STS 1355/2011, 12 de Diciembre de 2011

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2011:9017
Número de Recurso11073/2011
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1355/2011
Fecha de Resolución12 de Diciembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de preceptos constitucionales interpuesto por la representación de Sergio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Sexta, que le condenó por delito de agresión sexual y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez-Fresneda Gambra.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, instruyó sumario 3/2009 contra Sergio , por delito de agresión sexual y lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 18 de febrero de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- El día 8 de marzo de 2009, sobre la 1.00 de la madrugada, el acusado Sergio , mayor edad, en situación irregular en España, sin antecedentes penales, se personó en el domicilio de Rebeca , sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Santa Lucía, a la que conoció meses atrás al ser amiga de un amigo en común, a sabiendas de que la misma se encontraba sola, y una vez allí, guiado por un ánimo de satisfacer sus instintos más libidinosos, intentó besar en la boca a Rebeca , al negarse la cual, el acusado se puso agresivo, dirigiéndose a la cocina de donde cogió un cuchillo y con ánimo de menoscabar tanto la integridad física como la moral de aquélla, le hizo varios cortes en el antebrazo derecho e izquierdo y en el tórax, al tiempo que la amenazaba con matarla si no hacía lo que él le pedía; en ese momento, el procesado, una vez conseguido su propósito de amedrentar y doblegar a Rebeca , le arrancó la ropa a la fuerza, y arrastrándola por los pelos la llevó hasta el baño, donde una vez la hubo acorralado, comenzó a realizarle tocamientos a la misma en sus pechos y partes íntimas, así como a besarla, obligándola a realizarle una felación, accediendo aquélla ante el temor de que pudiera llevar a cabo sus amenazas; mientras la tenía encerrada en el baño, el procesado, llevando a sus últimas consecuencias sus instintos más libidinosos, intentó penetrar a la misma por detrás, al tiempo que introducía sus dedos en la vagina de aquélla, si bien no lo logró al no conseguir aquél una erección. En un momento dado, y aprovechando un descuido del procesado, la señora Rebeca logró huir del baño y salió al rellano del inmueble, desnuda y ensangrentada, pidiendo socorro y gritando "que me mata, que me mata", mientras era perseguida por el procesado que corría tras ella, guiado por un ánimo de menoscabar la integridad física de aquéla, y fuera de sí, esgrimiendo el cuchillo, llegando a darle alcance, siendo entonces cuando la empuja contra la pared e intenta clavarle el cuchillo en el estómago, si bien erró en su intento al esquivar doña Rebeca dicha puñalada, y darse cuenta de la presencia de la policía, que habían acudido alertados por un vecino, momento en que el proceso, al verse acorralado, se dio a la fuga, siendo perseguido por el agente nº NUM003 , haciendo caso omiso a las indicaciones de éste mientras daba el "alto policial" y le requería para que soltara el cuchillo que aún esgrimía, para lo cual tuvo que sacar su arma reglamentaria. Finalmente logró calmar al acusado, y reducirlo, momento en el que el acusado al ver al Agente nº NUM004 , y guiado por un ánimo de atentar a la autoridad y a la integridad física de aquél, se revuelve e intenta huir, empujando con el impulso a dicho agente, que cae el suelo sin causarle lesión alguna.

Como consecuencia de estos hechos doña Rebeca fue reconocida por el médico forense de las lesiones sufridas consistentes en herida incisa en antebrazo derecho de 7 a 8 centímetros, por profundo (de unos 5 mm), erosiones lineales en región cervical anterior (dos), de unos 4 cm c/u, más o menos horizontales, erosiones lineales en antebrazo izquierdo en dorso (dos de unos 7/8 cm cada una), perpendiculares al eje, en dorso tórax presentó dos lesiones lineales de similares características y longitudes, más o menos horizontales, las lesiones erosivas son de bordes limpios lineales y superficiales, precisó de 1ª asistencia facultativa que incluyó tratamiento médico quirúrgico consistente en limpieza, desinfección y sutura de herida en antebrazo derecho con 12 puntos de sutura, tardando en curar 21 días, 3 de tipo impeditivo y 18 no impeditivos, quedando como secuelas cicatriz en antebrazo derecho de 8 cm que le produjo un perjuicio estético ligero, reclamanda la perjudicada por dichas lesiones.

Asimismo, tales hechos han provocado en Rebeca un trastorno por estrés postraumático asociado a un estado ansioso depresivo moderado y a disfunciones en el área sexual, precisando de tratamiento farmacológico y psicoterapeútico por psiquiatra y psicólogo.

El procesado se encuentra en prisión por estos hechos desde el 9 de marzo de 2009".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Sergio , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, un delito de lesiones y un delito de resistencia grave a agentes de la autoridad, ya calificados, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de consumo de drogas, ya calificada, a las siguientes penas:

Por el delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1.5 del CP , la pena de prisión de doce años, e inhabilitación especial para el derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habida cuenta de que el acusado no llegó a consumar su acción culminando el acto sexual, y el hecho de que concurre en el mismo la indicada atenuante. Asimismo, por el delito de lesiones del artículo 148 la pena de prisión de tres años e inhabilitación especial para el derechos de sufragio pasivo por igual tiempo, y por el delito de resistencia grave a agentes de la autoridad la pena de prisión de un año, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo.

Asimismo, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Rebeca , o a su domicilio o lugar de trabajo, o comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante diecisiete años.

El acusado deberá indemnizar a Rebeca en la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal, esto es, el importe de 675,3 euros por los días invertidos en su curación; en 3097,2 euros por las secuelas, y en 6000 euros por los perjuicios morales y sicológicos sufridos como ha quedado y ha sido declarado probado. Estas cantidades devengarán el interés del artículos 576 de la LECRim . hasta su completo pago."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Sergio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECRim ., por vulneración del art. 62 en relación con el art. 179 del CP .

TERCERO.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECRim ,. por infracción del art. 148 del CP .

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 550 y 550.1 del CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de diciembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual, otro de lesiones y otro de resistencia grave a la autoridad a las penas de 12 años, tres años y un año de prisión respectivamente. En síntesis se declara probado que el acusado se personó en la vivienda de la perjudicada a la que conocía por ser amiga de un amigo común, sabiendo que estaba sola, a la que intentó besar y como ésta se negara cogió de la cocina un cuchillo con el que la hizo varios cortes en el brazo al tiempo que la amenazaba con matarla si no accedía a satisfacer sus exigencias sexuales, la arrastró al baño donde la hizo objeto de tocamientos y la obligó a la realización de una felación "accediendo aquélla ante el temor de que pudiera llevar a cabo sus amenazas", la intentó penetrar por detrás si bien no lo logró al no conseguir una erección, "al tiempo que introducía sus dedos en la vagina de aquélla". Se relata que la víctima pudo salir de la vivienda aprovechando un descuido y desnuda como estaba llamó a los vecinos y unos de ellos llamó a la policía que, tras un seguimiento, detuvo al acusado tras indicarle su condición de policía, tendiendo que sacar su arma reglamentaria.

En el primero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia argumentando que no existió actividad probatoria de la agresión y que los hechos deberían haber sido subsumnidos en el delito de abuso sexual.

El motivo se desestima. La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio , "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

  1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

  2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La sentencia fundamenta racionalmente, en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley procesal , la convicción obtenida por las testificales que ha percibido directamente. Así destaca la testifical de la víctima y la analiza en relación con las otras testificales del vecino y funcionarios policiales que narraron la situación en que se encotraba cuando llegaron y cuando avisó a la policía. Además, la pericial es relevante para la acreditación sobre las lesiones y su etiología, lo que integra, además de la prueba sobre las lesiones y la resistencia, elementos importantes de corroboración del testimomnio de la víctima en los hechos de la agresión sexual. La realidad de la penetración bucal y de la introducción de dedos en la vagina de la víctima son elementos fácticos acreditados por la declaración de la víctima, analizada en términos de racionalidad en la sentencia impugnada, desde la inmediación con la que ha percibido la prueba.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo de la impugnación, formalizado por error de derecho denuncia que la falta de acreditación del acceso carnal, por la ausencia de erección del autor, los hechos serían imperfectos en su ejecución inacabada.

El motivo se desestima. El motivo debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea aplicación del precepto penal que invoca como inaplicado o aplicado indebidamente. En el motivo el precepto cuya inaplicación denuncia es el art. 62 en relación con el art. 179, ambos del Código penal . El hecho probado de la sentencia impugnada refiere que el acusado introdujo sus dedos en la vagina de la víctima y la obligó a la realización de una felación, ambos supuestos rellenan la exigencia típica del acceso carnal, en un caso por vía bucal, caso de la felación, y la introducción de miembros corporales por vía vaginal.

Desde el hecho probado la subsunción es correcta, sin que sea óbice a los anterior que el acusado no llegara a la erección, pues esa situación no forma parte de la tipicidad.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 148 del Código penal en lo referente a la agravación del delito de lesiones por el empleo de medios peligrosos. Alega que el cuchillo empleado en el hecho "era común" y que sólo causó arañazos.

Ciertamente el motivo carece de base atendible. El que sea de uso común no le resta capacidad para generar el riesgo al que se refiere el tipo agravado de las lesiones "peligro para la vida o salud". De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva del autor y el mayor riesgo en la causación de las lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad en la ejecución del delito, además de la mayor peligrosidad. El que el acusado, en un momento de la agresión lo empleara para la causación de lesiones, constitutivas de delito, integradas en la tipicidad del delito de lesiones, no resta perversidad al hecho ni la peligrosidad a la que se refiere la agravación.

CUARTO

En el último de los motivos denuncia, nuevamente, el error de derecho por la indebida aplicación, a los hechos probados del art. 550 y 551 y la inaplicación del art. 556 del Código penal . Entiende el recurrente que los hechos no debieron ser subsumidos en la resistencia activa grave, equiparada al atentado a los agentes a la autoridad, sino en el art. 556, la resistencia a la autoridad o sus agentes o la desobediencia grave.

El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio fiscal, será estimado. La vía impugnativa exige el respeto al hecho declarado probado y, desde ese respeto, indagar la subsunción del hecho en la norma. El relato fáctico tras referir los hechos de la agresión, se relata que llega la policía que persigue al agresor y éste, acorralado, se da a la fuga sin obedecer las demandas de "alto a la policía" y las llamadas a que tirara el cuchillo que llevaba. El funcionario policial llega a sacar su arma reglamentaria, con la que logra calmar al acusado, "momento en que el acusado al ver al agente NUM004 , y guiado por el ánimo de atentar a la autoridad y a la integridad física de aquél, se revuelve e intenta huir, empujando con el impulso a dicho agente que cae al cuelo sin causarle lesión alguna".

El acusado había accedido a las demandas del funcionario policial que provisto de su arma reglamentaria le requiere de acatamiento a su orden, pero en ese momento aparece otro policía que provoca otra reacción del acusado, la de revolverse e intentar huir, y en esa acción empuja al agente que cae sin causarle lesión. Es decir, se trata de una incidencia en la detención que no alcanza entidad para su subsunción en el delito de atentado.

Como dijimos en la STS 610/2010, de 30 de junio . No existe conflicto o puntos de contacto entre los acometimientos directos y graves a la autoridad, sus agentes o los funcionarios públicos, tampoco el empleo de fuerza contra ellos o ejerciendo también de modo grave y directo intimidación. La conducta que entraría en colisión sería: "hacer resistencia activa también grave" que es la última de las descritas dentro de la figura del atentado.

Si nos fijamos en las conductas del art. 556 C.P . tampoco entra en colisión la denominada "desobediencia grave" en tanto la acción de desobedecer no se menciona en el art. 550, surgiendo la duda con el comportamiento referido a "resistir a la autoridad o sus agentes"

La primera de las notas delimitadoras que llama la atención en ésta última es que no existe gradación de intensidad, es decir de gravedad o levedad. Contrastándola con la resistencia integrante del delito del art. 550 podemos concluir que integrarán el delito del art. 556:

  1. la resistencia pasiva grave. Si fuera leve podría integrar la falta del art. 634 C.Penal .

  2. la resistencia activa no grave.

Para integrar el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave.

Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario.

En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala (ver S.T.S. nº 7110/2001 de 4 de mayo ; nº 1828/2001 de 16-octubre ; nº 361/2002 de 4 de marzo ; nº 670/2002 de 3-abril ; nº 819/2003 de 6 de junio ; nº 370/2003 de 15 de marzo ; nº 742/2004 de 9 de junio ; nº 894/2004 de 12 de julio ; nº 911/2004 de 16 de julio ; nº 1156/2004 de 21 de octubre ; nº 709/2005 de 7 de junio ; nº 776/2005 de 22 de junio ; nº 912/2005 de 8 de julio ; nº 24/2006 de 19 de enero ; nº 607/2006 de 4 de mayo ; nº 1222/2006 de 14 de diciembre ; nº 136/2007 de 8 de febrero ; nº 418/2007 de 18 de mayo ; nº 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre ).

El intento de huir no supone una resistencia activa grave, en los términos que se recogen en el art. 550, equiparando al atentado, sino una resistencia no grave que se concreta en el hecho de empujar al funcionario policial para lograr la huída que no fue posible.

La tipificación del hecho en el art. 556 supone una nueva penalidad, estimando procedente la de seis meses de prisión.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley e infracción de preceptos constitucionales interpuesto por la representación del acusado Sergio , contra la sentencia dictada el día 18 de febrero de dos mil once por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria , en la causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual y lesiones, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, con el número 3/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por delito de agresión sexual contra Sergio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 18 de febrero de dos mil once , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Sergio .

FALLO

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Sergio como autor responsable de un delito de resistencia activa no grave a Agente de la Autoridad, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN. Asimismo, al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento.

Manteniéndose los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución, confirmando las condenas impuestas por los delitos de agresión sexual y el delito de lesiones.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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