STS, 20 de Diciembre de 2011

PRIMERO .- En el incidente de ejecución de sentencia del recurso ordinario 661/2000, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña (Sección Quinta), con fecha 16 de septiembre de 2009 , dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

(...) LA SALA ACUERDA :

1º) No ha lugar a los pedimentos formulados por dicha parte actora, mediante escrito presentado en fecha 18 de septiembre de 2008, relacionados en el antecedente 2º de esta resolución, conforme a cuanto se ha razonado en los FJ de la misma.

2º) Se tiene por cumplimentada por la Administración demandada la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2004 , con ARCHIVO de las actuaciones.

3º) No hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en el presente incidente de ejecución. (...)

.

Recurrido en súplica el citado Auto por la representación procesal de la FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE CAMBRILS (FECAM), fue desestimado por otro Auto de fecha 8 de enero de 2010 en el que se resuelve:

(...) HA LUGAR A DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por el Procurador de los Tribunales Iu Ranera Cahís, en la representación que tiene acreditada en las actuaciones, contra el Auto de 16 de septiembre de 2009 .

SIN COSTAS. (...)

.

SEGUNDO .- Notificado el anterior Auto, la representación procesal de la FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE CAMBRILS (FECAM) anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 19 de febrero de 2010, ordenando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

TERCERO.- El Procurador Sr. De Gandarillas Carmona, en representación de la FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE CAMBRILS (FECAM), interpuso el recurso de casación por escrito de 12 de abril de 2010, en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala:

(...) case dicho Auto y, en consecuencia, admita la oportunidad de la ejecución de la sentencia citada conforme a lo interesado en la demanda de ejecución forzosa de la misma promovida por la FECAM en el sentido de ordenar la suspensión de las actividades de explotación del aparcamiento subterráneo objeto de la concesión administrativa de 20 de octubre de 1.999 anulada por disconformidad a Derecho. (...)

.

CUARTO.- Admitido el recurso de casación y remitidas las actuaciones a la Sección Quinta conforme a las reglas de reparto de asuntos, se concedió traslado del escrito de interposición del recurso a las recurridas a fin de que en el plazo de treinta días formalizaran respectivamente escrito de oposición.

QUINTO.- El Letrado de la Generalidad de Cataluña evacuó el traslado conferido mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2010, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala que dictara sentencia:

(...) por la que desestime el recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente por ser preceptivo. (...)

.

SEXTO.- Por providencia de fecha 3 de noviembre de 2010, notificada el 12 de noviembre, se declaró caducado el trámite de oposición concedido a SABA APARCAMIENTOS, S.A.

SÉPTIMO.- El Procurador Sr. Velasco Muñoz- Cuellar, en representación de SABA APARCAMIENTOS, S.A., se opuso al recurso de casación, por escrito de fecha 16 de noviembre de 2010, en el que, tras exponer cuanto tuvo por conveniente, solicitó a la Sala:

(...) dicte Sentencia desestimando el recurso de casación, confirmando las resoluciones judiciales impugnadas y teniendo por ejecutada la sentencia de fecha 16 de julio de 2004, dictada en el recurso contencioso 661/2000 , de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . (...)

OCTAVO.- Por providencia de fecha 1 de junio de 2011 se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos y declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 14 de diciembre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), de fecha 16 de septiembre de 2009 , confirmado en súplica por otro de 8 de enero de 2010 , dictados en ejecución de la Sentencia de esa misma Sala y Sección de fecha 16 de julio de 2004, confirmada por la dictada por la Sección 4 ª de esta misma Sala del Tribunal Supremo el 9 de abril de 2008, en el recurso de casación número 10115/ 2004 .

La primera de las sentencias citadas, resolutoria del recurso ordinario número 661/2000 , interpuesto por la Federación de Empresarios de Cambrils contra la Resolución de la Dirección General de Puertos y Costas de la Generalitat de Cataluña, de fecha 20 de octubre de 1999, por la que se otorgaba a la mercantil SABA APARCAMIENTOS, S.A., la concesión administrativa para la construcción y posterior explotación de un aparcamiento en la zona de servicios del Puerto de Cambrils, tiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

(...) Primero. Estimar el recurso interpuesto por la Federació de Empresaris de Cambrils contra la resolución dictada el 20 de octubre de 1999 por la Dirección General de Puertos y Costas de la Generalitat de Cataluña, que se anula por ser disconforme a derecho.

Segundo. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso. (...)

.

Y la segunda desestimó el recurso de casación número 10115/2004, interpuesto por SABA APARCAMIENTOS, S.A., contra la anterior en los siguientes términos:

(...) FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de la mercantil "SABA APARCAMIENTOS, S.A." interpone contra la sentencia que con fecha 16 de julio de 2004 dictó la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso número 661 de 2000 . Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia. (...)

.

El recurso interpuesto por la FECAM contiene un único motivo de casación formulado por el artículo 87.1.c) de la LJCA , en el que se denuncia la contradicción de los Autos impugnados con lo ejecutoriado.

La Generalidad de Cataluña y la mercantil SABA APARCAMIENTOS, S.A. se oponen al recurso deducido de contrario al entender que los Autos impugnados no contravienen el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- El Auto de la Sala de instancia de fecha 16 de septiembre de 2009 en su razonamiento jurídico primero delimita el objeto del incidente en los siguientes términos:

(...) PRIMERO.- La resolución administrativa impugnada por la parte actora, objeto de revisión en este proceso, dictada en fecha 20 de octubre de 1999 por el Comité Executiu de Ports de la Generalitat de Catalunya, acordó "atorgar (a la codemandada), la concessió administrativa per a la construccio i explotació d'un aparcament soterrani en la zona de servei del port de Cambrils, amb eficacia suspensiva fins que el peticionari aceptes expressament les condicions generals, especificitats i prescripcions proposades pel Cap de Server de la Zona Portuària Centre i Sud".

La condición suspensiva quedó sin efecto, y la concesión definitivamente otorgada, por término de 30 años, en virtud de posterior resolución del mismo órgano de fecha 10 de febrero de 2000.

La sentencia firme dictada por esta Sala y Sección en fecha 16 de julio de 2004 , anuló la primera resolución, a tenor del razonamiento contenido en el FJ 5º in fine de la misma, del siguiente tenor:

"Procede, pues, estimar el recurso para declarar la disconformidad a derecho del acto recurrido en cuanto dispone otorgar a la codemandada la concesión administrativa para la construcción y posterior explotación de un aparcamiento en la zona de servicios del Puerto de Cambrils, con infracción de lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la LPG ".

Los referidos preceptos de la LLei del Parlament 5/98, de 17 de abril , de Puertos de Cataluña, contienen -el segundo en su parte bastante-, las siguientes previsiones:

"Art. 36 . Planificación urbanística general. Los instrumentos de planeamiento general del municipio calificarán la zona de servicio de los puertos, las dársenas y las instalaciones marítimas existentes objeto de la presente Ley como sistema general portuario. Además, contendrán las determinaciones básicas relativas a accesibilidad, conectividad, edificabilidad, volumetría, usos y otros que se consideren de interés general, en el marco ce las competencias urbanísticas, a efectos de garantizar la coherencia con el modelo territorial y con la estructura general y orgánica del plan en el que se integre la zona portuaria.

Art. 37. Planes especiales. 1 . El sistema general portuario se desarrollará mediante un Plan especial, que pueden redactar, con acuerdo previo, la Administración Portuaria o la Corporación Municipal. La tramitación y la aprobación se harán de acuerdo con lo que dispone la legislación urbanística...".

En el presente supuesto, resulta de lo actuado en este incidente que el Plan Especial cuya ausencia determinó la anulación de la resolución administrativa impugnada, en virtud de la sentencia de esta Sala y Sección de 16 de julio de 2004 , fue definitivamente aprobado por la Comissió Territorial d' Urbanismo de Tarragona, el 27 de octubre de 2005, y publicada dicha aprobación en el DOGC de 17 de febrero de 2006.

Las partes demandadas alegan que, con lo antedicho, se ha cumplimentado en sus términos el fallo de la sentencia cuya ejecución insta la parte actora, y así lo entendió el Comité Executiu de Ports de la Generalitat, en resolución de fecha 28 de octubre de 2008.

.

A continuación desestima el incidente de ejecución de sentencia promovido por la FECAM en base a los siguientes razonamientos (R.J. 2º Y 3º):

(...) SEGUNDO.- Tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 30 de septiembre de 2003, rec. 8614/99 , en su FJ 5º :

"...la ejecución de las sentencias ha de realizarse ateniéndose a los términos literales del fallo, los cuales, en aras de la cabal ejecución de lo ordenado, deben ser interpretados, como la jurisprudencia ha declarado, teniendo en cuenta los fundamentos jurídicos de la sentencia y el contexto del debate procesal en el conjunto del Ordenamiento Jurídico".

Bien entendido que, conforme a la STS, Sala 3ª, de 9 de octubre de 2007, rec. 1451/2005 , en su FJ 4º :

"No es cierto que la sentencia que anula un acto administrativo no tenga nada que ejecutar. Esa sentencia expulsa de la vida jurídica al acto anulado, y en ejecución de la misma el Tribunal sentenciador puede controlar e impedir que la Administración demandada pretenda ejecutar el acto anulado o quiera deducir de él cualquier tipo de efectos".

En este caso, partiendo de las anteriores premisas, se constata, de la lectura de la sentencia de cuya ejecución se trata, que estimó el recurso de la actora por el motivo ya reseñado, a saber, la ausencia previa y necesaria del planeamiento urbanístico a que se refieren los arts. 36 y 37 de la Llei del Parlament 5/98, de 17 de abril .

Pero se constata asimismo, que se desestimaron los otros dos motivos alegados en la demanda.

Así en cuanto al invocado "error en l'elecció del procediment per a la concessió administrativa", se razona en el FJ 3º de la sentencia que:

"Procede, pues, estimar que, como defiende la Administración demandada y la codemandada, a la petición de concesión administrativa para la construcción y explotación de un aparcamiento en la zona de servicios del Cambrils le eran de aplicación las determinaciones del Título IV, por estar ante un supuesto de utilización del dominio público portuario del artículo 70 y siguientes.

Ello ha de llevar a rechazar el segundo motivo de impugnación pues no cabe apreciar defecto en el procedimiento en el que se ha dictado el acto recurrido, en el que se han observado los trámites recogidos en el artículo 72 de la Ley , ya que la iniciativa privada hecha valer en el caso de autos determinaba que no se hiciera necesaria la convocatoria de un concurso para el otorgamiento de la concesión".

Y en lo que se refiere al otro motivo invocado, "manca de llicència municipal d'obres i activitat per a la construcció de l'aparcament", se razona en el FJ 5º de la sentencia lo siguiente:

"...el tercer motivo de impugnación, referido a la falta de licencia de obras para construir el aparcamiento, debe ser rechazado. No se hace necesario resolver sobre esa licencia ya que la competencia para su otorgamiento corresponde a otra Administración pública y no se ha seguido el procedimiento administrativo para resolver sobre esa materia ni, consecuentemente, dictado resolución que pueda ser revisada por este Tribunal. A las alegaciones de la codemandada baste indicar que la licencia municipal referida en el artículo 30 de la LPG es la de obras, distinta de la licencia de actividad, que se dice concedida por el Ayuntamiento de Cambrils el 21 de noviembre de 2001".

TERCERO.- De lo que antecede se colige que la petición de la parte actora, formulada en la presente ejecutoria, en el sentido de que se convoque una nueva licitación pública para la concesión del aparcamiento que constituye el objeto material del proceso, no puede acogerse, por cuanto tal obligación para la Administración demandada, no se deduce de la sentencia que se trata de ejecutar, la cual consideró conforme a derecho el procedimiento seguido en su día, previsto en el art. 72 de la Llei del Parlament 5/98, de 17 de abril .

Y aprobado con posterioridad a dicha sentencia, el Plan Especial en cuya ausencia se funda el fallo anulatorio, ninguna otra actuación resulta exigible a dicha Administración, en cumplimiento del fallo, ni aparece justificada, por todo ello, la suspensión de la actividad también solicitada por la parte actora. (...)

.

Por su parte, el Auto de fecha 8 de enero de 2010 desestima el recurso de súplica deducido por la actual recurrente en casación contra el anterior Auto en base a los siguientes razonamientos:

(...) PRIMERO.- Para la resolución de lo que suscita la súplica conviene atender a lo siguiente:

i) La Sentencia recaída en las presentes actuaciones anula la actuación impugnada, la Resolució del Comité Ejecutivo de Ports de 20 de octubre de 1999, que otorgó a la mercantil Saba una concesión administrativa para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la zona de servicio del puerto de Cambrils.

La referida Sentencia desestima los motivos de la pretensión anulatoria que se sustentaban en error en la elección del procedimiento para el otorgamiento de la concesión administrativa, y en la falta de licencia municipal de obras y de actividad, y acoge el tercero de los deducidos en la demanda, consistente en la necesidad de la existencia y efectividad de un Plan Especial del Puerto de Cambrils, que desarrollara el sistema general portuario y los usos permitidos en la zona de servicio, lo que no quedaba cumplido con el Plan Especial que se estaba elaborando en la fecha en que fue dictada.

El recurso de casación interpuesto contra dicha Sentencia por Saba, fue íntegramente desestimado por Sentencia 9-4-2008 sec. 4 ª TS3ª.

ii) Consta igualmente que el Plan Especial que se hallaba en fase de trámite en el momento de dictado de la Sentencia, fue definitivamente aprobado y publicado en las fechas que constan en el Auto suplicado, lo que dio lugar a que el Comité Ejecutivo de Ports de la Generalitat dictara Acuerdo de 22 de septiembre de 2008, por el que, en su virtud, validaba el anterior acuerdo de 20 de octubre de 1999, "... atès que el Pla Especial del port de Cambrils aprovat i executiu dóna plena cobertura jurídica a la concessió administrativa atorgada, a tots els efectes." y se diera con el mismo por cumplimentada la Sentencia.

iii) El auto ahora recurrido, acordó denegar la petición de FECAM de que fuera convocada una nueva licitación pública para la concesión del aparcamiento, pues "tal situación no se deduce de la Sentencia que se trata de ejecutar, la cual consideró conforme a derecho el procedimiento seguido", como, igualmente, que "aprobado con posterioridad a dicha sentencia, el Plan Especial a cuya ausencia se funda el fallo anulatorio, ninguna otra actuación resulta exigible a dicha Administración, en cumplimiento del fallo, ni aparece justificada, por todo ello, la suspensión de la actividad también solicitada por la parte actora.".

Con fundamento en todo lo anterior, el auto suplicado da por cumplimentada la Sentencia de 16 de julio de 2004 .

iv) Por último, el recurso de súplica de la entidad recurrente aduce que el Plan Especial fue aprobado quince meses después de recaída la Sentencia, con la finalidad de procurar la inejecución de su pronunciamiento, y fuera del término de los dos meses siguientes a su notificación.

De ello pretende que sea suspendida la actividad de explotación del aparcamiento objeto de concesión, la tramitación de un nuevo instrumento de planeamiento en el que se adopten las determinaciones que al efecto propone como más idóneas y, en otro caso, fuera promovido un nuevo proceso de licitación.

SEGUNDO.- El derecho a la tutela judicial efectiva tiene, efectivamente, como proyección principal el que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia propia que el ordenamiento les reconoce ( STC 159/87 , 171/91 ), lo que de ordinario comprende el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, más el derecho a la ejecución en los propios términos de las Sentencias también integra la posibilidad del cumplimiento por sustitución (así STC 205/1987 y 240/98 ) cuando así venga establecido por a la Ley "por razones atendibles" y una vez que las partes hayan tenido oportunidad suficiente para formular alegaciones y aportar pruebas sobre la incidencia que para la efectividad del fallo pudiera tener la actuación administrativa subsiguiente.

Dicho esto, cabe atender que el objeto de la impugnación que dio lugar a la Sentencia anulatoria fue el acto de otorgamiento de la concesión de construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la zona de servicio del puerto de Cambrils, como que reside en esencia el motivo de la declaración de nulidad de aquel acto en la ausencia del Plan Especial que se estaba entonces tramitando, con expresa desestimación de los restantes motivos del recurso.

Ahora bien, aquella ausencia del instrumento normativo necesario no puede comprender -y ninguna de las partes procesales lo pretende- una suerte de petrificación del régimen jurídico de aplicación, de manera que no puede desatenderse a estos efectos tanto la posibilidad de modificación o creación del planeamiento que no incurra en desvío procesal con la finalidad de evitar la ejecución de la Sentencia anulatoria, como el posterior acuerdo de la Administración de "legalización" del otorgamiento litigioso, tal como consta ya del presente, mediante el Acuerdo de Ports de la Generalitat antes aludido.

Dicho de otro modo, ha de estimarse producido el supuesto declarado en el auto recurrido, en cuanto que el uso de la zona del puerto que se trataba de restaurar consta de presente autorizado mediante una actuación sobrevenida a la que fue objeto de impugnación, y cuya finalidad es acorde al interés público que se trata de preservar, como a continuación se dirá.

TERCERO.- Se trata, en palabras del F.º.J.º 5º S. 4-2-2009 sec. 5 º TS3ª, que "... por lo que hace referencia a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia que examinamos, se viene incluyendo, dentro del citado concepto, lo que, en realidad, es una simple imposibilidad de carácter administrativo, la cual se produce habitualmente en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación -con posterioridad a una resolución jurisdiccional- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse a, o "legalizar", la actuación previamente anulada. Los pronunciamientos al respecto del Tribunal Supremo son suficientemente conocidos: Así en la STS de 22 de enero de 1997 el Tribunal Supremo señaló que "El artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa permite declarar inejecutable una sentencia por causa de "imposibilidad legal de ejecutarla", y una de las causas de imposibilidad es, como en el presente caso, el cambio de planeamiento derivado del "ius variandi" urbanístico de la Administración, que impide la ejecución de la sentencia, por haber devenido ilegal la pretensión de la actora como consecuencia del cambio de planeamiento (en efecto, es claro que no puede redactarse un Plan Parcial sobre un suelo no urbanizable), un cambio, por cierto, no iniciado por el Ayuntamiento a la vista de la sentencia, sino comenzando ya antes de que el actor hiciera su petición inicial...".

Extracto que es de plena aplicación al supuesto, en cuanto que el Plan Especial que desarrolla el uso en la zona de servicio del puerto de Cambrils se estaba tramitando con anterioridad al dictado de la Sentencia, lo que si bien no obsta a su sentido anulatorio (así también STC 22/2009 ), tampoco impide que pueda incidir en la situación objeto de consideración en la Sentencia.

Todo esto considerando que la necesidad de la aprobación del Plan Especial ya venía exigida en el Plan General de Ordenación Urbana de Cambrils, que consta en el Acuerdo de aprobación definitiva que fue promovido de manera conjunta por el municipio y por la comunidad autónoma, que todos los informes municipales, de los distintos Departamentos de la Generalitat y de la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, han sido favorables, como que sus determinaciones en lo que viene referido a la zona de servicio portuario, aparecen razonables a la finalidad de dicho sector, al permitir además del uso público común del paseo marítimo, "... també les activitats de restauració, lleure, culturals permanents o de temporada. L'activitat bàsica és la circulació de vianants i l' aparcament de vehicles al subsòl i en superficie. En aquest segon cas tan sols a les zones expressament habilitades a aquest fi. La implantació de l'aparcament al subsòl es fará de manera que no s'interrompi l'evacuació de l'escorriment per gravetat cap el mar. Els accesos peatonals i els elements de ventilació s'hauran de integrar amb el projecte d'urbanització de la superficie. Es garantirá la fluïdesa en els accesos, a l'aparcament mitjanÇant la senyalizació prèvia necesaria o amb el desviament de tota l'entrada a l'aparcament mitjanÇant la rotonda davant el Club Nàutic.".

Asimismo aparece acompañado en el escrito inicial del Lletrat de la Generalitat de Catalunya en la presente pieza, que las alegaciones de la recurrente a la aprobación definitiva del Plan Especial consistieron, únicamente, en la afirmación de su contradicción con lo que demandaba la ejecución de la Sentencia anterior, mas no, nada, en lo relativo a la preexistencia de la voluntad administrativa de proceder a la elaboración del Plan Especial, cuya venida al orden jurídico ya estaba prevista en el Plan General de Ordenación Urbana de Cambrils, ni a la racionalidad y razonabilidad de sus determinaciones.

Por otra parte, si bien la comunicación de Port de la Generalitat, de tener por validado el acto anulado por la sobreveniencia del Plan Especial, tuvo entrada el 3 de noviembre de 2008, pasado pues el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la Sentencia firme al Conseller de Política Territorial, lo que tuvo lugar el 5 de junio de 2008 , es igualmente cierto que dicho plazo no tiene carácter absoluto, ni impide aquel no excesivo transcurso la causa en que se sustenta el Auto impugnado, relativa al hecho que reiteradamente hemos aludido, y conforme las circunstancias expuestas. (...)

.

TERCERO. - El recurso de casación interpuesto por la FECAM efectúa, con carácter previo al desarrollo del único motivo de casación, un relato de los antecedentes del asunto que estima convenientes.

Seguidamente, en el desarrollo argumental del motivo -residenciado, como expusimos en el precedente fundamento primero, en el artículo 87.1.c) de la LJCA - denuncia la contradicción de los Autos impugnados con lo ejecutoriado, desde el momento en que legalizan la resolución de la Dirección General de Puertos y Costas de la Generalitat de Catalunya de 20 de octubre de 1999, que otorgó a SABA APARCAMIENTOS, S.A. una concesión para la construcción y posterior explotación de un aparcamiento subterráneo en la zona de servicios del puerto de Cambrils (Tarragona), acto que había sido anulado por decisión judicial firme (la sentencia del TSJ de Cataluña de 16 de julio de 2004 , confirmada por la de este Tribunal Supremo de 9 de abril de 2008 ), ello desde una doble perspectiva.

a) En primer lugar, aduce, que no resulta admisible que la posterior aprobación del Plan Especial del Puerto de Cambrils, cuya inexistencia justamente había determinado la nulidad -sin paliativos- del acto concesional, permita la legalización ex post de la resolución.

Como tampoco lo es que el Auto impugnado, de fecha 8 de enero de 2010 , refiera en beneficio de dicha legalización la circunstancia de que el Plan Especial se hallaba en fase de trámite en el momento de dictado de la sentencia, afirmación esencial para la resolución del incidente, que contraviene la ejecutoria, cuya parte dispositiva transcribe y que, afirma, justamente entendió lo contrario.

Añade además que no se ajusta a la realidad de los hechos, como demuestran las actuaciones seguidas en el trámite de la pieza incidental de ejecución de sentencia, en concreto el documento propuesta nº 3 unido al escrito de oposición contra la demanda de ejecución forzosa, presentado por el Gabinete Jurídico de la Administración autonómica, de cuyo contenido concluye que, siendo la sentencia de primera instancia de fecha 16 de julio de 2004 , la aprobación inicial del planeamiento especial del Puerto de Cambrils y el consiguiente inicio del expediente administrativo no se produjo hasta el 28 de diciembre de dicho año, lo que acredita el nulo interés de la Administración demandada en promover la tramitación de dicho instrumento, a pesar de que así lo imponía la legislación de Puertos de la Generalitat de Catalunya y el propio PGOU de Cambrils.

Por todo ello, concluye que, si al momento de dictado de la sentencia era disconforme a derecho, lo que no resulta admisible, en modo alguno, es que merced a actuaciones administrativas posteriores la resolución "se legalice" y renazca para el mundo del Derecho. Particularmente cuando nada establecía en este sentido el fallo y cuando el trámite administrativo del Plan ni tan siquiera se había iniciado al recaer la sentencia.

A mayor abundamiento, señala la desviación en que incurre el Auto impugnado con la Sentencia, pues mientras aquél afirma que el Plan Especial estaba en fase de «trámite» -lo que, insiste, no es cierto-, la Sentencia sostiene que estaba en fase de «elaboración» , distinción que, no siendo baladí, pone de relieve la intención del auto de ejecución de matizar los términos de la decisión judicial en beneficio de dar por cumplimentado el fallo.

Cita la doctrina jurisprudencial sobre la obligatoriedad del cumplimiento de las sentencias judiciales firmes contenida, a título de ejemplo, entre otras muchas, en la Sentencia del T.S. de 15 de julio de 2003 ; Auto de 12 de junio de 1999; y en la STC 22/2009 , citada en el propio Auto impugnado, cuyos contenidos parcialmente transcribe y sostiene que los efectos de los Autos aquí impugnados son justamente los contrarios a lo predicado en aquéllas, pues no permiten llevar a efecto el fallo judicial que anula una concesión administrativa y buscan en actuaciones administrativas "sobrevenidas", posteriores a la misma Sentencia, supuestos argumentos de legalización para sanar la disconformidad a Derecho de la resolución controvertida de 20 de octubre de 1999.

Manifiesta también que la doctrina jurisprudencial - a cuyo efecto cita y transcribe parcialmente la STS de 5 de abril de 2001 - es también patente a la hora de significar que el planeamiento (o, a veces, sus modificaciones) no pueden aducirse como mecanismos de legalización "ex post facto" de una realidad declarada nula, cuando se realiza con la intención de que la sentencia no se ejecute, como aquí ocurre, al iniciarse la tramitación administrativa del Plan Especial del Puerto de Cambrils en fecha muy posterior a la sentencia anulatoria de la concesión.

Finaliza señalando que se trata tan solo de expulsar del ordenamiento jurídico un acto administrativo por su disconformidad a Derecho y de adoptar las medidas necesarias tendentes al cumplimiento de la decisión judicial, sin que a este fin sean óbices las extemporáneas decisiones de planeamiento de las que la Administración y la mercantil demandadas pretenden hacerse valer en orden a una legalización sobrevenida.

b) En segundo lugar, justifica la contravención de la ejecutoria por un segundo argumento vinculado al alcance de la petición instrumentada en la demanda de ejecución forzosa formulada por la FECAM.

Explica que la demanda incidental de ejecución de sentencia se limitó a solicitar, en fiel cumplimiento y trasunto de la ejecutoria, que una vez anulada la resolución objeto del recurso contencioso administrativo, consistente en una concesión para la construcción y la explotación del aparcamiento, se ordenara la suspensión de las actividades de este último, al carecer la explotación de la instalación del aparcamiento, una vez anulada la concesión, de soporte legal.

En este sentido los Autos impugnados contravienen el fallo judicial, en cuanto se niegan a dar cumplimiento a la ejecutoria, apelando a razones de supuesta bondad en el procedimiento de adopción de la concesión, que para nada fueron decisivas en la anulación del acuerdo de la Dirección General de Puertos y Costas de la Generalitat de Catalunya de 20 de octubre de 1999.

Por último, bajo un apartado denominado «síntesis final» , resume las razones de la contravención de la ejecutoria por los Autos impugnados, y con cita del Auto de este Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2008 , concluye que no existe mayor contradicción con lo ejecutoriado que, como aquí ha ocurrido, denegar la ejecución de lo acordado en la parte dispositiva de la sentencia.

CUARTO. - La Generalidad de Cataluña efectúa también al inicio de su escrito de oposición un relato de los antecedentes del asunto que reputa de interés.

Delimita a continuación la cuestión de fondo debatida en el presente recurso de casación en los siguientes términos: «(...) se contrae a determinar si la aprobación sobrevenida del Plan especial urbanístico del puerto de Cambrils, cuya ausencia determinó la anulación del acto administrativo impugnado en el pleito (...) supone que el fallo de la sentencia de instancia resulte inejecutable, como entienden las codemandadas y confirma el Tribunal e instancia mediante los Autos impugnados, o si por el contrario, debe ejecutarse la sentencia mediante la suspensión de la actividad de explotación del aparcamiento, como pretende ahora la actora».

Y afirma que los Autos impugnados se ajustan plenamente a Derecho y en particular, que son perfectamente coherentes con los términos del fallo de la sentencia de fecha 16 de julio de 2004 , interpretados de acuerdo con sus fundamentos jurídicos y con el contexto del debate procesal en el conjunto del ordenamiento jurídico, tal como exige la jurisprudencia de esta Sala, de la que son muestra las sentencias de fecha 30 de septiembre de 2003 y 13 de diciembre de 1986 y el Auto de 14 de noviembre de 1986 , cuyos contenidos parcialmente transcribe.

Y ello, porque el Tribunal de instancia no puede obviar ni desconocer la circunstancia sobrevenida -acreditada en el incidente de ejecución- de que el único motivo de invalidez que motivó la anulación del acto impugnado o de la concesión del aparcamiento subterráneo en la zona de servicio del puerto (la falta de aprobación del Plan Especial del Puerto de Cambrils) fue subsanado con posterioridad a la sentencia mediante la aprobación de dicho Plan especial urbanístico, lo que le obligaba a plantearse la influencia de dicha circunstancia en la ejecución del fallo instada de contrario.

Circunstancia que le lleva a resolver, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial invocada expresamente en el Auto de 8 de enero de 2010 , la inejecutabilidad o imposibilidad legal de ejecución del fallo, por cuanto la aprobación sobrevenida de aquel Plan Especial no supone ningún supuesto de desviación procesal ya que su finalidad no era la de eludir el cumplimiento de la sentencia, sino que su aprobación venía exigida, con carácter necesario y preceptivo, por el ordenamiento jurídico (legislación sectorial portuaria y PGOU del municipio de Cambrils), no respondiendo a la necesidad de dar cobertura jurídica a la concesión litigiosa, sino al interés público (regular la ordenación urbanística integral de todo el sistema portuario de Cambrils y de sus distintos usos), encontrándose, además, en elaboración en el momento en que se dictó la sentencia de instancia.

Manifiesta que a pesar del esfuerzo dialéctico de la recurrente, la argumentación del recurso de casación no desvirtúa en absoluto la validez del razonamiento jurídico de los Autos impugnados ni su razonabilidad.

Afirma que no denota ninguna contradicción con el fallo los distintos términos, sinónimos a los concretos efectos que nos ocupan, empleados en el Auto impugnado y en la sentencia (tramitación vs. elaboración) puesto que lo que con ellos pretende destacar el Tribunal de instancia es que ya se había iniciado el proceso de elaboración, en sentido amplio, en orden a descartar la presunta finalidad de evitar o eludir el cumplimiento de la sentencia, aprobándose, en cualquier caso, mucho antes de que ganara firmeza la sentencia de instancia.

Concluye, como consecuencia de lo expuesto, que la aprobación del referido Plan Especial con posterioridad a la sentencia de instancia -aunque antes de su firmeza- en la práctica ha venido a subsanar o a enmendar la única deficiencia jurídica que motivó en su día el fallo estimatorio del recurso cuya ejecución se pretende, con lo que supone una suerte de convalidación del acto anulado conforme al art. 67 de la LRJPAC , porque por mucho que la actora ejercitase la acción de nulidad absoluta, el fallo simplemente anula el acto administrativo, por tanto con efectos ex nunc o desde la fecha de la sentencia.

Es decir, que en la actualidad, tanto el aparcamiento en cuestión, como la concesión administrativa que lo ampara, tienen plena cobertura jurídico urbanística, de forma que vienen amparados en las previsiones del Plan Especial del puerto de Cambrils, que es firme y ejecutivo y que incluso fue consentido de contrario, como se ha visto, con lo cual ya no está vigente la única causa de invalidez que motivó el fallo anulatorio de la concesión.

Y en lógica consecuencia, bien debe considerarse plenamente cumplimentada o ejecutada la sentencia de instancia, o bien concurre una causa de imposibilidad legal (o mejor reglamentaria) de ejecutarla conforme a la consolidada doctrina jurisprudencia invocada en el incidente cautelar y citada en la motivación jurídica del Auto de fecha 8 de enero de 2010 , aquí impugnado, entre otras muchas, sentencias de este Tribunal Supremo de 30 de enero de 2001 ; 4 de mayo , 15 de junio y 27 de octubre de 2004 ; 26 de enero , 31 de mayo y 29 de noviembre de 2005 o la de 4 de febrero de 2009 (ésta expresamente citada en el F.J. 3º del Auto impugnado y especialmente aplicable al caso sometido a decisión por la semejanza entre los respectivos supuestos de hecho).

Añade, en relación al segundo argumento desarrollado en el único motivo de casación, que como revela la simple lectura de las resoluciones aquí impugnadas y de su comparación con la lectura de la demanda de ejecución forzosa de la que trae causa el recurso, el auto de 16 de septiembre de 2009 resulta plenamente congruente con lo que la recurrente solicitaba en aquélla en la que, en contra de lo que alega en el presente recurso de casación, no sólo pretendía la suspensión de las actividades de explotación del aparcamiento, sino las siguientes pretensiones ajenas e incluso contradictorias con el fallo: la tramitación de nuevo del propio Plan Especial del puerto de Cambrils y un nuevo proceso de licitación pública para designar al nuevo titular de la explotación, rechazo por el Auto impugnado al no deducirse de la sentencia ejecutada ninguna obligación de la Administración demandada de convocar un nuevo proceso de licitación pública para la concesión del aparcamiento.

QUINTO .- A pesar de las dudas que nos suscita la posible extemporaneidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 de la LJCA , del escrito de oposición formulado por la mercantil SABA APARCAMIENTOS, S.A., presentado, tras declararse caducado el trámite de oposición que le fue concedido, el 16 de noviembre de 2010, no obstante, atendidos los términos algo ambiguos en que resultó proveído en la diligencia de ordenación de fecha 25 de noviembre de 2010, de la que en modo alguno se desprende su inadmisión, tendremos en consideración su contenido.

La citada mercantil se opone al recurso de casación en base a similares argumentos a los desarrollados por la Generalidad de Cataluña, a los que añade los que resultan del principio de economía procesal - aplicado por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias entre las que cita las de 30 de noviembre de 1996 y 26 de junio de 2008 , así como en el Auto de 16 de noviembre de 2002- y de la tutela judicial efectiva, en virtud de los cuales entiende procede dar por cumplimentada la condición que imponía la sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto, consistentes en aprobar el Plan Especial requerido tanto por la Ley de Puertos de la Generalitat como por el Plan General de Cambrils.

Afirma que cumplimentado dicho trámite, resultaría incoherente retrotraer las actuaciones a un punto a partir del cual se repetirían todas las actuaciones que se llevaron a cabo para llegar a la situación actual, lo que supondría un empobrecimiento injusto para ella y no supondría un beneficio para el interés general, procediendo dar por cumplida la sentencia de 16 de julio de 2004 , desestimando el recurso de casación interpuesto por la actora.

SEXTO .- Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, la cuestión controvertida viene, pues, constituida por la necesidad de determinar si los Autos aquí impugnados, al apreciar la causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia, contravienen el fallo de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Cataluña (Sección 5ª) de fecha 16 de julio de 2004, confirmada por la de esta Sala (Sección 4 ª) de fecha 9 de abril de 2008.

Y para su adecuado entendimiento y resolución hemos de tener en cuenta los siguientes antecedentes, ordenados cronológicamente:

1) La sentencia de cuya ejecución se trata (folios 341 a 348 de las actuaciones del recurso ordinario 661/2000), según hemos referido en el precedente fundamento primero, estimó el recurso interpuesto por la FECAM contra la resolución dictada el 20 de octubre de 1999 por la Dirección General de Puertos y Costas de la Generalitat de Cataluña, que otorgó a SABA APARCAMIENTOS, S.A. la concesión administrativa para la construcción y posterior explotación de un aparcamiento en la zona de servicios del Puerto de Cambrils, que anuló por ser disconforme a derecho.

La sentencia delimita la pretensión deducida por la actora en los siguientes términos (F.D. 1º):

(...) La pretensión anulatoria y de reconocimiento de derecho de la actora se basó en las siguientes consideraciones: 1. Falta de planeamiento urbanístico previo, ordenador de la fachada marítima de Cambrils; 2. Error en la elección del procedimiento para el otorgamiento de la concesión administrativa a tenor de la Ley 5/1998, de 17 de abril, de Puertos de la Generalitat ; 3. Falta de licencia municipal de obras y de actividad

.

En su fundamento de derecho cuarto, estima el motivo de impugnación relativo a la falta de planeamiento urbanístico con el siguiente tenor literal:

(...) CUARTO.- La parte actora estima que la falta de planeamiento urbanístico previo de la fachada marítima de Cambrils impide el otorgamiento de la concesión, en cuanto que es exigible la coordinación del plan de puertos con el planeamiento general, indicando que el Plan General de Ordenación Urbana de Cambrils exige la redacción de un plan especial con carácter previo a las obras y reformas a realizar en el muelle de Ribera y en el Paseo Marítimo

La Administración demandada y la codemandada defiende que no se exige como requisito previo e indispensable de cualquier construcción en el ámbito portuario ni de cualquier concesión demanial, la aprobación del Plan especial y que en todo caso el Proyecto básico del paseo Marítimo y aparcamiento subterráneo, que podía tramitarse como Plan especial, ha sido aprobado por la Administración portuaria y las Administraciones competentes, y la concesión que se impugna atiende a sus determinaciones, sin que quepa estar al contenido del informe obrante en el folio 98 del expediente administrativo en cuanto va referido el Proyecto básico que no se adjudicó.

La Ley 5/1998, de 17 de abril, de Puertos de la Generalitat dispone que los instrumentos de planeamiento general del municipio calificarán la zona de servicio de los puertos, las dársenas y las instalaciones marítimas existentes objeto de la esa Ley como sistema general portuario y además contendrán las determinaciones básicas relativas a accesibilidad, conectividad, edificabilidad, volumetría, usos y otros que se consideren de interés general a efectos de garantizar la coherencia con el modelo territorial y con la estructura general y orgánica del plan en el que se integre la zona portuaria, sistema general portuario a desarrollar mediante un plan especial que puede redactar la Administración portuaria o la corporación municipal (artículos 36 y 37 ).

En el caso de autos el Plan General de Cambrils en su artículo 125 dispone que "es redactarà un Pla especial del Port de Cambrils per l'Administració competent que s'incorporarà a les instal.lacions necessàrias, d'ampliació de la dàrsena i la reforma del moll de la Ribera i Passeig Marítim, segons l'ordenació prevista en aquest Pla general per aquesta zona". No se recoge en el mismo ninguna determinación sobre usos permitidos en la zona de servicios del puerto, ni en la fecha de adopción del acto recurrido se había aprobado un Plan especial que desarrollara el sistema general portuario.

El aparcamiento de Cambrils ocupa zona de dominio público portuario quedando por ello sujeto a las determinaciones de la LPG, que exige no sólo que los instrumentos de planeamiento general califiquen la zona de servicio de los puertos como sistema general, sino también que contengan otras determinaciones básicas como las relativas a usos, y su posterior desarrollado por un plan especial. En la resolución del presente recurso no cabe estar a las previsiones del Proyecto básico que no ha sido elaborado ni aprobado como un plan, ni tampoco a las contenidas en Plan especial en elaboración, que según indica la Administración demandada, el 9 de junio de 2004 se encontraba en fase de elaboración

.

Y rechaza los dos restantes en sus fundamentos de derecho tercero y quinto, al considerar adecuado el procedimiento seguido para el otorgamiento de la concesión administrativa a la codemandada y ante la imposibilidad de pronunciarse sobre la falta de las licencias de obras y actividad por corresponder su concesión a una Administración distinta, no haberse seguido el correspondiente procedimiento administrativo, ni haberse dictado en definitiva resolución que pudiera ser revisada por el Tribunal.

Dicha sentencia fue recurrida en casación por SABA APARCAMIENTOS, S.A. (recurso de casación 10115/2004 ).

2) El expediente para la aprobación del Plan Especial del puerto de Cambrils, promovido por Puertos de la Generalitat y tramitado por el Ayuntamiento, fue aprobado inicialmente por el Pleno Municipal en sesión de 28 de diciembre de 2004 (folio 440 del incidente).

3) La FECAM mediante escrito con sello de entrada ilegible en el Ayuntamiento de Cambrils (folios 445 a 447 del incidente), enterada de la aprobación inicial del Plan Especial, formuló alegaciones en relación a la ausencia de cualquier referencia en el mismo al pronunciamiento anulatorio derivado de la sentencia de 16 de julio de 2004 , solicitando su retirada para conferir a la FECAM y al resto de entidades ciudadanas la capacidad de intervenir en la decisión relativa a la necesidad, utilidad y en su caso emplazamiento de un aparcamiento en el puerto de Cambrils.

4) El Plan Especial del puerto de Cambrils, una vez sometido al trámite de información pública, fue aprobado provisionalmente por el Pleno Municipal en sesión de 27 de junio de 2005 (folio 440 del incidente) y aprobado definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo de Tarragona, en fecha 27 de octubre de 2005 (D.O.G.C. núm. 4575, de 17 de febrero de 2006; corrección de errores D.O.G.C.A núm. 4619, de 24 de abril de 2006) -folios 429 a 439 del incidente de ejecución-.

Los artículos 16 y 17 del citado Plan definen la zona de servicios portuarios y regulan como actividad básica de la misma la circulación de viandantes y el aparcamiento de vehículos en el subsuelo y en la superficie, estableciendo respecto del primero las previsiones oportunas en cuanto a su implantación, accesos peatonales y del tráfico rodado y elementos de ventilación.

5) La sentencia de la Sala de Barcelona resultó confirmada, en casación, (y, en consecuencia, devino firme) por la sentencia de la Sección 4ª de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 2008 (folios 389 a 392 de las actuaciones del recurso ordinario 661/2000 ).

6) La FECAM, mediante escrito presentado el 18 de septiembre de 2008 ante la Sala de instancia, formuló demanda de ejecución forzosa (folios 403 a 406 del incidente de ejecución).

Refería en ella la falta de actuación alguna por parte de las demandadas dirigida a dar cumplimiento a la ejecutoria judicial, así como el hecho de que, pese a carecer del correspondiente título administrativo habilitante, la explotación del aparcamiento continuaba siendo realizada con toda normalidad por la mercantil SABA APARCAMIENTOS, S.A.

Por ello, con expresa invocación de los artículos 118 de la CE y 104 de la LJCA, solicitaba a la Sala que ordenara a la Administración demandada el cumplimiento de la ejecutoria judicial en los siguientes términos -traducidos del catalán-:

"Š El requerimiento por parte de la Dirección General de Puertos y Costas de la Generalidad de Cataluña a la concesionaria para que suspendiera las actividades de explotación del aparcamiento.

Š La tramitación del correspondiente instrumento de planeamiento especial regulador de la fachada marítima de Cambrils, en el que se tomaran en consideración, al menos, las siguientes determinaciones de ordenación:

a) La eliminación de la rampa existente en el medio del Puerto.

b) Concretar la entrada y salida de vehículos, exclusivamente, en la zona de la rotonda del Club Náutico.

c) Concentrar los accesos peatonales y los puntos de ventilación de la instalación en el espacio comprendido entre el vial de paso de vehículos y el mar.

Š Caso de pretender el mantenimiento de un aparcamiento ajustado a las determinaciones del plan especial regulador y conforme a los criterios anteriores, promover un nuevo proceso de licitación pública para designar al nuevo titular de la explotación.

En el nuevo pliego de cláusulas entiende la FECAM que se habría de incorporar la obligación por parte del nuevo y futuro concesionario de aplicar una tarifa blanda para los meses de fuera de temporada con la finalidad de dotar a la actividad de mayor rendimiento en la ocupación y que permita ofrecer el máximo servicio al centro comercial a cielo abierto que conforma el barrio del Puerto de Cambrils".

7) Con fecha 3 de noviembre de 2008, Ports de la Generalitat remitió a la Sala de instancia el certificado del Acuerdo adoptado por el Comité Ejecutivo de Puertos de la Generalidad en la sesión de fecha 22 de septiembre de 2008, una vez aprobada el 27 de octubre de 2008 el acta de la citada sesión, del siguiente tenor -traducido del catalán- (folios 411 a 413 del incidente de ejecución):

"En materia de concesiones administrativas, en lo que respecta al aparcamiento subterráneo del puerto de Cambrils, la gerente informa de la sentencia judicial dictada sobre el asunto.

En virtud de lo que prevé el artículo 67 de la LRJPAC , a propuesta de la gerente, el Comité Ejecutivo de Puertos de la Generalidad ACUERDA:

Primero.- VALIDAR el acuerdo adoptado por el Comité Ejecutivo de Puertos de la Generalidad en fecha 20 de octubre de 1999, por el que se otorgó una concesión administrativa a la sociedad SABA APARCAMIENTOS, S.A., para la construcción y explotación del aparcamiento subterráneo situado en la zona de servicio del puerto de Cambrils, atendido que el Plan Especial del puerto de Cambrils, aprobado y ejecutivo da plena cobertura jurídica a la concesión administrativa otorgada, a todos los efectos.

Segundo.- DAR POR CUMPLIDA la sentencia núm. 981/2004, de 16 de julio, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 5ª) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , confirmada en casación por el Tribunal Supremo ( STS 9.4.2008 ).

Tercero.- NOTIFICAR este acuerdo al TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, a la sociedad SABA, SA, y a la entidad FECAM".

SÉPTIMO. - Por lo que hace referencia a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia, una consolidada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 4 de junio de 2008 (R.C. nº 891/2006 ; F.D. 7º); 4 de febrero de 2009 (R.C. nº 1745/2007 ; F.D. 5º); 29 de abril de 2009 (R.C. nº 4089/2007; F.D. 5 º y 6º) y 31 de marzo de 2010 (R.C. nº 6214/2007 ; F.D. 6º)], viene incluyendo, dentro del citado concepto lo que, en realidad, es una simple imposibilidad de carácter administrativo, la cual se produce habitualmente en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación ---con posterioridad a una resolución jurisdiccional--- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o "legalizar", la actuación previamente anulada.

Los pronunciamientos al respecto del Tribunal Supremo son suficientemente conocidos:

Así en la STS de 22 de enero de 1997 el Tribunal Supremo señaló que:

El artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa permite declarar inejecutable una sentencia por causa de "imposibilidad legal de ejecutarla", y una de las causas de imposibilidad es, como en el presente caso, el cambio de planeamiento derivado del "ius variandi" urbanístico de la Administración, que impide la ejecución de la sentencia, por haber devenido ilegal la pretensión de la actora como consecuencia del cambio de planeamiento (en efecto, es claro que no puede redactarse un Plan Parcial sobre un suelo no urbanizable), un cambio, por cierto, no iniciado por el Ayuntamiento a la vista de la sentencia, sino comenzado ya antes de que el actor hiciera su petición inicial ... .

Por lo demás, la procedencia de declarar inejecutables las sentencias en ciertos casos por imposibilidad legal de ejecución en razón del posterior cambio de planeamiento urbanístico ha sido admitida por esta Sala en sentencia de 30 de Noviembre de 1996, dictada en el recurso de casación 6872/93 , con base no sólo en el artículo 107 de la Ley Jurisdiccional sino también en el 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1985

.

Y en la STS de 30 de enero de 2001 se añadió que:

Tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como el 105.2 LJCA permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la "potestas variandi" de la Administración Urbanística ( sentencia de 21 de enero de 1999 , y las que en ella se citan). Sin embargo, como hemos declarado en sentencia de 23 de julio de 1998 , no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización "ex post facto" de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare esta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia

.

Las sentencias de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 se expresaron en los siguientes términos:

Conviene recordar que el artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dispone que "Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento", añadiendo el mismo precepto, en su número 5 , que "El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley ".

Lógica consecuencia de lo anterior, ya en el ámbito material ahora concernido, es que, si bien la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico.

En esta misma línea, la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 2001 , dictada en el recurso de casación número 3655 de 1996 , no aceptó la legalización municipal de unas obras declaradas ilegales, pues (fundamento de derecho octavo) no se ha demostrado que la modificación del planeamiento (revisión del Plan de Ordenación de Tarragona) que el Ayuntamiento ha opuesto a la ejecución de la sentencia tenga otra justificación que la de impedir la ejecución, razonando antes, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente:

"[...] Sobre el problema más concreto de si una modificación del planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar aquello que la sentencia anuló, del examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sólo puede concluirse lo siguiente: esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute

.

Trasladando la doctrina expuesta al caso actualmente sometido a decisión, se impone la desestimación del recurso de casación interpuesto por la FECAM, pues los Autos impugnados aprecian y razonan la inexistencia de intención por parte de la Administración demandada, con la aprobación del Plan Especial del Puerto de Cambrils, de incumplir la sentencia, conclusión que se deriva de los siguientes datos objetivos, que esta Sala comparte:

1) Que el Plan Especial se hallaba en fase de trámite en el momento de dictado de la sentencia;

A tales efectos carecen de trascendencia alguna los argumentos empleados por la Federación recurrente sobre los diferentes términos (elaboración/ trámite) empleados, en relación al citado plan, en la sentencia de cuya ejecución se trata y en el Auto de 8 de enero de 2010 , pues lo verdaderamente importante, de acuerdo con la legislación urbanística aplicable al momento de los hechos, es que aquél fue objeto de aprobación inicial (hecho determinante de la iniciación de los efectos y que concreta el inicio de la tramitación del mismo) en fecha 28 de diciembre de 2004, es decir, en un momento muy anterior al de la firmeza de la sentencia de 16 de julio de 2004 (lo que sucedió el 9 de octubre de 2008, según hemos expuesto en el precedente fundamento sexto), circunstancia ésta completamente obviada en el recurso de casación, que refiere toda su argumentación exclusivamente a la sentencia dictada por la Sala de Barcelona.

2) Que la necesidad de su aprobación venía exigida por el Ordenamiento Jurídico (en concreto, por la Ley catalana 5/1998, de 17 de abril, de Puertos de la Generalidad -artículos 36 y 37 - y por el propio Plan General de Ordenación Urbana de Cambrils - artículo 125 -).

3) La apreciación de que la finalidad de su aprobación es acorde al interés público que se trata de preservar puesto que además de autorizar el aparcamiento construido en la zona del puerto, objeto de la concesión en su día anulada, contiene otras determinaciones referidas a la zona de servicio portuario, racionales y razonables a la finalidad de dicho sector, al permitir junto con el uso público común del paseo marítimo, otras actividades como la restauración, ocio, culturales, o la circulación de peatones.

En definitiva, en cuanto no se limita a la legalización de la concesión administrativa, sino que dota a la zona del sector portuario del puerto de Cambrils de una ordenación integral.

Tampoco pueden merecer favorable acogida los argumentos desarrollados por la FECAM sobre el no planteamiento por las demandadas del incidente de imposibilidad legal o material de cumplimiento de la sentencia, pues si bien es cierto que el incidente de ejecución se incoó en virtud de su demanda de ejecución forzosa, de fecha anterior al escrito remitido el 3 de noviembre de 2008 por Puertos de la Generalidad, ello no obsta la tramitación simultánea en el incidente de ambas peticiones, como así se hizo.

Ni sobre la contravención de la ejecutoria por los Autos impugnados en cuanto le deniegan la medida de suspensión de la actividad de explotación del aparcamiento por aquélla instada, junto a otras, en su demanda ejecutiva, pues según razonan los Autos, el único motivo de la nulidad declarada por la sentencia que constituye el título ejecutivo, de carácter formal o instrumental, fue la ausencia del previo y preceptivo planeamiento, no efectuándose en la sentencia reproche alguno a la adecuación y corrección del procedimiento administrativo seguido para el otorgamiento de la concesión a la mercantil SABA APARCAMIENTOS, S.A., razón por la que la medida de ejecución solicitada excede del pronunciamiento contenido en aquélla.

OCTAVO .- Los razonamientos expuestos conducen a desestimar el recurso de casación y confirmar los autos aquí recurridos.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 95.3, en relación con el 139 , ambos de la LJCA, procede imponer las costas a la recurrente, limitando la cuantía máxima de los honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cantidad de 3.000 euros.

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación número 2245/2010, interpuesto por la FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE CAMBRILS (FECAM), representada por el Procurador de los Tribunales don Santos de Gandarillas Carmona, contra el Auto de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) de fecha 16 de septiembre de 2009 , confirmado en suplica por otro de 8 de enero de 2010 , dictados en ejecución de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 5ª) de 16 de julio de 2004, confirmada por la de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo (Sección 4ª) de fecha 9 de abril de 2008 , (Incidente de Ejecución de Sentencia recurso ordinario 661/2000 ), con imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.