneo o posterior al parto, sino también anterior en varias semanas. Pero aún admitiendo tal posibilidad, es decir, que ese cuadro de hipoxia fuera el origen de la enfermedad, no existen datos que permitan concluir que el episodio en cuestión se produjo por una actuación sanitaria contraria a la lex artis."

Tras ello sienta que no se ha acreditado una mala praxis, ni un deficiente funcionamiento del servicio público sanitario, por lo que no concurre el elemento de la antijuridicidad del daño. Recalca que, de las pruebas practicadas ha resultado acreditado que existía una adecuada vigilancia de la recién nacida lo que se evidencia en que dicho episodio fue detectado y tratado convenientemente. Y además se actuó con rapidez, pues la niña fue llevada inmediatamente en brazos hasta la UCI Neonatal, muy próxima a la habitación en la que se encontraba.

SEGUNDO

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA aduce vulneración del art. 120.3 CE 218.1. LEC y 67.1. LJCA al entender que la Sala no es congruente pues omitió reflejar la gravedad del episodio de asfixia que afectó a la recién nacida el cual fue alegado.

Procede prolijamente a analizar la prueba valorada por la Sala de instancia, tras la reproducción parcial del escrito de demanda y del de conclusiones.

1.1. Insiste la defensa de la aseguradora en interesar la inadmisión del motivo por ausencia del juicio de relevancia (ya rechazado por Auto de la Sección Primera de 6 de mayo de 2010).

En cuanto al fondo del motivo opone que no concurre valoración arbitraria e ilógica de la prueba. Insiste en que no ha quedado acreditada relación causal entre el Síndrome de West y la asistencia sanitaria prestada.

Añade que el Tribunal tiene por no acreditada la relación causal por una cuestión de desconocimiento o desidia en la valoración de la prueba, ni tampoco por una irracional o ilógica valoración de la prueba, sino porque está acreditado en el historial clínico de la paciente que concurren causas de entidad suficiente para provocar el síndrome de West que son ajenas a la asistencia sanitaria objeto de análisis.

Afirma que no solo la relación entre el episodio de apnea y el síndrome de West es una mera elucubración o hipótesis que se alcanza por exclusión a pesar de que hay múltiples patologías que pueden dar lugar a la grave patología que no se pueden detectar, ni por tanto, descartar en este caso, sino que, además, la prueba practicada señala como causa más probable del síndrome de West en esta paciente una patología cerebrovascular sin relación con la asistencia objeto del procedimiento.

Recalca que lo que de contrario se tilda de incongruencia omisiva por no resolver todas las cuestiones controvertidas en el proceso no es tal, sino que la cuestión de la gravedad/entidad de la acidosis metabólica queda superada por haber quedado acreditado que el episodio de apnea tuvo una duración de segundos, además de que la asistencia sanitaria se ajustó a la lex artis no concurriendo vigilancia inadecuada.

  1. Un segundo motivo también al amparo de la letra c) del art. 88. 1. LJCA aduce vulneración de los mismos preceptos antes expresados en razón de que la Sala omite que la recurrente adujo que la niña presentaba factores de riesgo que obligaba a una vigilancia continuada.

    Insiste, con reproducción parcial de la demanda y del escrito de conclusiones, en que esgrimió era necesario que la niña hubiera sido sometida a una vigilancia continuada.

    2.2. Refuta el motivo la aseguradora personada. Sostiene que no concurre vulneración del art. 67.1 LJCA en relación con el art. 218.1 LEC , ya que, el Tribunal ha valorado las medidas de control y preventivas adoptadas en virtud de las circunstancias concretas de la paciente considerándolas adecuadas.

  2. Un tercer motivo con idéntico apoyo normativo que los precedentes aduce error in procedendo en el momento de la formación de la sentencia ya que no se expresan los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas sobre determinados elementos fácticos del pleito.

    Así defiende que, una cuestión esencial era determinar si era necesario realizar una vigilancia de la niña, para ver si presentaba los síntomas descritos por la pediatra, esto es, quejido, distress, cianosis... y en su caso si se llevó a cabo esta vigilancia de forma adecuada.

    Tras señalar que la Sala omite referenciar donde consta en las actuaciones el aserto que realiza en el FJ 8º procede a reproducir lo manifestando en la demanda insistiendo que planteaba qué había sucedido entre las dos horas del nacimiento y la advertencia de cianosis.

    Afirma que no se pretende cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia. Denuncia que la conclusión que alcanza el tribunal de que se detectaron los síntomas por la enfermera tan pronto como se presentaron y, que por tanto, se vigiló a la recién nacida de modo adecuado, carece de la más mínima motivación.

    3.1. Muestra su oposición la recurrida. Afirma que la sentencia no ha omitido pronunciarse sobre pretensión alguna de los entonces demandantes que no haya resultado superada por la argumentación jurídica de la Sentencia, concluyendo expresamente que las medidas adoptadas al nacimiento de la paciente fueron las adecuadas.

  3. Un cuarto motivo al amparo del art. 139 LRJAPAC, y art. 106.2 de la CE , y ello por infracción de los arts. 218.2 , 348 y 376 de la LEC , en cuanto que la valoración arbitraria e ilógica de la prueba lleva a la Sala de instancia a considerar que no existe relación de causalidad entre la actuación del servicio público sanitario y el resultado lesivo, por haber sido la asistencia sanitaria conforme a la "lex artis".

    Sostiene valoración ilógica de la prueba.

    Afirma es contrario a la lógica valorar si la vigilancia fue la adecuada porque el episodio fue detectado, prescindiendo del momento en que se detectó, si fue temporáneo o extemporáneo, y ello porque no se sabe nada de la recién nacida entre el intervalo de tiempo transcurrido desde que la dejó la pediatra con la indicación, como mínimo de observación, hasta que una enfermera la halló con cianosis y apnea, a las dos horas de vida.

    Y es arbitrario afirmar que cuando se presentaron los síntomas fueron detectados porque ni la Sala "a quo" ni nadie sabe desde cuando estaba presentando la recién nacida los síntomas, precisamente porque no estaba siendo vigilada.

    Tras ello procede a reproducir parcialmente los distintos dictámenes periciales e informes emitidos en los autos para concluir en la valoración ilógica.

TERCERO

Para resolver los tres primeros motivos, que pueden ser examinados conjuntamente, procede recordar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

  1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 , STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 , STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso ; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 24 de mayo de 2010, rec casación 6182/2006 , sentencia de 23 de diciembre de 2010, rec casación 4247/2006 ).

  2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

  3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

  4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

  5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f)) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 , STS 29 de mayo de 2007, rec. casación 8158/2003 ). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición es un requisito destacado por el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma , que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso.

CUARTO

A la motivación expresamente se refieren los invocados art. 120 CE y el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero .

Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

El art. 218 de la LEC se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

QUINTO

Si atendemos a la doctrina que acabamos de exponer no pueden prosperar los tres primeros motivos articulados al amparo de la letra c).

Resulta aquí aplicable lo vertido por esta Sala, Sección Sexta en su Sentencia de 30 de octubre de 2007, recurso de casación 6998/2003 acerca de que la recurrente " no plantea la falta de respuesta a concretas pretensiones ejercitadas en la demanda sino que cuestiona la fijación de los hechos determinantes de la decisión efectuada por la Sala de instancia, considerando que no se han tenido en cuenta hechos que resultan de los informes citados, lo que atañe a la valoración de la prueba y no a la congruencia de la sentencia, además de que la sentencia de instancia no omite la consideración de los hechos en cuestión, reflejando la valoración que le merece el informe pericial emitido en el proceso en relación con el alcance de la asistencia médica prestada y refiriéndose expresamente al invocado sufrimiento fetal."

La lectura del FJ octavo pone claramente de manifiesto que la Sala de instancia rechaza que hubiere necesidad de una especial vigilancia de la recién nacida así como subraya que el alta de la niña tras el nacimiento y tratamiento dispensado, como consecuencia del episodio de apnea-cianosis, puso de relieve la inexistencia de alteración neurológica alguna.

Hay, por tanto, consideración de la Sala al argumento de la recurrente exponiendo las razones de no tomarlo en consideración. Cuestión distinta es que prospere. Mas la ausencia de progreso del argumento no puede combatirse como incongruencia omisiva ni falta de motivación. Constituye cuestión de fondo sobre valoración de la prueba no articulable al amparo de la letra c) del art. 88.1. LJCA .

SEXTO

Para enjuiciar el cuarto motivo hemos de tener en cuenta que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Se insiste en la STS de 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 (con cita de otras muchas) que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesa del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público.

Y también reitera la jurisprudencia (por todas STS de 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

SEPTIMO

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada. Acabamos de decir que la finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril, que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004 , recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001 , sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

OCTAVO

Reiterada jurisprudencia ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003 , con mención de otras muchas anteriores) identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

A lo dicho ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara reiteradamente que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , STC 63/2004, de 19 de abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE , nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril , con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

NOVENO

Expusimos más arriba que la responsabilidad de las administraciones públicas es objetiva al residenciarse en el resultado antijurídico.

Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse "los medios precisos para la mejor atención".

Y añade la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de setiembre de 2010, rec. casación 863/2008 que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

DÉCIMO

No constituye prueba tasada la pericial practicada en sede jurisdiccional sino que debe ser valorada por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ).

Es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos. En consecuencia, no conculca norma ni jurisprudencia alguna la Sentencia que claramente rechaza parte del dictamen pericial por haberse arrogado el perito facultades que no le competen.

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".

Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Y en relación con la prueba pericial objeto de la divergencia, es doctrina jurisprudencial consolidada ( por todas la Sentencia de 30 de octubre de 2007, recurso de casación 6998/2003 y las allí citadas) que no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia, salvo que la misma resulte ilógica o arbitraria. En la antedicha Sentencia se recuerda que no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles.

UNDÉCIMO

Si atendemos a la doctrina que hemos expuesto en los fundamentos anteriores vemos que el cuarto motivo del recurso no puede prosperar por varias razones.

No obstante el alegato de quebranto del articulado de la LRJAPAC sobre responsabilidad patrimonial de la administración, art. 139, en lo relativo a la existencia o no de infracción de la "lex artis" y de la antijuricidad del daño, lo cierto es que toda la argumentación se dirige a rechazar la conclusión probatoria obtenida por la Sala de instancia respecto a la actuación en el parto respecto del cual se obtuvo un alta médica sin incidencia alguna respecto a la neonata y el episodio de cianosis.

Realizó la Sala una valoración conjunta de los distintos informes recalcando incluso que el informe de la recurrente pone de relieve que "entra dentro de lo posible" la relación entre la hipoxia y el Síndrome de West, mas entiende no existen datos que permitan concluir que ese cuadro fuera el origen de la enfermedad ulterior.

Recalca la Sala que no consta alteración neurológica alguna en la fecha en que se dió el alta a la niña tras el nacimiento y tratamiento dispensado como consecuencia del episodio de apnea-cinosis.

A tal hecho debemos estar. En consecuencia, no cabe reputar irracional la conclusión de que aquel incidente no fue determinante del Síndrome de West.

No se acoge el motivo.

DUODECIMO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación y defensa de Dª Nicolasa y D. Herminio contra la sentencia desestimatoria de fecha 11 de septiembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección 1ª, en el recurso núm. 57/03 , deducido a instancias de aquellos contra la desestimación presunta de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de la reclamación formulada por perjuicios derivados de asistencia sanitaria.

Sentencia que se declara firme. En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.