STS, 22 de Noviembre de 2011

Con fecha 20 de abril de 2010, el Juzgado de lo Social número 12 de Málaga, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante D Cristina , mayor de edad, DNI nº NUM000 , NASS NUM001 , presta servicios como Enfermera en la Empresa Publica Hospital Costa del Sol de Marbella.- SEGUNDO.- El día 29 de febrero de 2008 nació un hijo de la actora, a quien su madre ha dado lactancia natural (doc de su ramo).- TERCERO.- Según Declaración empresarial sobre situación de riesgos durante embarazo o lactancia natural de la actora con categoría profesional de enfermera de hospitalización presenta exposición a agentes químicos y biológicos, cortes pinchazos, así como riesgos de atropello o golpes de vehículos por desplazamiento (1.32).- CUARTO.- Consta en las actuaciones documento de consulta y hospitalización emitido en fecha 13-06-08 por Dr. Candido con contenido siguiente Paciente lactante de 15 semanas de evolución que por su puesto de trabajo como enfermera en planta de hospitalización esta expuesta a riesgo biológico que puede influir negativamente en la salud de la madre y la del niño Espero que te sea útil este informe" (f.30) declarándose por el Hospital Costa del Sol que no existía disponible otro puesto compatible con su estado, por lo que "no resulta técnica u objetivamente posible el cambio de puesto" (f.34 a 37).- QUINTO.- En fecha 14 de julio 2008 consta declaración empresarial sobre situación de riesgo lactancia natural emitido por D Araceli directora de Recursos Humanos de la empresa Publica donde declara respecto de la trabajadora Araceli : .- 1) que en relación con la existencia de otro puesto de trabajo compatible con su estado, no existe.- 2) En consecuencia y dado que no resulta técnica y objetivamente posible el cambio de puesto, se declara el paso de la trabajadora arriba citada a la situación de suspensión del contrato de trabajo con fecha 18 de julio de 2008.- En nota en mismo certificado se manifiesta:.- Acreditando la trabajadora, mediante reclamación a la Unidad Medica del Equipo de Valoración de Incapacidades, que carece de las dos copias preceptivas del certificado medico obligatorio y por tanto, desconociendo la empresa el sentido de la valoración por parte de los médicos evaluadores, de las condiciones del puesto de trabajo sobre la salud de la madre o del lactante. El presente documento de suspensión de contrato por riesgo durante la lactancia natural se emite a instancias de la delegación provincial del INSS sin el preceptivo certificado medico por parte de la UMEVI." (F.31).- SEXTO.- En fecha 23 de julio de 2008, la medico evaluador de la unidad medica del equipo de valoración de incapacidades del INSS emitió informe de los motivos por los que se ha estimado no ha procedido expedir la certificación positiva para riesgo especifico de lactancia natural, manifestando.... no se procede a emitir certificación correspondiente al existir dudas razonables derivadas de la consideración para puestos de trabajo de idénticas o similares categorías en otros centros sanitarios del mismo ámbito geografico provincial como exentos para riesgo especifico de lactancia natural (folio 50 doy por reproducido).- SEPTIMO.- La certificación empresarial de las razones tecnicas u objetivas o de los motivos justificados que impiden el cambio de la trabajadora a otro puesto de trabajo o función compatible de los que figuran exentos de riesgos a efectos en la empresa realizado en diciembre de 2005 para misma trabajadora en cuanto a embarazo, las razones esgrimidas son idénticas a las ahora mantenidas y que resumidamente se realizan por, "no resulta técnica ni objetivamente posible el cambio de puesto de trabajo de la actora, ni la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo propuestas que evitasen la exposición de dicho riesgo", según "Listado de Puestos de Trabajo Exentos para Embarazo y la Lactancia".- Según consta los responsables de la empresa manifiestan la imposibilidad de adaptar las condiciones o tiempos de trabajo del puesto de la trabajadora afectada de manera que evite su exposición a los riesgos detectados argumentando:.- Para eliminar el riesgo de exposición a agentes biológicos seria necesario que dejara de estar en contacto con los pacientes, hecho intrínseco a la actividad de una enfermera del hospital.- No es técnica ni objetivamente posible adaptar el puesto y mantener la actividad sanitaria de la enfermería.- OCTAVO.- El día 22 de Julio de 2008 la actora presentó ante la Dirección Provincial de la Seguridad Social solicitud de prestaciones por riesgo durante a lactancia natural (folio 40 a 45), que fue denegada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 24/07/08 (folios 47 y 48), por ".. no procede la suspensión del contrato a pesar de toda la documentación aportada por la empresa en este sentido, basada en la exposición de la trabajadora a contaminantes biológicos físicos-radiaciones- o psico-sociales o de organización del trabajo, al no existir una identificación del riesgo especifico sobre la mujer trabajadora en situación de lactancia natural de las restantes empleadas en este mismo puesto para los que la empresa si ha adoptado las medidas preventivas y correctoras, y los medios de protección personal previstos en la propia evaluación de riesgos laborales y por legislación vigente en la materia y respecto de los que no se suspende el contrato de trabajo. Opinión ratificada por la Asociación Nacional de Medicina del Trabajo en el ámbito sanitario en su Guja para la valoración de riesgo laborales durante el embarazo y lactancia en trabajadores del ámbito sanitario que considera que durante las situaciones de lactancia natural las recomendaciones para este grupo de trabajadoras no difieren de las recomendaciones generales para el control de riesgo biológico en el resto de los trabajadores sanitarios, y que por factores ergonómicos y de organización del trabajo no se describen riesgos durante la lactancia natural. Las razones técnicas y objetivas planteadas por la empresa no se consideran justificadas para determinar la suspensión del contrato y por tanto la situación protegida del articulo 135 in fine de la LGSS , en relación al articulo 26 de la LPRL y no justifican adecuadamente la imposibilidad de la adaptación de las condiciones del puesto especifico o la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma categoría profesional sin los riesgos alegados o con niveles de riesgos tolerables y controlados". Disconforme con la anterior resolución, la actora formuló reclamación administrativa previa( f.53 y 54), desestimada por la de 4 de septiembre de 2008 (folio 52).- NOVENO.- La demanda jurisdiccional se presentó el 7 de octubre de 2008 ante el Juzgado Decano.- DECIMO.- La trabajadora desde el 18 de julio de 2008 al 29 de noviembre de 2008 tuvo en suspensión de contrato por riesgo en la lactancia natural, y a fecha de 14 de abril de 2010 su situación es de alta en la empresa( doc. n 1 ramo prueba empresa demandada).- UNDÉCIMO.- La base reguladora asciende a 96,15€ día.(F.25)".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D Cristina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el HOSPITAL COSTA DEL SOL, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Cristina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Doce de Málaga con fecha 20 de Abril de 2010 en autos 887-08 sobre PRESTACIÓN DE RIESGO POR LACTANCIA, seguidos a instancias de dicha recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EMPRESA PÚBLICA HOSPITAL COSTA DEL SOL SA., revocamos la sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la demanda formulada por Doña Cristina frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Empresa Pública Hospital Costa del Sol SA., y declaramos que la demandante tiene derecho a la prestación de riesgo por lactancia natural solicitada, con una base reguladora de 96,15 euros diarios, y con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de dicha prestación".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 16 de febrero de 2011, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, de fecha 11 de noviembre de 2009 (Rec. nº 708/09 ).

Por providencia de esta Sala de 2 de junio de 2011, se admitió a trámite el presente recurso y seguidamente se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Transcurrido el plazo sin haberse presentado alegación alguna, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 15 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar.

1. La demandante, Doña Cristina , que viene prestando sus servicios como Enfermera en el Hospital Costa del Sol de Marbella, tras haber dado a luz el 29 de septiembre de 2008, en fecha 22 de julio de 2008, presentó ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitud de prestaciones por riesgo durante la lactancia natural, que le fue denegada por resolución de 24 de julio de 2008.

2. Agotada la vía administrativa, inició la judicial, recayendo sentencia desestimatoria de la demanda. Consta acreditado en dicha sentencia que : "Según declaración empresarial sobre situación de riesgos durante embarazo o lactancia natural de la actora con categoría profesional de enfermera de hospitalización presenta exposición a agentes químicos y biológicos, cortes pinchazos, así como riesgos de atropello o golpes de vehículos por desplazamiento" (hecho probado tercero de la sentencia de instancia). Igualmente, según declaración empresarial, no existe puesto de trabajo compatible con su estado, no resultando técnica ni objetivamente posible el cambio de puesto de trabajo de la actora, ni la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo propuestas que evitasen la exposición de dicho riesgo. Asimismo, esta probado, que no se ha emitido la certificación positiva para el riesgo específico de la lactancia natural.

3. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en fecha 16 de diciembre de 2010, dictó sentencia estimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, y por ende, su demanda, declarando que tenía derecho a la prestación de riesgo por lactancia natural solicitada, con una base reguladora de 96,15 euros diarios. Con cita de anteriores sentencias de la propia Sala, se argumenta que concurren todos los requisitos exigidos por el artículo 135 ter. de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 26.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , ya que el puesto de trabajo de la demandante está expuesto a riesgos durante su situación de lactancia, y no es posible la adaptación de condiciones o tiempo de trabajo ni la movilidad funcional de la demandante a otro puesto de trabajo exento de riesgo, tal y como se declara probado.

1. El INSS ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina en el que denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 135 bis y ter. de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 8 y artículo 26.3 y 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 11 de noviembre de 2009 (rec. 708/2009 ). En esa sentencia la Sala llegó a solución contraria a la de la recurrida acabando denegando la prestación a una médico de urgencias hospitalarias del SESCAM por entender que en el caso no se cumple la premisa del artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , de que el correspondiente servicio del INSS haya objetivado un riesgo en el puesto de trabajo de la solicitante que pudiera incidir en su salud o en la de su hijo. Concretamente, el hecho probado quinto refiere la emisión de un informe por el INSS haciendo constar la inexistencia de riesgo específico para la lactancia por no considerarse el trabajo de la demandante como actividad de riesgo.

2. Aun cuando existen diferencias entre los casos resueltos por la sentencia recurrida y por la de contraste, pues se trata de trabajadoras de distinta categoría y actividad hospitalaria, el punto en que las sentencias comparadas entran en franca contradicción reside en que la sentencia recurrida reconoce el derecho a la prestación solicitada pese al informe del INSS de que no existe riesgo específico para la lactancia natural, y por el contrario, en el supuesto de la sentencia de contraste es precisamente la inexistencia del riesgo específico para la lactancia natural, que asimismo se hace constar en informe del INSS, lo que es determinante para la denegación de la prestación.

3. Dada la existencia de contradicción en las sentencias que se acaban de analizar, pues ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales llegaron a soluciones contrapuestas, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Labora , procede que la Sala entre a conocer del fondo de la cuestión planteada, de acuerdo con el citado precepto y el artículo 226 de la misma norma procesal.

1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina -y que versa sobre la interpretación y aplicación de los artículos 135.bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), dedicados respectivamente a la " situación protegida" de riesgo durante la lactancia natural y a la " prestación económica" prevista para subvenir a esta contingencia social en un supuesto concreto- ha sido ya resuelta en las sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 (3) de marzo de 2011 (rec. 1864/2010; 1865/2010 ; 2448/2010 ), 18 (4) de marzo de 2010 (rec. 1290/2010; 1863/2010 ; 1966/2010 ; 2257/2010 ); 3 de mayo de 2011 (rec. 2707/2010 ) y 21 de septiembre de 2011 (rec. 2342/2010 ), dictadas precisamente en supuestos de personal sanitario en situación de lactancia natural en el Hospital de la Costa del Sol, en cuyos litigios ante resolución administrativa denegatoria de la misma, se han dado circunstancias equivalentes. En dichas sentencias se contiene la siguiente doctrina :

"La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los artículos 14 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , especialmente en el 16. Más específicamente, esa evaluación ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el artículo 26, poniéndose aquí de relieve que se está en presencia de una prestación por riesgo en lactancia natural, no en embarazo. En concreto, sobre el problema que aquí hemos de resolver, el referido precepto establece en su número primero lo siguiente:

"La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente [el número 4 del precepto lo extiende a la lactancia natural] a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.".

De la literalidad de la norma se desprende, en primer lugar, que la evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora.

Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar (número 2 del artículo 26 LPRL) "pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado".

Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, el número 3 del artículo 26 LPRL dice que "Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado".

Resulta de esa regulación normativa entonces que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los artículo 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados. De esta forma, debe recordarse aquí que la primera causa de denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora fue la ausencia de justificación de la existencia de riesgos específicos para la lactante que la solicitaba.

Se trata de una situación protegida cuya complejidad se pone de relieve porque la misma no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a un puesto de trabajo compatible con la situación de la lactante; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no debería verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia, en su caso, del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas.

En todo caso, visto el contenido y alcance de la resolución que se combate, correspondía a la demandante desvirtuar las causas de denegación de la prestación, como efectivamente se intenta con los hechos, razonamientos y referencias probatorias de la demanda, en la que se argumenta sobre cada uno de los pasos que habrían de conducir a dejar sin efecto la resolución impugnada y al éxito de la pretensión, centrándose entonces el debate procesal de la instancia en torno a la existencia o no de riesgos relevantes, específicos de la prestación que se reclamaba. Y aunque la sentencia del Juzgado afirma que existían en el recurso de suplicación se vuelve a plantear el debate sobre la especificidad y relevancia de tales riesgos y su existencia en el escrito de impugnación que formula el INSS en línea con las causas de denegación de la prestación que se contiene en la resolución dictada en vía administrativa.

En ese debate ya se dijo que la sentencia recurrida admite, o más bien parte de la premisa no razonada de que los riesgos descritos y admitidos como acreditados son suficientes para alcanzar la prestación de que se trata, pero realmente ha de decirse ahora que en este caso no consta acreditada la existencia y valoración específica de los riesgos propiamente dichos en relación con la lactancia. Para llevar a cabo esa evaluación, esa identificación es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición del trabajador al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho de la existencia de los mismos para conocer su relevancia en relación con la situación de lactancia natural. Así se explica en el informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía, de abril de 2.008, que obra al folio 77 de las actuaciones, y lo mismo se desprende de la muy extensa regulación normativa que incide sobre esta clase de riesgos, como es, a título de ejemplo, el RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, el cual procede de la transposición al Derecho español de tres Directivas Europeas (Directiva del Consejo 90/679/CEE de 26 de noviembre, posteriormente modificada por la Directiva 93/88/CEE de 12 de octubre y adaptada al progreso técnico por la Directiva 95/30/CE de 30 de junio). O el Real Decreto 665/1997 del 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo; o el R.D. 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el reglamento de protección sanitaria contra radiaciones ionizantes.

En todas esas normas se describen riesgos a la exposición de distintos elementos que pueden suponer riesgo evidente para la salud de los trabajadores que han de trabajar en esos medios, pero precisamente la gran variedad de situaciones, de actividades, de índices de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, determina la imposibilidad de que se pueda conocer de forma objetiva, específica y completa los que concurren y su relevancia en relación con la lactancia en el caso que hoy nos ocupa, pues no hay en los informes aportados (empresa, UMVI o Unidad de Prevención) elementos concretos que puedan conducir a tal conocimiento."

2. De lo razonado hasta ahora se desprende que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, cuando fundó la desestimación de la prestación solicitada en la inexistencia de riesgo específico para la lactancia natural, tal y como se afirmaba en la resolución denegatoria del INSS impugnada en vía jurisdiccional, lo que conduce en el caso de autos a la misma conclusión, de manera que no cabe el percibo de la prestación prevista en el artículo 135 bis y ter LGSS si no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia los riesgos, en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL.

En conclusión, de los argumentos que hasta ahora se han expuesto, y de conformidad con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, se desprende la necesidad de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, para casar y anular la sentencia recurrida, y resolver el debate planteado en suplicación, desestimando el de tal clase interpuesto por la trabajadora demandante, confirmando la decisión desestimatoria de la demanda que se contiene en la sentencia de instancia, sin que proceda pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.