STS, 10 de Enero de 2012

PonenteSEGUNDO MENENDEZ PEREZ
ECLIES:TS:2012:59
Número de Recurso5243/2006
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución10 de Enero de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil doce.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por D. Antonio , Dª Filomena , D. Baltasar , D. Blas , Dª Jacinta , D. Cipriano , D. Constantino , D. Demetrio , y la AGRUPACIÓN DE AFECTADOS POR LA L.O.F.A. (Ley de Ordenación Farmacéutica para Aragón), representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María Lourdes Fernández-Luna Tamayo, contra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 21 de junio de 2006 , sobre impugnación de la Disposición Transitoria Primera del Decreto del Gobierno de Aragón 38/2001, de 13 de febrero que aprueba el Reglamento por el que se regulan las condiciones y procedimientos para la apertura, transmisión, traslado, funcionamiento, modificación y cierre de las oficinas de farmacia y botiquines; los artículos 4.2, 6.3, 6.5, 8, 11.1, 11.2, 11.3, 11.5, 12, 13, letras a) y c), 14.2, letra f), 22.3, 25.5, 28.3, 28.5, 34, 39.3 y 46 de dicho Reglamento; y el baremo de méritos para el acceso a la titularidad de Oficinas de Farmacia recogido en el Anexo II del mencionado Reglamento.

Se ha personado en este recurso, como partes recurrida la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 413/2001 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha 21 de junio de 2006, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLO : Desestimar el presente recurso 413/2001 interpuesto por don Antonio , AGRUPACIÓN DE AFECTADOS POR LA L.O.F.A. (Ley de Ordenación Farmacéutica para Aragón), contra los preceptos referidos en el encabezamiento de esta sentencia y relativos al Decreto 38/2001 de 13 de febrero, del Gobierno de Aragón. Sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas procesales originadas en este precepto".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de D. Antonio , Dª Filomena , D. Baltasar , D. Blas , Dª Jacinta , D. Cipriano , D. Constantino , D. Demetrio , y la AGRUPACIÓN DE AFECTADOS POR LA L.O.F.A., interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión, con lesión del derecho fundamental protegido por el artículo 24 de la Constitución , con infracción de lo establecido en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Segundo .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Concretamente se infringen los artículos 9.3 , 14 , 35 , 36 , 38 , 53.1 de la Constitución , y con ellos los derechos de libertad de empresa y libertad de ejercicio de las profesiones tituladas, la reserva a la Ley de Ordenación Farmacéutica, el principio de interdicción de la arbitrariedad y de irretroactividad de las disposiciones reglamentarias, infringiéndose también la Legislación estatal básica contenida en la Ley 16/1997, de 25 de abril, el artículo 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril General de Sanidad , el artículo 88 de la misma Ley del Medicamento 25/1990 , y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre las anteriores, así como los principios de legalidad y de reserva de Ley de la Ordenación farmacéutica conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 83/1984, de 24 de agosto ) y del Tribunal Supremo (Sentencias de 1 de junio de 1987 , 25 de noviembre de 1987 , 11 de julio de 1989 , entre otras muchas ).

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día Sentencia, por la que, con estimación de recurso, case y anule la Sentencia impugnada, anulando definitivamente la Sentencia, y declarando haber lugar a la nulidad de los preceptos reglamentarios que se dejaron impugnados en la demanda".

TERCERO

La ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte en su día, previa la tramitación que proceda, Sentencia desestimando los motivos del recurso de casación interpuesto, y de este modo se confirme la sentencia recurrida".

CUARTO

Mediante providencia de fecha 7 de noviembre de 2011 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 7 de diciembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

QUINTO

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Desestima la Sala de instancia en su sentencia el recurso contencioso-administrativo en el que se impugnan:

(1) La Disposición transitoria primera del Decreto del Gobierno de Aragón 38/2001, de 13 de febrero , que, desarrollando el Título I, art. 2, el Título II, Capítulos I y II, y el Título VI de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo , de Ordenación Farmacéutica de Aragón, aprueba el "Reglamento por el que se regulan las condiciones y procedimientos para la apertura, transmisión, traslado, funcionamiento, modificación y cierre de las oficinas de farmacia y botiquines".

(2) Los artículos 4.2, 6.3, 6.5, 8, 11.1, 11.2, 11.3, 11.5, 12, 13, letras a) y c), 14.2, letra f), 22.3, 25.5, 28.3, 28.5, 34, 39.3 y 46 de dicho Reglamento. Y

(3) El Baremo de méritos para el acceso a la titularidad de Oficinas de Farmacia recogido en el Anexo II del repetido Reglamento.

Sentencia contra la que la parte actora formula los dos motivos de casación que pasamos a analizar.

SEGUNDO

El primero de ellos, formulado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción (LJ ), denuncia que la sentencia de instancia incurre en un vicio de falta de motivación.

El argumento es, en suma, la arbitrariedad de los fundamentos en que se sustenta dicha sentencia. De un lado, por el patente error doctrinal en que incurre al confundir "servicio público" con "servicio público impropio o virtual"; confusión de la que deriva la negación del marco constitucional y legal básico que configura las oficinas de farmacia como establecimientos privados, aunque de interés público, a los que son de aplicación las libertades de empresa y libre ejercicio de las profesiones tituladas, con las solas limitaciones que el interés público exija demostradamente. Y, de otro, por deslizarse de forma extravagante y absurda hacia una tesis de aplicación a la actividad farmacéutica de la relación estatutaria propia de los funcionarios públicos, que permitiría a la Administración y a sus normas reglamentarias, obviando incluso el principio de reserva de ley, un ius variandi cuasi absoluto basado sólo en un supuesto interés público.

TERCERO

El motivo ha de ser desestimado, pues no apreciamos que la respuesta judicial dada en la sentencia de instancia sea arbitraria o irracional, o esté basada en un error patente. Podrá ser más o menos acertada; o de sus razonamientos podrán, o no, derivarse las conclusiones a las que llega. Pero ello, en sí mismo o por sí sólo, no la hace incurrir en el vicio procesal denunciado en el motivo de casación que ahora nos ocupa de falta de motivación.

Por lo que hace a aquel "patente error doctrinal" que se imputa, nada hay en la sentencia recurrida, ni nada hay tampoco en el desarrollo argumental del motivo de casación, que permita deducir que las conclusiones de aquélla sean mero producto del olvido o del desconocimiento de las diferencias existentes entre un servicio público en sentido propio y aquel otro que es prestado a través de las oficinas de farmacia. Más bien ha de afirmarse lo contrario, pues ahí, en ese tema, la sentencia comienza sus razonamientos jurídicos transcribiendo en parte el fundamento de derecho sexto de una de este Tribunal Supremo, la de fecha 24 de marzo de 1998 , dictada en un recurso de casación en interés de la ley. En concreto, trascribe lo siguiente: "[...] en nuestro Derecho ( Sentencias de esta Sala de 30 junio 1995 y 4 abril 1997 ) se configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de «servicio público impropio» o de «servicio de interés público» sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias, sobre la base de que las oficinas de farmacia prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público, considerándose la profesión de farmacéutico como «liberal», pero sujeta, como servicio público que es, a la intervención administrativa necesaria para garantizar este último, por lo que el ejercicio de la profesión de farmacéutico en Oficinas de Farmacia ( Sentencia de esta Sala de 9 junio 1988 ) no ha sido nunca un mero ejercicio empresarial o profesional, sino un servicio público sanitario que siempre necesitó autorización administrativa previa, y, a tal efecto, basta citar, sin acudir a los antecedentes legislativos de las Ordenanzas de Farmacia de 1860, el artículo 103 de la Ley 14/1986, de 25 abril, Ley General de Sanidad , que prevé, en su apartado 3.º, que tales Oficinas estarán sujetas a la planificación sanitaria [...]".

Y por lo que hace a la otra de las imputaciones a que se refiere el motivo de casación, tampoco se deduce del estudio en su totalidad de la sentencia recurrida, ni de los razonamientos singulares que dedica a la impugnación de los preceptos en los que se fija, ni de los argumentos que nos traslada la parte recurrente, que la trascripción en aquélla de una doctrina del Tribunal Constitucional referida a la relación estatutaria de los funcionarios públicos tenga el significado de pregonar una relación semejante para los titulares de las oficinas de farmacia; y sí, más bien, el de apoyar la lícita libertad del legislador, a través de las normas de este rango y de las reglamentarias que las desarrollen y complementen, de modificar el régimen jurídico de tales oficinas y de sus titulares.

CUARTO

El segundo de los motivos de casación, deducido al amparo del art. 88.1.d) LJ , cita en su enunciado como infringidos un conjunto heterogéneo de preceptos y principios, alejándose así de entrada de la forma que mejor propicia el análisis de aquello que constituye el objeto exclusivo del recurso de casación, ceñido al enjuiciamiento de las concretas infracciones que se imputen a la sentencia recurrida. Allí cita como infringidos los artículos 9.3 , 14 , 35 , 36 , 38 y 53.1 de la Constitución (CE ) y con ellos -se dice- los derechos de libertad de empresa y libertad de ejercicio de las profesiones tituladas, la reserva a la Ley de la Ordenación Farmacéutica, los principios de interdicción de la arbitrariedad y de irretroactividad de las disposiciones reglamentarias, infringiéndose también -añade- la Legislación estatal básica contenida en la Ley 16/1997, de 25 de abril (de la que, en ese enunciado, no se concreta precepto alguno), los artículos 88 y 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , la Ley del Medicamento 25/1990 (con igual omisión), y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo "sobre las anteriores" (sin cita en ese momento de ninguna sentencia en concreto), así como -dice finalmente- los principios de legalidad y de reserva de Ley de la Ordenación farmacéutica conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (con cita aquí de la STC 83/1984, de 24 de agosto ) y del Tribunal Supremo (con mención de las sentencias de 1 de junio y 25 de noviembre de 1987 , y 11 de julio de 1989 ).

A través del desarrollo argumental que sigue a ese enunciado, cabe detectar que el motivo de casación denuncia, en síntesis, lo siguiente:

  1. Aquellos preceptos han sido infringidos por inaplicación por la sentencia recurrida, pues a la actividad desarrollada por las oficinas de farmacia sí son aplicables los principios de libertad de empresa y de libre ejercicio de las profesiones tituladas. En concreto, entiende la parte que estos principios no son respetados por las normas impugnadas siguientes, que mencionamos en el mismo orden en que lo hace el motivo de casación:

    Los números 1 y 2 del art. 11 de aquel Reglamento, pues con arreglo a ellos resulta necesario para poder optar a la autorización de una oficina de farmacia su inclusión en la correspondiente convocatoria anual del concurso público a que se refieren. Para la parte recurrente, y de ahí su impugnación, la apertura de oficinas de farmacia queda subordinada no ya a la simple y reglada autorización administrativa previa, sino a la previa y discrecional convocatoria por la Administración de las oficinas que tenga a bien convocar, de entre las que legalmente sea posible autorizar, de modo que el ejercicio profesional farmacéutico queda sustraído a la iniciativa privada y publificado a radice, haciéndolo depender de la iniciativa y arbitrio de la Administración, como si un simple Reglamento pudiera reservar a su favor un sector de actividad profesional y económica, en contravención del art. 128 CE . No es casual, por ello, que el art. 11.5 del Reglamento aluda a la "concesión" de una oficina de farmacia, en lugar de a su autorización.

    El núm. 3 de ese art. 11 , en cuanto prohíbe participar en los concursos a los farmacéuticos de 65 o más años de edad; siendo inconstitucional el precepto de la Ley autonómica de Ordenación Farmacéutica de Aragón que ampara tal prohibición.

    El núm. 3 del art. 34 , en cuanto impone la contratación de un farmacéutico adjunto cuando el titular, cotitular o regente de la oficina de farmacia cumpla la edad de 70 años.

    El núm. 1 de ese art. 34 y el art. 49 , en cuanto contemplan la ampliación del horario como uno de los supuestos determinantes del nombramiento de farmacéutico adjunto.

    El núm. 3 del art. 22 , por sujetar el traslado de una oficina de farmacia en las Zonas de Salud que comprendan varios municipios al requisito de que el municipio, núcleo o concentración de población al que se quiera trasladar no tenga oficina de farmacia.

    Y el núm. 5 del art. 25 , por imponer la suspensión de los procedimientos de traslado cuando se inicia en la misma Zona de Salud un procedimiento de autorización de nueva oficina.

  2. Asimismo, la sentencia recurrida infringe, también por inaplicación , el principio de reserva de ley en materia de ordenación farmacéutica, pues contrarían las normas de rango legal, o carecen de cobertura en ellas, las siguientes del Reglamento impugnado:

    El núm. 2, in fine, del art. 4 , que permite a efectos de planificación farmacéutica la unión de dos o más Zonas de Salud contiguas. Ello, a juicio de la parte, no es sólo sustituir la planificación farmacéutica general por una planificación ad hoc, sino contravención de lo establecido en el art. 2 de la ley estatal 16/1997.

    El art. 8 , sobre cómputo de la población estacional con que cuenten por razones turísticas las Zonas de Salud.

    El núm. 5 del art. 11 , en cuanto prohíbe valorar en más ocasiones los méritos profesionales acreditados que sirvieron para la concesión de una oficina de farmacia.

    Y el núm. 3 del art. 39 , en cuanto impone una determinada zonificación interna de los locales donde se instalen las oficinas de farmacia. Y

  3. Por fin, termina la parte recurrente aquel segundo motivo de casación recordando que en la impugnación del Baremo establecido en el Anexo II del Reglamento invocó la infracción del principio constitucional de igualdad, por lo que el argumento de la Sala de instancia, referido a que aquél es consecuencia del mandato contenido en la Ley, sigue sus pautas y tiene por tanto soporte legal, constituye una desatención a los motivos impugnatorios y una motivación por completo insuficiente.

QUINTO

Dado que los términos en que se expresa la parte traslucen, en relación con lo que a su juicio debe ser la regulación de las oficinas de farmacia y de sus farmacéuticos titulares, una concepción en exceso amplia del modo en que ahí han de desplegar sus efectos los principios de libre ejercicio de las profesiones y de libertad de empresa, parece necesario iniciar el análisis de ese segundo motivo de casación con unas consideraciones previas que sirvan para precisar el marco general del que partir para el enjuiciamiento de las normas reglamentarias impugnadas.

  1. Cierto es que los artículos 88 y 89 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , reconocen, respectivamente, el derecho al ejercicio libre de las profesiones sanitarias y la libertad de empresa en el sector sanitario. Pero de ello no se sigue que las oficinas de farmacia hayan de ser consideradas, ni siquiera de modo principal , como meros establecimientos mercantiles, ni como meros empresarios sus farmacéuticos titulares. Al contrario, nuestro ordenamiento jurídico, por razones de interés público sanitario que tienen que ver, sobre todo, con la calidad y eficacia con que ha de ser prestado el servicio farmacéutico, ha sujetado y sujeta a unas y a otros a un régimen de regulación e intervención, imponiendo antes y ahora determinadas limitaciones y exigencias.

    Esa misma ley, en el núm. 2 de su art. 103, dispone que las oficinas de farmacia abiertas al público se consideran establecimientos sanitarios, y añade, en el núm. 3, que aquéllas estarán sujetas a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial de medicamentos y farmacias. En igual sentido, el art. 1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , que Regula los servicios de las Oficinas de Farmacia, dispone que éstas son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas; detallando a continuación los servicios básicos a la población que ha de prestar el farmacéutico titular-propietario de las mismas. Su art. 2.1, ya con el carácter de legislación básica del Estado sobre sanidad, dictada al amparo del art. 149.1.16ª CE , prescribe que las Comunidades Autónomas establecerán criterios específicos de planificación para la autorización de oficinas de farmacia. Y en esos o similares términos, con la condición de normativa básica, se pronuncia el art. 84 de la Ley 29/2006, de 26 julio, sobre Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, cuya Disposición derogatoria única deroga, en particular, la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento.

    La jurisprudencia, a su vez, sin olvidar la necesidad de un entendimiento flexible y liberalizador de la normativa reguladora de las oficinas de farmacia, acorde con los postulados constitucionales inherentes a los principios de libertad de ejercicio profesional y de libertad de empresa ( artículos 35 , 36 y 38 CE ), y matizando con ello que el interés público no puede ser aducido como soporte de una tesis expansiva de esas normas (así, por ejemplo, en las sentencias de 30 de junio de 1995 y 4 de abril de 1997 ), ha afirmado, recordado o precisado, sin embargo: Que no es inconstitucional imponer limitaciones al establecimiento de tales oficinas (entre otras, en la sentencia de 7 de mayo de 1992 ). Que la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 83/1984 declaró que la Ley de Sanidad de 1944 es constitucionalmente legítima en cuanto declara regulado y limitado tal establecimiento ( sentencia de 23 de abril de 2001 , entre otras muchas). Que la Ley 14/1986 afecta al sistema legal de limitación que la Ley de 1944 introdujo, pero no lo deroga, porque no sustituye el régimen de intervención administrativa por otro de libertad (también en esa sentencia). Que (por ejemplo, en la de 20 de mayo de 2002 ), en lo que atañe a la apertura de oficinas de farmacia, la libertad de empresa está afectada por un régimen de intervención administrativa que condiciona su ejercicio en función del interés público y del servicio público que representa la prestación farmacéutica. O que (misma sentencia) ni la libertad de empresa ( art. 38 CE ) ni la libertad de elección o de ejercicio de profesión ( art. 35 CE ), han supuesto la derogación o sustitución del régimen de intervención administrativa que venía establecido, orientado a velar, como toda potestad administrativa, por determinados intereses públicos que en este caso son los sanitarios de la población en relación con la prestación de un adecuado servicio farmacéutico. En fin, es constante esa jurisprudencia al afirmar, en esos o parecidos términos, aquello que la Sala de instancia trascribe del fundamento de derecho sexto de nuestra sentencia de 24 de marzo de 1998 . Así, múltiples sentencias de este Tribunal, como las de 31 de mayo de 1986 , 6 de octubre de 1987 , 13 de mayo de 1989 , 24 de julio de 1990 , 30 de junio de 1995 , 4 de abril de 1997 , 5 de noviembre de 1999 , 25 de octubre de 2000 , 22 de octubre de 2002 , 14 de enero , 20 y 21 de mayo y 3 de junio de 2003 , 9 de febrero de 2004 , 8 de noviembre de 2005 , etc., afirman que nuestro Derecho abandona un sistema de libre concurrencia y configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de «servicio público impropio» o de «servicio de interés público», sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias en las que el interés predominante es, sin duda, la calidad y eficacia del servicio farmacéutico al público. Y aluden, también, a la conveniencia de conseguir una adecuada distribución en el territorio nacional de las oficinas de farmacia que prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público; a la justificación de las excepciones a la libertad de empresa por exigencias del servicio público; y a la necesidad de evitar tanto la concentración en determinados puntos del territorio como la ausencia de las oficinas de farmacia en otras partes del mismo.

  2. El Estado tiene competencia exclusiva sobre la "materia" referida a las "bases y coordinación general de la sanidad" ( art. 149.1.16ª CE ). A su vez, sin perjuicio de esa competencia exclusiva estatal, la Comunidad Autónoma de Aragón, tanto en el texto de su Estatuto vigente cuando se aprobó el Reglamento cuya impugnación nos ocupa (Ley Orgánica 8/1982, de 10 de agosto, modificada por las Leyes Orgánicas 6/1994, de 24 de marzo, y 5/1996, de 30 de diciembre: art. 35.1.41), como en el aprobado por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril (art. 71.56ª), la tiene en materia de "ordenación farmacéutica".

    Este esquema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en la materia de ordenación de las oficinas de farmacia es refrendado por la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, por todas, en su sentencia 109/2003 se lee lo siguiente: Este Tribunal ya se ha pronunciado en sus SSTC 32/1983, de 28 de abril , y 80/1984, de 20 de julio , acerca de la materia en que debe encuadrarse competencialmente el régimen jurídico de dichos establecimientos sanitarios, al señalar que «la determinación con carácter general de los requisitos técnicos y condiciones mínimas para la aprobación, homologación, autorización, revisión o evaluación de instalaciones, equipos, estructuras, organización y funcionamiento de centros, servicios, actividades o establecimientos sanitarios... debe entenderse como una competencia de fijación de bases, que es, por tanto, en virtud del mandato del artículo 149.1.16 de la Constitución , de titularidad estatal en cuanto trata de establecer características comunes en los centros, servicios y actividades de dichos centros. En la citada Sentencia ( STC 32/1983 ) se decía también que tales requisitos y competencias debían considerarse siempre como mínimos y que, por consiguiente, por encima de ellos, cada Comunidad Autónoma que posea competencia en materia sanitaria... puede establecer medidas de desarrollo legislativo y puede añadir a los requisitos mínimos determinados con carácter general por el Estado, otros que entienda oportunos o especialmente adecuados» ( STC 80/1984 , F. 1). [...] La competencia autonómica en materia de ordenación farmacéutica -añade aquella STC 109/2003 - ha de respetar las normas básicas del Estado, que son, precisamente, las recaídas en materia de sanidad, ya que, como antes dijimos, la ordenación de las oficinas de farmacia, en cuanto establecimientos sanitarios, debe respetar las bases del artículo 149.1.16 CE .

    En virtud de aquella competencia autonómica, las Cortes de Aragón promulgaron la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón, cuyo art. 1.2 considera la atención farmacéutica como un servicio de interés público, definiendo en el 6 la oficina de farmacia como un establecimiento sanitario de interés público y titularidad privada, sujeto a planificación y a la normativa que establezca dicha Comunidad Autónoma.

    Esa Ley, que contiene a lo largo de su articulado remisiones singulares a normas de desarrollo reglamentario, autoriza al Gobierno de Aragón, en su Disposición final primera, "para que dicte las normas de carácter general y reglamentario necesarias para el desarrollo de aplicación de la presente Ley ".

  3. Aquella sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 83/1984 , después de afirmar que nada hay en la Constitución que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia, añade más adelante que el ejercicio de las profesiones tituladas está expresamente reservada a la ley en su art. 36 . Ahora bien, con arreglo a esa misma sentencia, esta reserva específica de ley es bien distinta de la general que respecto de los derechos y libertades se contiene en el art. 53.1 CE , por lo que, en consecuencia, no puede oponerse ahí al legislador la necesidad de preservar ningún contenido esencial de derechos y libertades que en aquel precepto no se proclaman, de suerte que la regulación del ejercicio profesional, en cuanto no choque con otros preceptos constitucionales, puede ser hecha por el legislador en los términos que tenga por conveniente. A su vez, esa reserva de ley no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, aunque sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley; lo cual se traduce, en suma, en ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que puedan resumirse en el criterio de que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley.

SEXTO

Ese es el marco general desde cuya perspectiva hemos de abordar las distintas cuestiones planteadas en aquel segundo motivo de casación. Sin embargo, antes de hacerlo, debemos recordar también que la naturaleza del recurso de casación y el objeto del mismo -condensados una y otro en la idea de que no es una segunda instancia y de que en él no se trata más que de enjuiciar las concretas infracciones jurídicas que la parte recurrente imputa a la sentencia que recurre- exigen como consecuencia obligada la crítica de ésta, de su razón de decidir, sin que la parte pueda, por ello, limitarse a reproducir lo que ya argumentó ante la Sala de instancia. En este sentido, y por citar alguna de las numerosísimas sentencias de este Tribunal Supremo que afirman ese deber procesal de la parte recurrente en casación, dijimos en la de 12 de diciembre de 2006 lo siguiente: " Ciertamente la exigencia de que la critica se dirija no contra el acto administrativo sino contra la sentencia recurrida es inherente al significado del recurso de casación que tiene como única finalidad depurar la aplicación que del Ordenamiento Jurídico ha efectuado el Tribunal a quo. Como recuerda la sentencia de 4 de mayo de 2005 la necesidad de expresar las razones legales de disentimiento contra la sentencia trae como consecuencia que la mera reproducción de lo ya alegado y desestimado por la sentencia recurrida, como argumentación básica del recurso intentado, suponga la desestimación del mismo, ya que quien así procede no está sometiendo a crítica fundada la decisión recurrida, ni alegando ante el Tribunal de Casación las razones que puedan desvirtuar los argumentos utilizados ".

Por tanto, e insistimos en esto, el análisis del segundo motivo de casación lo hemos de ceñir: Sólo a los preceptos mencionados en él, sin extenderlo a los restantes que en su día se impugnaron. Y sólo a los argumentos que expresan una crítica de los razonamientos de la Sala de instancia, sin extenderlo a aquellos, que son la mayoría, que meramente se remiten a -o recuerdan o reproducen- los que se expusieron en los escritos de demanda y conclusiones.

SÉPTIMO

El art. 11 del Reglamento que aprobó aquel Decreto 38/2001 forma parte de su Capítulo III, dedicado a los "procedimientos de autorización", y dentro de él, de su Sección 1ª, dedicada al "procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia".

Su núm. 1, en cuanto dispone que la autorización de nuevas oficinas de farmacia responderá a la planificación previa realizada por el Departamento de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, viene a decir lo mismo que ordena el inciso primero del párrafo segundo del art. 24.1 de la Ley autonómica 4/1999. Y ésta, en ese particular de exigencia de planificación previa, en nada contradice la norma básica que es de ver en el art. 103.3 de la Ley 14/1986 , siendo reflejo asimismo de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 16/1997 .

Su núm. 2, en cuanto prevé como trámite inicial del procedimiento de autorización la convocatoria de un concurso público, es asimismo mera reproducción y consecuencia de lo ordenado en el art. 24, números 2 y siguientes, de aquella Ley 4/1999 .

Por tanto, en lo que hace a esos números 1 y 2 de ese art. 11, el motivo de casación, que cita sin que aquí sea relevante el art. 128 CE ; que no llega a identificar normas estatales básicas que realmente contradigan esas previsiones de la citada ley autonómica; y que tampoco expone razones fundadas que apoyen la idea de que la convocatoria del concurso quedaría entregada en todo a una decisión discrecional de la Administración, olvidando aquí tanto los términos imperativos como los elementos reglados que son de ver en el párrafo segundo del núm. 2 de aquel art. 24, no puede prosperar. En este mismo sentido, la utilización en el núm. 5 de ese art. 11 del vocablo "concesión" para referirse a la de una oficina de farmacia, dentro de un marco normativo que se refiere a un procedimiento de autorización, carece del significado que le atribuye la parte recurrente y, en suma, de toda trascendencia anulatoria.

OCTAVO

En cuanto a la prohibición de que participen en el concurso los farmacéuticos de 65 o más años de edad, el inciso final del núm. 3 de ese mismo art. 11 no hace, al recogerla, más que reproducir lo dispuesto en el inciso inicial del núm. 4 del art. 24 de la repetida ley autonómica. Pero aquí, la estimación de este recurso de casación y la del recurso contencioso- administrativo, y la declaración de nulidad de aquel inciso de la norma reglamentaria, se impone, sin necesidad de más argumentos, desde el momento que la STC de fecha 4 de julio de 2011 , estimando la cuestión de inconstitucionalidad que planteamos por auto de 15 de abril de 2009, declaró inconstitucional y nulo ese inciso de la norma con rango de ley.

NOVENO

Se detiene a continuación el motivo de casación en el inciso inicial del art. 34.3 del Reglamento, que dispone que será obligatoria la contratación de un farmacéutico adjunto cuando el titular, cotitular o regente de la oficina de la farmacia cumpla la edad de 70 años. Sin embargo, esa norma ordena lo que ya impone el último párrafo del núm. 4 del art. 8 de la ley 4/1999 . Y de ahí que la impugnación no pueda prosperar, pues en nuestro estudio de ésta sólo percibimos como normas tal vez inconstitucionales aquélla que motivo el planteamiento de la citada cuestión de inconstitucionalidad.

DÉCIMO

Por lo que hace al art. 34.1 en relación con el 49, que obligan al farmacéutico titular, regente o sustituto, en caso de ampliación del horario mínimo en que la oficina de farmacia debe permanecer abierta, a contar con la colaboración, al menos, de un farmacéutico adjunto si el horario elegido supera las 50 horas semanales, y de dos si supera las 90, el motivo, después de exponer las razones por las que considera inconstitucional esa obligación, que no compartimos, afirma que no encuentra en la sentencia de instancia "el menor comentario para desestimar la impugnación", razón por la que le imputa, además, un vicio de incongruencia omisiva. Afirmación que imposibilita, ella misma, que podamos casar la sentencia en cuanto a aquella impugnación: De un lado, porque si la Sala de instancia no la ha analizado, ninguna infracción sustantiva habrá podido cometer en ese punto. Y, de otro, porque ese vicio de incongruencia sólo puede denunciarse aquí al amparo del artículo 88.1.c) LJ .

UNDÉCIMO

El art. 22.3 del Reglamento, en el extremo que requiere para autorizar un traslado en las Zonas de Salud que comprendan varios municipios que 2el municipio, núcleo o concentración de población al que se quiera trasladar no tenga oficina de farmacia", es trascripción prácticamente literal del artículo 18.2.b) de la ley 4/1999 . Y de ahí, al igual que antes, que la impugnación no pueda prosperar.

DUODÉCIMO

El motivo, al referirse al art. 25.5 del Reglamento, que dispone que "la iniciación de un procedimiento de autorización de nueva oficina de farmacia en una Zona de Salud determinará la suspensión de los procedimientos de traslados que afectasen a esa Zona, salvo en el caso de traslado forzoso", afirma, en lo que constituye aquella crítica obligada, que "la sentencia se limita a sostener que tiene cobertura en la Ley 4/1999, sin parar mientes en si el precepto legal es o no contrario a la Constitución".

Por tanto, no se combate en este recurso de casación que aquella norma tenga cobertura en la citada ley, imputándose a la sentencia de instancia, sólo, que no haya analizado si el precepto legal de cobertura es o no contrario a la Constitución.

Tal planteamiento arrastra por sí solo la desestimación del recurso en este extremo, pues esa imputación equivale tan solo a la un vicio de incongruencia omisiva que, como ya dijimos, ha de hacerse valer por el cauce del citado artículo 88.1.c).

DECIMOTERCERO

Al inciso final del art. 4.2 del Reglamento, que dispone que "A efectos de planificación farmacéutica, podrán unirse dos o más Zonas de Salud contiguas", se le imputa sucesivamente: Que carece de cobertura legal. Que permite, en contra de lo establecido en la Legislación básica del Estado, que en la planificación farmacéutica de Aragón pueda tenerse como elemento de planificación territorial, no una zona de salud, y sí la unión de dos o más zonas contiguas. Y, en fin, que ello contraviene lo establecido en el art. 2 de la Ley estatal 16/1997.

Argumentos, todos y cada uno de ellos, que no compartimos. En esencia, porque el Reglamento, de modo coincidente con la Ley 4/1999 (art. 12 ), dispone antes, en su art. 3, que la demarcación geográfica para la planificación farmacéutica del territorio de Aragón está constituida por las Zonas de Salud y que todas éstas tendrán, como mínimo, una oficina de farmacia. A partir de ahí, no vemos que la planificación farmacéutica deje de realizarse de acuerdo con la planificación sanitaria, cumpliendo así la exigencia de aquel art. 2 en la que parece centrar su atención la parte recurrente. Ni vemos tampoco el oculto propósito a que ésta alude de alterar para casos singulares el número de oficinas de farmacia autorizables en una Zona, pues la previsión de una como mínimo y las que como complementarias se refieren al número de habitantes que permiten autorizar una nueva a partir del umbral de 2.600 para las Zonas de salud urbanas y 2000 para las no urbanas (art. 14 de aquella Ley), dejan aquel inciso final del art. 4.2 reservado para que pueda operar cuando la mejor planificación farmacéutica, por peculiaridades geográficas y de distribución de la población, en su caso, y según criterios específicos de planificación que por ello, con toda lógica, han de establecer las Comunidades Autónomas, requiera tomar en consideración la unión que prevé.

DECIMOCUARTO

Respecto del art. 8 del Reglamento, que establece un método de cómputo de la población estacional turística para incrementar, con la cifra que arroje, el número de habitantes de la Zona de Salud afectada obtenido del último padrón revisado, aprobado y declarado oficial, no alcanzamos a ver en el motivo de casación una crítica fundada, pues la Sala de instancia no desestima su impugnación por "fiar la legalidad de un precepto a su posible modificación", como imputa aquél, tachando el razonamiento de ésta de absurdo y arbitrario, sino que, de modo distinto y más amplio, afirma que aquel método, aunque no deje de basarse en una presunción y abstracción, no supone arbitrariedad alguna ni debe ser descartado, ya que garantiza la igualdad en el sistema estimativo y sus eventuales disfunciones derivables de esas notas que constituyen su base podrán ir ajustándose a la estadística de la población asentada que refleje el padrón mediante eventuales modificaciones del Reglamento. Nada hay en esa razón de decidir de absurdo o de arbitrario. Y nada hay en el motivo que justifique la ilegalidad de aquel precepto.

DECIMOQUINTO

El art. 11.5 del repetido Reglamento establece que "Los méritos profesionales acreditados que hayan servido para la concesión de una oficina de farmacia en cualquier lugar y se haya efectuado la apertura, no se podrán valorar en más ocasiones para el mismo fin, excepto en el caso de que renuncie voluntariamente a la titularidad de la misma. Asimismo, los méritos aducidos por un farmacéutico al que se le adjudicase una oficina de farmacia y que, finalmente, no proceda a su apertura, no podrán ser valorados durante los cinco años siguientes".

Respecto de él, el motivo, amén de referirse a lo que la parte argumentó en la instancia, o así parece, añade que la sentencia "se limita a afirmar -sin argumento alguno y contra toda evidencia- que tal precepto tiene su origen en el artículo 24.5 de la Ley citada [Ley 4/1999 ], y trata de evitar maniobras fraudulentas para eludir la competencia. Afirmación ésta que tampoco razona".

Sin embargo, es lo cierto que lo que prevé aquel artículo en su inciso final ya lo disponía, en términos de todo punto similares, el art. 24.5 de esa Ley.

Y en cuanto a lo que prevé su inciso inicial, no debe dejar de observarse que la norma no priva de la posibilidad de que los méritos profesionales se valoren de nuevo, pues lo permite si el farmacéutico renuncia voluntariamente a la titularidad de la oficina de farmacia que le fue autorizada. A partir de ahí, nada es de reprochar, sino más bien lo contrario, a la norma en cuestión, pues en ausencia de ella el farmacéutico conservaría el derecho a transmitir "inter vivos" la oficina inicial, de la que obtendría "todo" el "beneficio" profesional y económico derivado de los méritos que le llevaron a ser titular de la misma, y podría invocar estos de nuevo para obtener la autorización de otra, con el riesgo, evidente al poder elegir como adquirente o sucesor "inter vivos" a todo farmacéutico, cualesquiera que fueran sus méritos, de obstaculizar aquello que ésta en la base del principio de concurrencia competitiva, aplicable al procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia ( art. 24.3 de aquella Ley 4/1999 ).

DECIMOSEXTO

El art. 39.3 del Reglamento exige que los locales donde se instalen las oficinas de farmacia cuenten, al menos, con estas zonas: de atención al usuario, con una superficie útil mínima de 30 metros cuadrados; de recepción, revisión y almacenamiento de medicamentos y productos sanitarios; otra tercera de laboratorio para elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficiales; el despacho del farmacéutico o zona diferenciada que permita una atención individualizada; y lavabos y servicios sanitarios para uso del personal de la oficina, sin que los segundos puedan estar en comunicación directa con el laboratorio, zona de almacenamiento o dispensación.

Ahí compartimos plenamente el razonamiento de la Sala de instancia, que afirma, desechando que contravengan la libertad del empresario y sean irrazonables, que tales exigencias son expresión de la potestad-deber de la Administración en orden a regular las características que deben reunir aquellos establecimientos habida cuenta de la prestación sanitaria que desempeñan. Ni el motivo nos muestra qué reserva de ley infringe aquel precepto. Ni nos ofrece un argumento fundado del que derive que las facultades de organización y disposición del titular de la farmacia deban primar sobre exigencias tan congruentes con las funciones que han de satisfacer esas oficinas.

DECIMOSÉPTIMO

Por fin, en lo que hace al Baremo de méritos para el acceso a la titularidad de Oficinas de Farmacia, que el Reglamento tantas veces citado plasma en su Anexo II, el motivo de casación da por reproducido, de modo inhábil, como ya dijimos, el alegato que la parte expuso en las páginas 27 a 37 de la demanda, y afirma luego, sin más, que la respuesta de la Sala de instancia "constituye una cabal desatención a los motivos impugnatorios contenidos en el escrito de demanda, y, desde luego, una motivación por completo insuficiente". Afirmación que, al igual que otras anteriores, debió hacerse valer aquí por el cauce del art. 88.1.c) LJ .

DECIMOCTAVO

Dado que el segundo motivo de casación se acoge en un extremo, no procede imponer las costas causadas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

HA LUGAR , al estimar en parte su segundo motivo, al recurso de casación que la representación procesal de los farmacéuticos D. Antonio , Doña Filomena , D. Baltasar , D. Blas , Doña Jacinta , D. Cipriano , D. Constantino y D. Demetrio , y de la "Agrupación de Afectados por la LOFA", interpone contra la sentencia de 21 de junio de 2006, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso núm. 413/2001 . Sentencia que casamos, pero sólo en el extremo en que no declaró la nulidad de pleno derecho del inciso final del art. 11.3 del Reglamento aprobado por el Decreto del Gobierno de Aragón 38/2001, de 13 de febrero . En consecuencia:

1) Declaramos la nulidad de pleno derecho del inciso final del art. 11.3 del Reglamento aprobado por Decreto del Gobierno de Aragón 38/2001, de 13 de febrero , del siguiente tenor: "En ningún caso podrán participar en los concursos, los farmacéuticos de 65 o más años de edad".

En ejecución de esta sentencia, la Sala de instancia habrá de ordenar que la anterior declaración sea publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Aragón.

2) Desestimamos en todo lo demás el recurso contencioso-administrativo del que deriva éste de casación.

3) No imponemos las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

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