STS 1374/2011, 22 de Diciembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha22 Diciembre 2011
Número de resolución1374/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil once.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Faustino y Fermín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, con fecha veintitrés de Marzo de dos mil once , en causa seguida contra Fermín y Faustino , por delitos de homicidio, robo con violencia, encubrimiento y falta de lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Faustino , representado por la Procuradora Doña Dolores Girón Arjonilla y defendido por el Letrado Don Francisco A. Poyatos Sánchez y Fermín , representado por la Procuradora Doña María Teresa Moncayola Martín y defendido por el Letrado Don José Luis Santamarta Rodríguez. En calidad de parte recurrida, la acusación particular Remigio , representado por la Procuradora Doña Katiuska Marin Martín y defendido por el Letrado Don Federico Roca de Torres y Urbano , representado por la Procuradora Doña Yolanda Alonso Alvarez y defendido por la Letrado Doña María del Carmen Nieto Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Córdoba, instruyó el sumario con el número 1/2.009, contra Fermín y Faustino , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª, rollo 5/2009) que, con fecha veintitrés de Marzo de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada, se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las 2,30 horas del día 22 de marzo de 2009, los procesados Faustino (alias " Avispado "), mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, y Fermín (alias " Sardina "), mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , con antecedentes penales [a los que más adelante se hará referencia exacta], de común acuerdo y en acción conjunta, se dirigieron al bar "Las Tres Culturas", sito en la calle Ciudad de Mengíbar de esta capital, propiedad de Eulalia , con intención de apropiarse de la recaudación de dicho establecimiento. Para lo cual, antes de entrar en el mismo, se cubrieron el rostro con unos pañuelos y jerseys para evitar ser identificados, portando Faustino una pistola detonadora de la marca Tanfoglio, modelo GT 28, que había sido modificada mediante la sustitución del cañón original por otro estriado y sin crucetas, convirtiéndola en una pistola semiautomática capaz de disparar proyectiles del calibre 6,35 milímetros; y Fermín un cuchillo de unos veinte centímetros de hoja.

Una vez en el interior del bar, Faustino realizó un disparo al aire y gritó "Todos al suelo, esto es un atraco", manteniendo el brazo en alto para que la pistola fuera visible; momento en el que uno de los clientes del bar, llamado Fermín intentó enfrentarse con él, y al que le propinó un golpe en la cara con la culata de la pistola, cayendo al suelo y sufriendo lesiones consistentes en equimosis en región maxilar superior izquierda y región nasal, así como una erosión de 2,5 centímetros de longitud en región nasogeniana izquierda; lesiones que curaron sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico en un plazo de diez días, todos ellos de impedimento para las actividades habituales del agredido.

Asimismo, otro cliente del bar llamado Marcelino intentó abalanzarse sobre el procesado Faustino para neutralizarlo, quien bajó el brazo y con el arma de fuego que portaba y con ánimo de causarle la muerte, le disparó a una distancia aproximada de entre cincuenta centímetros y un metro; recibiendo Marcelino el disparo en el pecho, causándole la muerte de forma prácticamente instantánea, por un shock hemorrágico secundario a lesión de vísceras torácicas -pulmón izquierdo y corazón-.

Un cliente llamado Remigio también intentó hacer frente a los agresores, por lo que Faustino lo cogió del pecho y lo tiró al suelo, propinándole una patada en la boca, rompiéndole las piezas dentales de la parte superior. Y cuando Remigio pudo levantarse y cogió un taburete para defenderse, Faustino le disparó con el arma de fuego, con intención de matarlo, recibiendo Remigio un disparo en el antebrazo derecho, que le causó una herida contusa en dicho miembro, así como una erosión en la apófisis radial de muñeca y un traumatismo. Así mismo, Faustino realizó otro disparo contra Remigio , con igual intención de acabar con su vida, pero sólo le alcanzó de refilón, rozándole el costado izquierdo, en el que se le produjo una quemadura. Ninguna de tales lesiones necesitó tratamiento médico o quirúrgico distintos a la primera atención clínica y curaron a los 61 días, todos ellos de impedimento para las ocupaciones habituales; quedándole como secuelas una cicatriz en el brazo que constituye perjuicio estético ligero y una parestesia de partes acras en miembros superiores. Así mismo, tuvo que sustituir las piezas dentales por una prótesis dental, con un coste de 1.100 euros.

Los procesados huyeron del establecimiento sin lograr llevarse objeto alguno, alejándose del lugar de los hechos en una motocicleta propiedad de Fermín ; quemando las ropas que llevaban y tirando el arma de fuego en un paraje cenagoso conocido como "El Lago Azul", cercano a esta capital, donde fue posteriormente recuperada por la Policía. Se desconoce el destino del cuchillo utilizado por Fermín .

El fallecido Marcelino tenía 41 años de edad, estaba soltero y sus parientes más cercanos eran su madre y dos hermanos.

Fermín ha sido condenado por sentencia firme de 15 de abril de 2008, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba , por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de un año y seis meses de prisión"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Córdoba en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Fermín , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas en tentativa, con las agravantes de disfraz y reincidencia, un delito de homicidio consumado, un delito de homicidio intentado y una falta de lesiones -en los tres casos con la agravante de disfraz- y un delito de encubrimiento; y al procesado Faustino , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas en tentativa, un delito de homicidio consumado, un delito de homicidio intentado y una falta de lesiones, con la agravante de disfraz, y un delito de tenencia ilícita de armas, a las siguientes penas:

1) A Fermín , por el delito de robo en tentativa, dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio, doce años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio intentado, siete años, seis meses y un día, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de encubrimiento, seis meses de prisión, con igual accesoria; y por la falta de lesiones, doce días de localización permanente.

2) A Faustino , por el delito de robo intentado, dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio, quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio intentado, nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; por el delito de tenencia ilícita de armas, un año de prisión e igual accesoria; y por la falta de lesiones, doce días de localización permanente.

Por vía de responsabilidad civil, condenamos a Fermín y Faustino a que indemnicen conjunta y solidariamente a la madre de Marcelino en 50.000 euros y en 30.000 euros a cada uno de sus hermanos; a Diego en 500 euros; a Remigio en 6.890,40 euros; y a Eulalia en 305 euros. Cantidades todas que devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Así mismo, condenamos a los procesados al pago de las costas, incluyendo las de las acusaciones particulares.

Se ratifica por este Tribunal los autos de insolvencia dictados por el juzgado instructor"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional por Faustino y Fermín , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Faustino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley del art. 949.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estimar que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

    Este motivo trata sobre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al haber sido condenado su representado en base a la declaración autoexculpatoria del coprocesado, con el que existe manifiesta enemistad.

  2. - Por infracción del art. 24.1 y 24.2, así como del art. 120, de la Constitución Española .

    Este motivo trata sobre la ausencia de motivación respecto a la condena de tenencia ilícita de armas en su modalidad de arma modificada, pues no se explicita en los hechos probados que su representado tuviera conocimiento de dicha circunstancia, ni se motiva en la sentencia la condena por ese subtipo agravado.

  3. - Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estimar vulnerada la presunción de inocencia consagrada en ela rt. 24.2 de la Constitución Española.

    Este motivo señala la ausencia absoluta de prueba de cargo contra su representado.

  4. - Por la vía especial del art. 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como art. 852 de la LECrim ., denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimdiad, consagrado en el art. 18 de la Constitución .

    Trata este motivo sobre la falta de motivación de determinados autos de intervención telefónica, y la ausencia en los mismos en los oficios policiales remisorios de cualquier referencia a la fuente de conocimiento del número intervenido, no subsanado en juicio.

    Quinto.- El recurso interpuesto por Fermín , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  5. - Por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a un proceso con todas las garantías debidas), acogido al nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  6. - Por infracción de Ley, con base en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio, de homicidio intentado y una falta de lesiones como coautor, sin que en los declarados probados consten los requisitos indispensables para consigurar dichos delitos, al no existir un "animus necandi y laedendi" por parte de su representado, elemento éste fundamental para la tipificación de dicha figura delictiva; con violación del art. 28 en relación con el 138 y 617 del Código Penal , precepto sustantivo que ha sido infringido por aplicación indebida.

  7. - Indebida aplicación de la atenuante de colaboración con la justicia art. 21.4 CP , que debió aplicarse como muy cualificada.

    Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas; el Ministerio Fiscal apoya el primer motivo del recurso de Fermín e interesa, así como las partes recurridas, la inadmisión a trámite del resto de los motivos de los recursos interpuestos, por las razones que obran unidas a los presentes autos y subsidiariamente los impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día quince de Diciembre de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Faustino

PRIMERO

En el primer motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , sostiene que se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías, al haber sido condenado con base exclusiva en la declaración del coimputado, con el que mantiene manifiesta enemistad, sin que exista ningún elemento de corroboración. En el motivo tercero se queja de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la misma razón.

  1. Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente.

    En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

    No se ha definido con caracteres precisos lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, de 17 de marzo , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración". Sin embargo, se ha exigido que tales datos externos a la versión del coimputado la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, ( STC 55/2005, de 14 de marzo y STC 91/2008 , entre otras).

    En la STC nº 147/2004 , se recuerda que el Tribunal Constitucional también ha afirmado "que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ; 190/2003, de 27 de octubre , FJ 6). También el Tribunal Constitucional ha establecido ( STC nº 152/2004, de 20 de setiembre ) que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado, a estos efectos.

  2. En el caso, el tribunal recoge en la sentencia impugnada que el recurrente negó su participación en los hechos, y que la prueba de cargo principal viene constituida por la declaración del coimputado, el cual, desde su primera manifestación en el juzgado de instrucción afirmó que el aquí recurrente fue quien entro con él en el bar portando la pistola y quien hizo los disparos. Y más adelante, califica como elementos de corroboración el hallazgo en el domicilio del recurrente de munición para armas de fuego de diversos calibres, que revelan su familiaridad con armas de fuego y la posesión de instrumentos como el utilizado en los hechos, y de un pasamontañas y unos guantes ocultos en el altavoz de un equipo de música, todo lo cual entiende el tribunal que lo relaciona con hechos delictivos Y, finalmente, que la relación entre ambos resulta acreditada por la aparición del teléfono del recurrente en la agenda del coacusado.

    Es cierto que tales elementos, por sí mismos y aisladamente considerados, no suponen corroboración de la imputación del coencausado respecto a la participación del recurrente en los hechos declarados probados. Pero, además, el tribunal valora igualmente como elemento de corroboración a esos efectos que la implicación del recurrente no resulta solo, ni en primer lugar, de las declaraciones efectuadas ya en la causa en calidad de imputado, sino que el coacusado lo comunicó con anterioridad, fuera del proceso, y antes de ocupar la posición procesal de imputado, a alguno de sus amigos, los cuales acudieron a la policía, y entre ellos a su ex novia la cual declaró finalmente en el juicio oral como testigo de referencia, ratificando la declaración de aquel como coimputado-testigo directo. Por lo tanto, la declaración del coimputado está corroborada por la declaración del testigo de referencia. En este sentido, STC nº 155/2002 , FJ 18.

    Por lo tanto, ha existido prueba de cargo.

  3. Argumenta el recurrente que existen pruebas de descargo relativas a la estatura de la persona que efectuó los disparos, que debería ser superior a la del recurrente. Se trata de pruebas personales, en algún caso refiriéndose a testigos a los que no identifica, y cuya valoración no puede realizarse por esta Sala, que no las presenció. El dato objetivo derivado de la prueba pericial sobre la trayectoria del proyectil no es definitivo, pues exigiría una determinación indiscutible de la posición relativa de agresor y víctima, lo que no consta en la sentencia.

    Por lo tanto, el tribunal ha dispuesto de elementos de corroboración, por lo que ambos motivos se desestiman.

SEGUNDO

En el segundo motivo se queja de la ausencia de motivación respecto de la condena por delito de tenencia ilícita de armas en su modalidad de arma modificada, pues no se explica en la sentencia que tuviera conocimiento de esa modificación ni se motiva la condena por ese subtipo agravado. Reconoce el recurrente que la cuestión carece de trascendencia penológica.

  1. En la sentencia se razona que tratándose de una pistola detonadora rectificada o modificada para convertirla en una pistola capaz de disparar proyectiles de 6.35 mm., y siendo por lo tanto un arma de fuego resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de un arma reglamentada, es de aplicación el artículo 563 del Código Penal . No se realiza consideración alguna respecto a que el recurrente hubiera sido la persona que efectuó tal rectificación o modificación, ni tampoco de las razones existentes para afirmar que sabía que tal cosa se había llevado a cabo y, sabiéndolo, poseyera el arma.

  2. La aplicación del tipo requiere la prueba de los elementos objetivos y subjetivos. La aplicación del artículo 563 del Código Penal , en el inciso concretamente aplicado en la sentencia, requiere acreditar que el autor conocía que su posesión recaía sobre un arma resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de un arma reglamentada. En la sentencia no se afirma tal cosa, ni tampoco se describe el arma de manera que la conclusión lógica fuera la imposibilidad de desconocer la manipulación efectuada para hacerla capaz de disparar. De manera que no es posible aplicar el precepto referido. No obstante, tal como el propio recurrente reconoce, sería de aplicación en cualquier caso el artículo 564.1.1, al que corresponde igual pena mínima, por lo que el motivo se estimará aunque dejando subsistente la extensión de la pena.

TERCERO

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues en los oficios policiales no consta cómo se obtuvo el número de teléfono del recurrente que resulta intervenido según el auto dictado el 31 de marzo de 2009.

  1. Esta Sala ha entendido en ocasiones anteriores que cuando se acredita que el poder público ha procedido a la restricción de un derecho fundamental, debe estar en condiciones de demostrar que lo ha hecho de forma inobjetable, cuando la cuestión se plantee en momento procesalmente adecuado.

  2. Como también se ha señalado en otras ocasiones, es claro que puede obtenerse el número de teléfono utilizado por un sospechoso a través de vías lícitas en el curso de una investigación policial. En el caso, no consta que efectivamente se haya procedido a la restricción de ningún derecho fundamental con carácter previo a la intervención telefónica. Y no se dispone de ningún indicio que sugiera que se han empleado medios ilícitos para la identificación de los números de teléfonos que se pretendía intervenir.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Fermín

CUARTO

En el motivo primero denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber sido condenado por un delito de encubrimiento del que no había sido acusado, sin que, por lo tanto, haya podido defenderse de esa acusación.

  1. El principio acusatorio, como principio estructural del proceso penal, exige que la acusación sea sostenida por un órgano diferente de aquel que juzga. La separación de ambas funciones afecta, sin embargo a otros principios propios igualmente del proceso. De un lado, la imparcialidad del tribunal, que no puede, sin perderla, desarrollar actitudes propias de la acusación. Y de otro, el derecho de defensa, en la medida en que nadie puede defenderse de una acusación no formulada debidamente.

    En consecuencia, el tribunal no puede incluir en el relato fáctico hechos sustancialmente distintos de los contenidos en la acusación. Ni tampoco condenar por un delito diferente, que no sea homogéneo en el sentido de que su descripción típica incluya elementos distintos de los contenidos en la calificación jurídica que aparecía en la acusación.

  2. El recurrente había sido acusado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, apareciendo en la acusación que, tras los hechos, se deshizo de la pistola. El tribunal entiende que no tuvo la posesión ni disponibilidad sobre el arma, de manera que no procede considerarlo autor de un delito de tenencia ilícita de armas como venía acusado, pero que al haber actuado deshaciéndose del arma con la finalidad de ocultar la tenencia del otro acusado, incurría en un delito de encubrimiento.

    Aunque los hechos de la acusación y los relatados en la sentencia pueden considerarse sustancialmente iguales, no ocurre lo mismo con la figura delictiva aplicada, pues las diferencias entre el delito de tenencia ilícita de armas y el encubrimiento son notorias. No solo respecto del bien jurídico protegido, sino también en cuanto a las características de la conducta típica. E incluso en relación a la posibilidad de considerar autoencubrimiento impune la ocultación de un arma empleada por el coacusado en un hecho del que ambos son responsables.

    Por lo tanto, el motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

QUINTO

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , se queja de haber sido condenado como autor de homicidio consumado, homicidio intentado y falta de lesiones, al no existir en el mismo animus necandi o laedendi.

  1. La coautoría, como realización conjunta del hecho, requiere de un acuerdo entre los intervinientes, que puede ser anterior o simultáneo a la ejecución, ya que puede surgir en el curso de la misma; y, además, la aportación de algo relevante a la ejecución, de manera que pueda decirse que todos los que intervienen codominan funcionalmente el hecho. Cuando se trata de hechos complejos, es preciso descartar que la acción de uno de los intervinientes constituya un claro exceso respecto de lo acordado con los demás, o de lo que sería esperable dentro de los límites de la conducta aceptada por todos ellos.

    En los casos de delitos de robo con violencia o intimidación y uso de armas, no puede situarse fuera de lo convenido, a los efectos examinados, la reacción de los coautores empleando las armas de las que disponen frente a la resistencia de los asaltados. Concretamente cuando se trata de armas de fuego en condiciones de disparar, que se transportan y utilizan en la ejecución del hecho, todos los intervinientes son responsables del resultado producido por el uso del arma cuando está relacionado con la resistencia de los asaltados, pues precisamente la razón de su porte y uso se encuentra en reducir esa eventual respuesta, encaminándose hacia el éxito de la acción delictiva.

  2. En el caso, según los hechos probados, ambos acusados acordaron la ejecución del asalto al bar; ocultaron su aspecto disimulando sus facciones con pañuelos y ropa, y trataron de asegurar el resultado portando el recurrente un cuchillo y el coacusado una pistola en condiciones de disparar. Si alguna duda cupiera sobre ello, se disipó tras entrar en el lugar, pues tal como se relata, el coacusado realizó un disparo mostrando claramente el arma. Por lo tanto, ambos acusados intervienen contribuyendo con su acción al éxito de la acción conjunta, sin que pueda sostenerse que es irrelevante la presencia del recurrente, esgrimiendo un cuchillo contra los que se encontraban en el lugar. Las lesiones que determinaron la muerte de uno de los presentes y las lesiones de otro, fueron causadas por el empleo del arma de fuego cuando los asaltados pretendieron defenderse resistiéndose al robo, y por lo tanto, dentro de lo previsible dado el planeamiento de la acción.

    Por lo tanto, debe concluirse, como hace la sentencia impugnada, que el recurrente había aceptado previamente los resultados característicos del empleo de un arma de fuego, que alcanzan desde las lesiones hasta la muerte de la víctima, y que con su presencia esgrimiendo un cuchillo contra los asaltados, contribuyó a la acción de forma relevante, por lo cual, habiendo ostentado el codominio funcional del hecho, es responsable de los resultados causados.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO

En el motivo tercero denuncia la inaplicación de la atenuante de colaboración con la justicia que debió apreciarse como muy cualificada.

  1. Como hemos reiterado, el artículo 849.1º de la LECrim solamente permite cuestionar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos penales sustantivos que resultan pertinentes, a los hechos que el tribunal ha declarado probados, pero sin prescindir de ninguno de ellos ni añadir otros diferentes.

    De otro lado, la jurisprudencia sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales si la regulación legal lo permite, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis. ( STS nº 57/2004 y STS nº 563/2008 ).

    En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

  2. En el caso, la atenuante que ahora se reclama no fue propuesta en las conclusiones de la defensa, por lo que se trata de una cuestión nueva que, en principio, no podría ser examinada en casación al no haberlo sido en la instancia.

    De otro lado, no aparece en el relato fáctico ningún elemento que permita la aplicación de la atenuante, ni como simple ni como muy cualificada, pues no consta que el recurrente confesara los hechos en el momento en que temporalmente lo exige el artículo 21.4ª del Código Penal , es decir, antes de saber que el procedimiento se dirige contra él.

    En cuanto a la posibilidad de aplicación analógica, de la sentencia se deduce que el recurrente reconoció su participación en los hechos e identificó al coacusado como la persona que portaba el arma y realizó los disparos. Pero, por una parte, en la sentencia se recoge que pretendió que actuaba obligado por el coacusado, por lo que no se trata de una confesión veraz, y de otra, tampoco consta que su aportación se produjera antes de que los investigadores policiales tuvieran conocimiento de la participación de ambos a través de las manifestaciones que el recurrente había hecho a terceras personas, por lo que su relevancia se debilita. No obstante, el tribunal lo ha tenido en cuenta al individualizar la pena, lo que ha determinado una pena inferior a la del coacusado.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Faustino y Fermín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, con fecha 23 de Marzo de 2.011 , en causa seguida contra los mismos, por delito de homicidio, robo y otros. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

    Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil once.

    El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Córdoba incoó el sumario nº 1/2009, por delitos de homicidio, robo con violencia, encubrimiento y falta de lesiones, contra Fermín , con DNi número NUM002 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día 28-11-1.988, hijo de Juan y Rafaela, y Faustino , con DNI número NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día 22-05-1.988, hijo de Pedro Pablo y Magdalena; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª, rollo nº 5/2009), que con fecha veintitrés de Marzo de dos mil once, dictó Sentencia condenando al procesado Fermín , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas en tentativa, con las agravantes de disfraz y reincidencia, un delito de homicidio consumado, un delito de homicidio intentado y una falta de lesiones -en los tres casos con la agravante de disfraz- y un delito de encubrimiento; y al procesado Faustino , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas en tentativa, un delito de homicidio consumado, un delito de homicidio intentado y una falta de lesiones, con la agravante de disfraz, y un delito de tenencia ilícita de armas, a las siguientes penas: 1) A Fermín , por el delito de robo en tentativa, dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio, doce años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio intentado, siete años, seis meses y un día, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de encubrimiento, seis meses de prisión, con igual accesoria; y por la falta de lesiones, doce días de localización permanente.- 2) A Faustino , por el delito de robo intentado, dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio, quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio intentado, nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; por el delito de tenencia ilícita de armas, un año de prisión e igual accesoria; y por la falta de lesiones, doce días de localización permanente.- Por vía de responsabilidad civil, condenamos a Fermín y Faustino a que indemnicen conjunta y solidariamente a la madre de Marcelino en 50.000 euros y en 30.000 euros a cada uno de sus hermanos; a Diego en 500 euros; a Remigio en 6.890,40 euros; y a Eulalia en 305 euros. Cantidades todas que devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.- Así mismo, condenamos a los procesados al pago de las costas, incluyendo las de las acusaciones particulares.- Se ratifica por este Tribunal los autos de insolvencia dictados por el juzgado instructor.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver al acusado Fermín del delito de encubrimiento del que venía acusado y procede absolver al acusado Faustino del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 condenándolo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal , manteniendo la pena impuesta.

FALLO

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Fermín del delito de encubrimiento del que venía acusado, declarando de oficio las correspondientes costas de la instancia.

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Faustino del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 por el que venía condenado, y debemos condenar y condenamos al mismo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal , manteniendo la pena impuesta.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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