STS, 28 de Noviembre de 2011

En el recurso nº 738/2004, seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 15 de septiembre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pablo Jesús , Dª Alejandra , don Cirilo y don Gerardo contra la resolución presunta reflejada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, la cual, por ser ajustada a Derecho, confirmamos. Sin costas".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación don Pablo Jesús , doña Alejandra , don Cirilo y don Gerardo , que la Sala de Madrid tuvo por preparado por providencia de 21 de noviembre de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 2 de febrero de 2009, la procuradora doña María Luisa Estrugo Lozano, en representación de los recurrentes, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) en su día dicte sentencia anulando la resolución impugnada, condenando a la Administración demandada a:

la realización del ejercicio, con nombramiento de un nuevo Tribunal o subsidiariamente con el mismo, comunicando a los aspirantes las instrucciones de realización de la prueba y corrección de la misma valorando las cuatro partes del ejercicio con un máximo de 25 puntos cada una de ellas.

2. - Alternativamente, que se vuelvan a calificar los ejercicios a un máximo de 25 puntos por cada parte de la memoria, por un nuevo Tribunal y subsidiariamente por el mismo.

3. - De mantenerse la legalidad de la valoración diferenciada y la ilegalidad de la corrección de exámenes por todos los miembros del Tribunal de forma simultánea, titulares y suplentes, que se vuelvan a calificar los ejercicios con los criterios establecidos, por un nuevo Tribunal y subsidiariamente por el mismo, sin intervención de los suplentes salvo en los supuestos legalmente previstos en sustitución de los titulares.

4. - La imposición de costas a la Administración demandada".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 29 de abril de 2009, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito registrado el 28 de mayo de 2009 en el que suplicó a la Sala que

"(...) dicte resolución inadmitiéndolo o subsidiariamente desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

Mediante providencia de 2 de septiembre de 2011 se señaló para la votación y fallo el día 23 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La sentencia cuya casación se pretende desestimó el recurso contencioso-administrativo que don Pablo Jesús , doña Alejandra , don Cirilo y don Gerardo interpusieron contra la resolución de 28 de octubre de 2003 del tribunal central nombrado para resolver el proceso extraordinario de consolidación del empleo para la selección y provisión de plazas del Grupo Técnico de la Función Administrativa en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social dependientes del INSALUD, convocado por Orden de 4 de diciembre de 2001 (Boletín Oficial del Estado del 10).

Se trata del proceso previsto por una sola vez por la Ley 16/2001, de 21 de noviembre. Constaba de una fase de oposición y otra de concurso. La oposición para las categorías y especialidades del grupo A consistía, según el artículo 6 , en un solo ejercicio cuyo contenido era

"(...) la redacción de una memoria con los siguientes contenidos: análisis detallado de las funciones que se deben desarrollar en la categoría o especialidad a la que se opta, determinación de los conocimientos y medios necesarios para su desempeño, nivel de responsabilidad, así como la importancia que las funciones que hayan de desempeñarse tengan en la organización. En las restantes categorías de personal, el ejercicio versará sobre los procedimientos prácticos más comunes y habituales utilizados en la correspondiente categoría profesional. La puntuación máxima que se adjudicará en la fase de oposición será de 100 puntos".

Por su parte, la base séptima establecía:

"La oposición comprenderá la realización de un ejercicio durante un periodo máximo de dos horas, que consistirá en la redacción de una memoria, con la estructura y desarrollo que será propuesto por el Tribunal en el momento de su redacción. En este ejercicio se valorarán los conocimientos, la claridad y orden de ideas, así como la calidad de expresión escrita. Los contenidos básicos de la Memoria serán los siguientes: análisis detallado de las funciones que deben desarrollar en la categoría a la que opta, determinación de los conocimientos y medios necesarios para su desempeño, nivel de responsabilidad, así como la importancia que las funciones que hayan de desempeñarse tengan en la organización. La puntuación máxima posible será de cien puntos".

Los argumentos principales de la demanda eran los siguientes: al contrario de lo sucedido en las demás especialidades, en las que esa puntuación máxima se distribuyó a razón de veinticinco puntos para cada una de las cuatro partes de la memoria, en este caso, sin que se motivara, el tribunal decidió distribuirla del siguiente modo:

1. - Análisis detallado de las funciones que deben desarrollar en la categoría a la que opta: 20 puntos.

2. - Determinación de los conocimientos y medios necesarios para su desempeño: 40 puntos.

3. - Nivel de responsabilidad: 15 puntos.

4. - Importancia que las funciones que hayan de desempeñarse tengan en la organización: 25 puntos.

Además, sostenían los recurrentes que se vulneró el principio de publicidad del artículo 2 de la Ley 16/2001 pues no se notificó este criterio con tiempo para que los opositores pudiesen oponerse a él o, en su caso, preparar la memoria contando con esa distribución de la puntuación. También cuestionaba, por contrario a las bases y a la igualdad en la calificación, el acuerdo del tribunal conforme al cual presidentes y vocales, titulares y suplentes, formarían dos grupos de cuatro personas cada uno y cada ejercicio sería calificado por tres miembros de cada grupo. Por todo ello, pedía la retroacción del procedimiento, con nombramiento de un nuevo tribunal o, subsidiariamente, con el mismo para que se realizase el ejercicio, debiendo valorarse cada una de sus cuatro partes con un máximo de 25 puntos cada una. Alternativamente, que se calificaran de nuevo los ejercicios con un máximo de 25 puntos por cada parte de la memoria, por un nuevo tribunal y, subsidiariamente, por el mismo. En fin, subsidiariamente, pedía la nueva calificación de los ejercicios por un nuevo tribunal o, en otro caso, por el mismo, pero sin intervención de los suplentes salvo en caso legal, con costas a la Administración.

El Abogado del Estado pidió la inadmisión del recurso alegando que los recurrentes superaron la prueba por lo que no tenían interés legítimo, ni legitimación. Además, sostuvo que la resolución impugnada no era más que un acto de trámite y que la susceptible de impugnación era la calificación final del proceso selectivo.

La sentencia de instancia rechazó las causas de inadmisión señalando que el interés de los recurrentes venía determinado porque la puntuación de cada uno de ellos variaría en función del criterio aplicado y porque la calificación que se les asignara en esa prueba no podía ser considerada como un mero trámite por su importancia en la total del proceso selectivo, resultado de su suma con la de la fase de concurso.

Sobre las cuestiones de fondo se pronuncia en sentido desestimatorio apoyándose en la doctrina de la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores de las pruebas selectivas, invocada por la Administración. Así, aun reconociendo el esfuerzo dialéctico realizado en la demanda para limitar dicha discrecionalidad, entiende que

"en definitiva, lo pretendido (...) no es sino establecer una peculiar valoración de un ejercicio, sólo por el interés de los recurrentes, que tendría que ser, para dar satisfacción a su pretensión, diferente".

A lo que añade que la propia convocatoria establece la potestad del tribunal central para fijar criterios pues, según su base sexta

"Corresponde al Tribunal las funciones relativas a la determinación concreta del contenido de las pruebas y a la calificación de los aspirantes".

Ahí ve la sentencia la atribución de su facultad de fijar los criterios de evaluación. Por lo demás, no advierte la vulneración del principio de igualdad ya que no hay, dice, motivo alguno para tratar igualmente a los desiguales. Y es que para la Sala de Madrid

"Se vulneraría el principio si el Tribunal Central hubiese valorado de distinto modo a los recurrentes que a los otros aspirantes a Técnicos de la Función Administrativa, pero pensar que por el hecho de valorarse de distinto modo las Memorias de médicos, psicólogos o ingenieros se incurra en irregularidad, es una idea que no puede sostenerse".

Tampoco entiende que la falta de notificación previa de los criterios de valoración de la memoria invalidara el ejercicio pues

"(...) todos los aspirantes fueron sometidos a los mismos criterios, y en nada se justifica que de las puntuaciones máximas señaladas se haya beneficiado a unos en perjuicio objetivo de otros. Es más, podría sostenerse que esos criterios "de detalle" ni siquiera tendrían que ser dados a conocer a los aspirantes antes de la prueba --como se hizo-- pues pertenecen al ámbito interno de la puntuación del Tribunal. El Tribunal, al poner en conocimiento de los opositores tales criterios actuó prudente y adecuadamente, con la mayor transparencia".

Por último, si bien considera que la intervención de sustitutos o la división del tribunal en dos grupos no estaba contemplada en las bases, sería en todo caso una irregularidad no invalidante,

"porque no se ha acreditado que los criterios de valoración no fuesen los mismos para todos los aspirantes. Esa es la postura sistemáticamente adoptada por esta Sección en casos similares, debiendo de señalar que una postura contraria sostenida por otra Sección puede ser muy respetable pero no obliga a que la apliquemos si no la compartimos, y ello en virtud del principio de independencia judicial, que establece que los jueces solo están sometidos a la Ley y el Derecho y a la jurisprudencia de los órganos superiores, en su caso".

Los cuatro motivos de casación dirigidos contra esta sentencia, interpuestos todos en virtud del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , son, en síntesis, los siguientes.

(1º) Infracción del artículo 6.2 de la Ley 16/2001 y de la base séptima de la Orden de convocatoria, pues en ningún caso autorizan a los tribunales a establecer un sistema de calificación como el aplicado en este caso. Destaca el motivo que no consta en el expediente ninguna justificación de por qué se adoptó aquí este singular criterio de puntuación y que en los otros cincuenta y nueve procesos de consolidación del empleo temporal seguidos en virtud de esa Ley 16/2001 en ninguno se aplicó la distribución de puntos que se hizo en éste. Apunta, también, que la falta de prohibición de un determinado proceder no significa que esté permitido. Se apoya a este respecto en nuestra sentencia de 27 de junio de 2008 (casación 1405/2008 ).

(2º) Infracción del principio de igualdad establecido por el artículo 14 de la Constitución pues el criterio seguido por el tribunal calificador indirectamente produce el efecto de dar mayor valor al concurso con lo que se origina una discriminación en el proceso selectivo y, también, en comparación con los criterios sentados en el resto de las convocatorias extraordinarias realizadas al amparo de la Ley 16/2001.

(3º) Infracción del artículo 2 b) de dicho texto legal que establece el principio general de publicidad en el acceso a la condición de personal estatutario fijo. Dicen los recurrentes que el proceder seguido por el tribunal calificador de dar a conocer en el mismo momento de la celebración del ejercicio el criterio que sobre la puntuación de sus distintas partes había adoptado no es conforme con él. No haberlo hecho público con la debida antelación, resalta el motivo, no sólo causó indefensión sino también desconcierto y sorpresa porque lo desproporcionado de la puntuación atribuida a los bloques segundo y tercero afectaba indirectamente a los contenidos.

(4º) El hecho de que calificaran conjuntamente los miembros titulares y suplentes del tribunal infringe el artículo 24.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Aquí llama la atención el motivo sobre la parquedad de la respuesta de la sentencia sobre la defectuosa composición del tribunal y apunta que la actuación conjunta de titulares y suplentes vulnera las bases de la convocatoria y supone el desconocimiento de las reglas sobre la formación de la voluntad de los órganos colegiados que establece esa Ley 30/1992. Señala asimismo que la privación al secretario del voto y de la facultad de evaluar y de estar presente en el proceso de calificación vulnera la disposición final de la Ley 16/2001 y el artículo 25.3 de la Ley 30/1992 . Y que la creación de dos tribunales independientes, con exclusión del secretario, además de infringir las bases y las normas que rigen la actuación de los órganos colegiados, se traduce en la falta de actas en las que se reflejara lo sucedido y los acuerdos adoptados. Todo ello incide, añaden, en el derecho de acceso a la función pública y a la igualdad de trato en el mismo. En fin, apunta el motivo la falta de quórum y el desdoblamiento que se produjo de los cargos de presidente y secretario.

El Abogado del Estado se opone a estos motivos de casación.

Aduce, para ello, en primer lugar, que atacan, no la sentencia, sino la resolución administrativa impugnada en la instancia, con lo que ignoran la técnica casacional y resultan inadmisibles. Por lo demás, considera que no desvirtúan los fundamentos en los que se sustenta el fallo de la Sala de Madrid y observa que pretenden la reproducción del juicio de la instancia, pretensión que, subraya, es improcedente.

En cualquier caso, afirma que la decisión de asignar una puntuación distinta a cada una de las partes de la memoria entra en la discrecionalidad técnica que asiste al tribunal calificador. Rechaza, por lo demás, que las razones ofrecidas por la sentencia al respecto descansen en una interpretación errónea de esa discrecionalidad o del principio de interdicción de la arbitrariedad.

No apreciamos las causas de inadmisibilidad que aduce el Abogado del Estado. En efecto, en el escrito de interposición sí se desarrolla una crítica a la sentencia recurrida y los argumentos hechos valer en él no suponen una mera reiteración de los que ya se esgrimieron en la instancia sino la plasmación de esa crítica.

Es verdad que en último extremo se discute sobre la actuación administrativa, es decir sobre el proceder del tribunal central pero también lo es que esa discusión se aborda a través de la sentencia, pues los recurrentes no aceptan, por considerarlos contrarios al ordenamiento jurídico, los razonamientos que le llevan a desestimar su recurso contencioso-administrativo. En realidad, en el mismo escrito de oposición se viene a reconocer lo que estamos diciendo cuando afirma que la sentencia no se ha equivocado al aplicar la doctrina de la discrecionalidad técnica ni en su juicio sobre la inexistencia de arbitrariedad. De no mediar una crítica a la sentencia en el escrito de interposición no sería necesario sostener en el de oposición que no incurre en error y si existe, como realmente sucede, esa crítica no cabe hablar de un mero replanteamiento o reiteración de lo alegado en la demanda.

El primero de los motivos debe prosperar pues, en contra de lo que afirma la sentencia y mantiene el representante de la Administración, la distribución del total de la puntuación entre los cuatro apartados sobre los que debía versar la memoria objeto de la única prueba de la oposición, no se ajusta a lo previsto en el artículo 6 de la Ley 16/2001 y en las bases de la convocatoria.

Para la Sala de Madrid, la base sexta de las que rigen esta convocatoria autorizaba al tribunal calificador para adoptar la decisión que tomó sobre esa distribución y, como entiende que se trata de una decisión interna, únicamente relevante para la materialización de su función calificadora, ni siquiera era preciso darla a conocer a los interesados de manera que su comunicación en el mismo momento de la celebración de prueba no fue sino una muestra de transparencia. Ahora bien, esa base dice, en este extremo, lo siguiente:

"Corresponde al Tribunal las funciones relativas a la determinación concreta del contenido de las pruebas y a la calificación de los aspirantes, tanto en la parte de oposición como en la de concurso, así como, en general, la adopción de cuantas medidas sean precisas en orden al correcto desarrollo de las pruebas selectivas".

Nada se indica aquí sobre la distribución de los cien puntos que, según el artículo 6 de la Ley 16/2001 y la base séptima se pueden obtener en esta fase. Es más en ellos se refiere esa puntuación al ejercicio en su conjunto después de haber descrito las cuatro partes de las que consta. Ciertamente, no se prohíbe expresamente hacer lo que hizo a este respecto el tribunal calificador pero, en esta materia, como ya hemos tenido ocasión de recordar recientemente [ sentencia de 17 de octubre de 2011 (casación 6198/2008 )], no se trata solamente de lo que no se puede hacer por estar prohibido por las normas aplicables sino de lo que puede hacer el tribunal calificador por permitírselo esas mismas normas. Sobre todo, cuando no es irrelevante la actuación que desarrolla sin una habilitación expresa, como ocurre en este caso, y no ofrece una motivación suficiente que justifique ese proceder.

Afirmar, como hace la base sexta, que le corresponden las funciones relativas a la determinación del contenido concreto de las pruebas y a su calificación no conduce sin más a autorizar la distribución de la puntuación de cualquier forma. Desde luego, el tribunal calificador cuenta con esa discrecionalidad técnica en la que insiste la sentencia de instancia, pero gozar de ella no le exime de respetar la interdicción de la arbitrariedad que impone a los poderes públicos el artículo 9.3 de la Constitución . Y sucede que, al ejercer su discrecionalidad, no explicó las razones por las que, a diferencia de lo que se hizo en las demás convocatorias, en las que los cien puntos se distribuyeron en bloques de veinticinco por cada una de las partes de la memoria, en este caso optó por sobrevalorar una de ellas e infravalorar otras dos.

Tienen razón la sentencia y el Abogado del Estado cuando dicen que no se ha producido una infracción del principio de igualdad ya que no puede considerarse término válido de comparación el proceso selectivo correspondiente a otras categorías profesionales bien distintas a ésta. No obstante, el hecho no controvertido de que en todos los restantes procesos de consolidación realizados en virtud de la Ley 16/2001 y con la misma estructura para la oposición se siguiera un criterio diferente al observado aquí suministra un indicio o criterio para interpretar el artículo 6 de aquélla y las bases que no puede desconocerse. Al contrario, esta circunstancia, sumada al tenor de la sexta de ellas que hemos reproducido, refuerza la exigencia de motivación para establecer unas pautas de puntuación diferentes.

A falta de ella, hemos de reputar arbitrario el proceder del tribunal y estimar este primer motivo con la consiguiente anulación de la sentencia sin que sea preciso entrar ahora en los restantes motivos, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá.

El artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a resolver la controversia en los términos en que estuviera planteada. Esto significa que debe prosperar el recurso contencioso-administrativo por esa arbitrariedad en la que incurrió el tribunal al distribuir de forma desigual y sin motivación la puntuación a asignar a las diferentes partes de la memoria. No advertimos, en cambio, la infracción del principio de igualdad porque, como se ha indicado, no se nos ha ofrecido un término válido de comparación.

En cuanto a la vulneración del principio de publicidad sentado por el artículo 2 b) de la Ley 16/2001 , también debemos apreciarla porque no es respetuoso con él anunciar en el mismo momento de la celebración del ejercicio que, a diferencia de lo sucedido en las demás convocatorias, en lugar de puntuarse sobre veinticinco puntos cada parte de la memoria, se calificaría del modo antes visto. En las circunstancias concurrentes, el respeto al principio de publicidad exigía comunicar con antelación ese criterio. Tampoco es conforme con el artículo 24.3 de la Ley 30/1992 ni con las bases la intervención simultánea de los miembros titulares y suplentes del tribunal, ya que el cometido de estos últimos es sustituir a los primeros. Y de la exclusión del secretario de determinadas fases de la actuación del tribunal ha de decirse que no es conforme con el artículo 25 de esa misma Ley .

La consecuencia derivada de todo lo anterior es que procede anular la actuación administrativa impugnada y reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de la calificación de la memoria para que se efectúe por los miembros titulares del tribunal, salvo que proceda sustituir a alguno o algunos por sus suplentes, asignando veinticinco puntos a cada una de sus partes. Los resultados así obtenidos para cada aspirante se sumarán a los de la fase de concurso para obtener la calificación final.

Discutiéndose, no la concreta puntuación asignada a los aspirantes, sino el criterio general aplicado para distribuir los cien puntos de referencia y los demás aspectos de procedimiento, no advertimos razones para que deba nombrarse un tribunal diferente ni para que se repita el ejercicio de la fase de oposición.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,