STS, 28 de Noviembre de 2011

El día 10 de febrero de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 26/2011 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en los autos nº 774/2010, seguidos a instancia de Doña Rita contra el "Patrimonio Nacional" y habiendo sido citado el Ministerio Fiscal sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, es del tenor literal siguiente: " Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Rita frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos número Uno de 28 de octubre del 2010 , en autos 774/2010, seguidos en dicho Juzgado, en virtud de demanda promovida por despido por la recurrente contra Patrimonio Nacional, habiendo tenido también intervención el Ministerio Fiscal, y en su consecuencia, y con revocación íntegra de la sentencia de instancia, debemos de declarar y declaramos que la falta de llamamiento de la actora en fecha de 22 de junio del 2010, es considerado como despido improcedente, y en su virtud, condenamos a la entidad demandada Patrimonio Nacional a optar entre readmitir a la trabajadora en su mismo puesto de trabajo, con las circunstancias puestas de manifiesto en esta resolución, o a indemnizar a la misma por importe de 3.695,28 euros, y en ambos casos, deberá abonar a la citada Dª Rita en concepto de salarios de tramitación la cantidad de 7.226,34 euros. Entendiendo que si dicha opción no tiene lugar en el plazo de cinco días desde la fecha de notificación de esta resolución, bien mediante comparecencia en la Secretaría de esta Sala, o bien mediante escrito dirigido a este Tribunal, se entenderá que la entidad demandada ha optado por la readmisión ".

La sentencia de instancia, de fecha 28 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- Dª Rita D.N.I. NUM000 , ha prestado servicios para el demandado Patrimonio Nacional como Guía Intérprete en el Monasterio de las Huelgas de Burgos con un salario diario de 54,745 euros a los efectos de este procedimiento. Lo ha hecho en los siguientes periodos y modalidades contractuales: - Contrato eventual por circunstancias de la producción de 1-5-07 al 31-10-07. - Contrato eventual por circunstancias de la producción de 1- 5-08 al 31-10-08. - Contrato eventual por circunstancias de la producción de 1-5-09 a 31-10-09. Segundo.- Por Orden del Ministerio de la Presidencia de 30-04-10, publicada el 3-5-10 y remitida a la Oficina de Empleo, se ha convocado un concurso- oposición para cubrir dos plazas de igual categoría e igual centro de trabajo mediante la modalidad de trabajos temporales de no más de seis meses por circunstancias de la producción. La actora no concurre a la convocatoria. Esas plazas han sido cubiertas y los seleccionados han comenzado a prestar servicios el 22-6-10. La actora no ha sido llamada a trabajar en ese año. Tercero.- Entiende la actora que ese no llamamiento es un despido que se produce el 22-6-10. Formula reclamación previa el 14-6-10 que es desestimada expresamente por resolución de 3-8-10. Interpone demanda para ante este Juzgado el 30-8-10 ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Desestimo la excepción de caducidad de la acción y desestimo la demanda interpuesta por Dª Rita contra el Patrimonio Nacional a quien absuelvo de todos los pedimentos de la misma al propio tiempo que declaro que el 22-6-10 no se produjo un acto extintivo constitutivo de despido nulo o improcedente ".

Por el Abogado del Estado, en nombre y representación de el "Patrimonio Nacional", mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 11 de abril de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de fecha 11-enero-2011 (rollo 681/2010 ). SEGUNDO.- Alega infracción, por interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 37.1 de la Constitución Española (CE ), el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), y el art. 1255 del Código Civil (CC ), todo ello en relación con el art. 11.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el art. 29.1 del Convenio Colectivo (BOE 14-03-2002), los arts. 15.1b) y 49.b) del ET , en relación con los arts. 1.b ), 3 y 8.1.) del Real Decreto 2720/1998, de 18-diciembre .

Por providencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Tanto en la sentencia ahora recurrida en casación unificadora ( STSJ/Castilla y León -Burgos 10-febrero-2011 - rollo 26/2011 , revocatoria de la sentencia desestimatoria de instancia dictada por JS/Burgos nº 1 28-octubre-2010 -autos 774/2010) por la Administración pública empleadora, como en la que invoca como sentencia de contraste ( STSJ/ Castilla y León -Burgos 11-enero-2011 -rollo 681/2011 , confirmatoria de la sentencia desestimatoria de instancia), en cumplimiento de la exigencia ex arts. 217 y 22 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), se aborda la problemática de si puede calificarse o no como despido la actuación empresarial respecto a unas trabajadoras, que tanto en el caso de la sentencia recurrida como en el de la de contraste, prestaban servicios como guías-intérpretes en el Monasterio de Las Huelgas en Burgos, con tres contratos - cada una - temporales por circunstancias de la producción de seis meses de duración, durante tres años consecutivos 2007, 2008 y 2009, durante la época de mayo a octubre en que existe mayor afluencia de visitantes; y que en la misma fecha (30-abril- 2010) en las dos sentencias, se convoca un concurso-oposición para cubrir dos plazas de igual categoría e igual centro de trabajo, mediante la modalidad de contratos temporales por no más de seis meses de duración, no habiendo concurrido la trabajadora ahora demandante al concurso y habiéndolo hecho sin superarlo la trabajadora de la sentencia referencial, pero en ambos casos no habiendo sido llamadas a trabajar las demandantes en el año 2010 afirmado la Administración pública demandada haberse cubierto reglamentariamente las plazas ocupadas por dichas trabajadoras.

2. - La sentencia recurrida estima la demanda partiendo, en esencia, que la trabajadora demandante desempeñaba un puesto de trabajo fijo-discontinuo y esa necesidad de trabajo no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de la producción temporalmente limitadas, y, en consecuencia, no ha tenido lugar la cobertura de la plaza desempeñada por la demandante de forma reglamentaria. Por el contrario, la sentencia referencial concluye que " dado que la plaza de la actora se ha cubierto, en legal forma, mediante el proceso selectivo oportuno, dicha extinción es ajustada a derecho y, por lo tanto, no ha lugar al despido intentado ".

3. - Como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, concurre el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 217 LPL para viabilizar el recurso de casación unificadora, pues, con independencia de que un supuesto la actora se presentara al concurso convocado por la Administración pública empleadora y en el otro no lo hiciera, tal dato no desdibuja el juicio de contradicción en la medida en que ambas sentencias se centran en determinar si la plaza ha sido reglamentariamente cubierta, circunstancia que niega la recurrida y afirma la de comparación.

1.- La Administración pública recurrente alega que la sentencia impugnada infringe los arts. 37.1 Constitución Española (CE ), 82 Estatuto de los Trabajadores (ET ), 1255 Código Civil (CC ), todo ello en relación con el art. 11.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, el art. 29.1 Convenio Colectivo (BOE 14-03-2002), los arts. 15.1.b) y 49.b) ET , en relación con los arts. 1.b ), 3 y 8.1.b) Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre .

2. - Conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala cuando se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el art. 15.8 ET , -- siendo de aplicación la referida doctrina tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas --, y dado que la función de guía-interprete responde a las necesidades normales y permanentes de la entidad pública demandada, las campañas de verano por exceso de visitantes se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos, con la consecuencia de que la cobertura de tales plazas no puede efectuarse a través de contratos temporales eventuales, por lo que al haberlo efectuado así la entidad empleadora no existe base jurídica para entender cubierta reglamentariamente la plaza desempeñada por la trabajadora demandante.

3. - En efecto, -- como recuerdan, entre otras, las STS/IV 22-septiembre-2011 (rcud 12/2011 ) y 27-septiembre-2011 (rcud 3985/2010 ) --, " Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12- diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando Žla necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regularŽ, la de indefinido discontinuo se produce Žcuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidadŽ. Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que ŽEl contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados ... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de seis meses anualesŽ, añadiendo, lo que también puede tener incidencia precisamente en el supuesto ahora debatido, que ŽPor otra parte, no puede seguirse la argumentación de la sentencia recurrida cuando, tras reconocer la reiteración del período de contratación, señala que «cada contratación anual viene condicionada a condicionamientos varios» que relaciona con «una contratación para obra o servicio determinado con sustantividad propia dentro de la empresa», porque ni se ha probado ninguno de esos condicionamientos, ni la demandante ha sido contratada por la modalidad que se dice, sino mediante contratos eventuales sucesivos en los términos ya examinados, sin concreción de la causa y sin acreditación de éstaŽ ".

4. - Añaden que " Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que ŽLa sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: Ž2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26- 5-97, entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidadŽ. Añadiendo que Žla de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anualŽ ".

5. - Destacando que " Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio- 2009 (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que Žson requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999) ... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho ... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto ...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidadŽ ".

1.- La aplicación de la doctrina unificada expuesta al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, comporta entender que la contratación adecuada para la cobertura reglamentaria de la plaza desempeñada por la trabajadora demandante por parte de la Administración pública empleadora era la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el art. 15.8 ET , al haberse constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, y al no haberse efectuado así, acudiendo a la modalidad contractual temporal de no más de seis meses por circunstancias de la producción, no puede entenderse cubierta reglamentariamente la plaza desempeñada por la trabajadora demandante y calificable como despido la falta de llamamiento por la Administración pública demandada.

2. - Procede por lo expuesto, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente ( art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.