STS, 30 de Noviembre de 2011

En el procedimiento contencioso-administrativo número 11/2008, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de fecha 30 de abril de 2009 desestimando el recurso promovido por "Aserpal SA", contra Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 31 de octubre de 2007, sobre incentivos regionales. Cuya parte dispositiva dice textualmente:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ASERPAL SA, contra Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 31 de octubre de 2007, a que las presentes actuaciones se contraen, debemos declarar y declaramos ser ajustada a derecho la resolución impugnada, confirmando dicha resolución impugnada. Sin expresa imposición de costas.›

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, la representación procesal de "Aserpal SA", preparó recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 30 de julio de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de lo establecido en el artículo 33.2 del Real Decreto 1535/1987 y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de lo establecido en el artículo 66 de la Ley General Tributaria ; los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Tercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de lo establecido en el artículo 49.7 de la Ley General de Subvenciones ; los artículos 44 y 92.3 de la Ley 30/1992 y los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española.

Cuarto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 35.4 del Real Decreto 1535/1987 y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Quinto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de lo establecido en el artículo 37.4 del Real Decreto 1535/2007 y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sexto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española.

Séptimo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, en particular, de la que se expone a continuación en el presente motivo.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, estimando los motivos de casación del presente recurso, case en su totalidad la sentencia recurrida, entre a examinar las cuestiones de fondo planteadas y resuelva declararndo la improcedencia del reintegro de la subvención por parte de Aserpal SA o subsidiariamente, la reducción proporcional de dicho reintegro con base en los argumentos expuestos en el presente recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso de casación, la representación procesal de la Administración del Estado presentó escrito de oposición al recurso en fecha 2 de marzo de 2010 en el que suplica dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, confirme el auto que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente según lo previsto en el art.139 LJCA .

QUINTO.- Habiendo quedado las actuaciones pendientes de señalamiento, se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2011, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La entidad «Aserpal, S.A.» impugna mediante este recurso de casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, en fecha 30 de abril de 2009, en el recurso tramitado con el número 11/2008 de dicha Sección. En éste se impugnaba la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 23 de julio de 2007, por la que se declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas en la Orden de concesión de incentivos regionales a la recurrente en la Zona de Promoción Económica de Galicia.

La Sala de instancia, tras exponer los antecedentes que consideró relevantes, las posiciones de las partes y la doctrina general sobre subvenciones como la que es objeto del pleito, fundamentó su decisión desestimatoria del recurso con en razones:

[...] Comencemos por rechazar la prescripción alegada pues si bien, en efecto, la Administración dispone de un plazo de cinco años para realizar las actividades de inspección y control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impuso a la recurrente la referida resolución individual de concesión, lo cierto es que, tal y como hemos venido declarando el plazo de prescripción de cinco años no sólo se interrumpe ( SAN de 15 de febrero de 2007 ) por el inicio formal de las actuaciones de comprobación, sino que pueden existir actuaciones administrativas procedentes que, por su contenido material y por el conocimiento formal que de ellas tenga el afectado, tengan igualmente virtualidad de interrumpir el plazo de prescripción. Así esta Sala ha venido considerando que tienen virtualidad para interrumpir el cómputo del periodo prescriptivo actuaciones como la solicitud de cobro del importe de la subvención, o el propio acto administrativo ordenante del pago y la correlativa actuación del particular de cobro de la suma correspondiente.

En cuanto a la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción, debe estarse a la de 12 de abril de 2003, fecha en la que se cumplen los dos años en que, como mínimo, debían mantenerse los puestos de trabajo exigidos en la resolución individual de concesión y, puesto que el inicio del procedimiento de incumplimiento que terminó mediante la resolución que ahora se impugna, tuvo lugar el día 3 de abril de 2007 es claro que no había transcurrido el plazo del que disponía la Administración para verificar el cumplimiento de las condiciones de la subvención del caso. Y, aunque se tomase la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción propuesta por la demandante (el 12 de abril de 2001, fecha ésta en que finalizaba el plazo de vigencia) es lo cierto que el expediente revela que han existido actuaciones con conocimiento de la interesada que interrumpieron dicho plazo, entre otras, el propio cobro de la subvención por la demandante, que tuvo lugar el 10 de junio de 2003 (tal y como más arriba quedó reseñado), actuaciones que implican, en definitiva, una actuación de inspección y control por parte de la Administración y que interrumpieron el plazo de prescripción prevista en el artículo 33.2 del Real Decreto 1535/1987 , actuaciones, ciertamente numerosas y con conocimiento de la hoy actora, que interrumpieron el plazo y que impiden igualmente apreciar la caducidad alegada sobre la base del artículo 92.3 de la Ley 30/1992 .

Por lo demás, tampoco la omisión del trámite invocada (notificación de la propuesta de resolución) puede tener, a juicio de la Sala, la pretendida virtualidad anulatoria, máxime cuando no se aprecia -ni tan siquiera se alega- el menor atisbo de indefensión, desde el momento en que, tanto en la tramitación del expediente administrativo como en este proceso, la demandante ha podido alegar y probar todo cuanto ha entendido conducente a su derecho.

[... ] En cuanto al fondo del asunto, conviene partir del tenor literal de la condición particular 2.3 de la subvención:

"La empresa queda obligada a crear 32 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia...

La empresa deberá mantener hasta el final del plazo de vigencia 167 puestos de trabajo...

Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el artículo 23.1.g) del Reglamento de Incentivos Regionales , la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión."

Nótese que las obligaciones relativas al empleo consisten, esencialmente en crear 32 puestos de trabajo que han de mantenerse hasta el fin del plazo de vigencia de la subvención (12 de abril de 2001) así como mantener 167 puestos de trabajo hasta dos años después de finalizada dicha vigencia, esto es hasta el 12 de abril de 2003.

Frente a ello no puede argüirse, como se hace por la demandante, que la única interpretación posible de ambas exigencias (creación y mantenimiento de empleo) que se refiera a una media proporcionada por el hecho de que solamente en 11 de los 24 meses posteriores al final del plazo de vigencia no se ha alcanzado el nivel de puestos de trabajo exigido, puesto que la propia condición configura los dos años como un mínimo de tiempo y, dentro de este periodo, se ha producido, efectivamente, destrucción de empleo, tal y como se indica en la resolución impugnada, hasta el punto de que en los últimos meses después de un descenso progresivo, el nivel de empleo cae por debajo del que tenía antes de solicitar los incentivos.

Por lo demás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando reiteradamente que el incumplimiento de la condición de empleo en más del 50% o en casos, como el presente, de destrucción de empleo, es por sí mismo motivo suficiente para la declaración de la pérdida total de la ayuda solicitada, y ello aunque sólo lo hubiera sido en el extremo referido a la creación de empleo, tal incumplimiento ha de considerarse total, pues así es el efecto jurídico que impone el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, punto 4 , párrafo segundo. Y al haberlo entendido así la resolución impugnada es por lo que ésta deberá ser confirmada por su conformidad a derecho con la paralela desestimación del recurso .

El recurso de casación contra esta Sentencia se articula sobre siete motivos formulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. El primero , por infracción del artículo 33.2 del Real Decreto 1535/1987 y de la jurisprudencia. El segundo, por infracción del artículo 66 de la Ley General Tributaria , los artículos 9.3 y 24 de la Constitución y la jurisprudencia. El tercero , por infracción del artículo 49.7 de la Ley General de Subvenciones , los artículos 44 y 92.3 de la Ley 30/1992 y los artículos 9.3 y 24 de la Constitución. El cuarto , por infracción del artículo 35.4 del Real Decreto 1535/1987 y de la jurisprudencia. El quinto , por infracción del artículo 37.4 del mismo Real Decreto y de la jurisprudencia. El sexto , asimismo por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución; y, el séptimo, por infracción de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate.

El primero de tales motivos reitera los fundamentos de la pretensión deducida en la instancia en relación con la prescripción de la actividad administrativa de comprobación del cumplimiento de las condiciones impuestas a la beneficiaria.

Apoya la recurrente este motivo en el artículo 33.2 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales. A tenor de este precepto , la Administración dispone de un plazo de cinco años para efectuar dicha actividad de control, plazo que comienza cuando concluye el periodo de vigencia de la subvención y cuyo transcurso conlleva la prescripción de la acción. Estima la recurrente que la Sentencia de instancia vulnera esta prevención al fijar el inicio del plazo en un momento posterior al declarado expresamente en la Orden de concesión como final del periodo de vigencia, que es el 12 de abril de 2001. La vulneración se extiende a la jurisprudencia contenida en las SSTS de 24 de enero y 23 de noviembre de 2007 .

Es cierto que la norma citada, mediante la modificación operada por Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero , dispone que «las funciones de vigilancia e inspección [...] podrán realizarse hasta transcurridos cinco años contados desde la fecha en la que concluya el período de vigencia de las correspondientes subvenciones». Asimismo, la resolución individual de concesión de incentivos regionales a la entidad recurrente establece en el apartado 2.8: «El plazo de vigencia de la presente concesión finalizará el 12 de abril de 2001».

No obstante, la Sala comparte plenamente el criterio que acoge la Sentencia recurrida, pues responde a la idea de que el inicio del plazo prescriptivo ha de coincidir con el momento en que cesan las obligaciones de la beneficiaria, lo que obedece a la elemental razón de que sólo cuando finalizan tales obligaciones es cuando se está en condiciones de evaluar su cumplimiento. Esta tesis, acorde con el principio general que identifica el inicio de la prescripción con la posibilidad de ejercicio de las acciones («actio nata»), está reflejada en el artículo 15.1 a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , así como en el artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , aplicable con carácter supletorio según su disposición adicional novena . El último establece que el plazo para que la Administración ejercite el derecho a reconocer o liquidar el reintegro se computara: «c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo».

En el caso examinado, la Orden de concesión concretó un plazo de vigencia por la razón que recoge el mismo apartado: porque es la fecha «en la que deberán cumplirse y mantenerse todas y cada una de las condiciones de esta resolución». Sin embargo, su apartado 2.3, en el último párrafo, dispuso: «Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo [...], la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión». Por tanto, una de las obligaciones de la concesionaria finalizaba dos años después del plazo de vigencia indicado en la propia Orden, y únicamente a partir del vencimiento de aquél podía comprobarse si había cumplido la específica condición de mantener los puestos de trabajo esos dos años suplementarios. Si el plazo de vigencia, entendido en sentido estricto, discurre paralelo al cumplimiento de las obligaciones de la beneficiaria, aquí dicho plazo, en lo que se refiere al mantenimiento de los puestos de trabajo, no concluyó el 12 de abril de 2001, sino el 12 de abril de 2003, como manifiesta la Sala de instancia.

Debe señalarse que, tras la concesión de la subvención a la actual recurrente, se inició un primer expediente de incumplimiento el 5 de noviembre de 2002, al que puso término la Orden de 14 de febrero de 2003 en que se declaraba el incumplimiento parcial por no alcanzar las inversiones la cuantía exigida, resolución ésta ajena al presente pleito. Fue el 30 de marzo de 2007 cuando se incoó un segundo procedimiento de incumplimiento, exclusivamente por causa de la actividad de comprobación de la condición de mantenimiento del empleo en los dos años posteriores al final del plazo de vigencia. La Orden de 23 de julio de 2007, aquí impugnada, puso fin a este nuevo procedimiento, declarando el incumplimiento total de las condiciones de crear y mantener 32 puestos de trabajo y de mantener el nivel de empleo inicial de 167 puestos de trabajo, existiendo, por el contrario, destrucción de empleo. Habiendo concluido la correlativa obligación de la concesionaria sobre el empleo el 12 de abril de 2003, el 3 de abril de 2007 en que se notificó la iniciación del expediente de incumplimiento no había transcurrido el plazo establecido en el artículo 33.2 del Real Decreto Real Decreto 1535/1987. No hubo, por tanto, prescrito la acción de control que desembocó en el acto administrativo recurrido.

Las SSTS que menciona la parte recurrente en su apoyo, dictadas el 24 de enero de 2007 (RCA 252/2005 ) y el 23 de noviembre de 2007 (RC 438/2005 ), ciertamente señalan que la prescripción quinquenal del referido artículo 33.2 comienza a partir del término del período de vigencia de la subvención, afirmación que se enmarca en el contexto del examen de dicha norma, pero en modo alguno dichas Sentencias dan prioridad absoluta al plazo fijado como tal en la orden de concesión cuando concurre un plazo suplementario de pendencia de las obligaciones del beneficiario. Por el contrario, una reiterada jurisprudencia ha puesto de relieve, en conexión con la acción de reintegro, que constituye el día inicial o «dies a quo» a partir del cual ha de computarse el plazo de prescripción el momento en que deben quedar cumplidas las condiciones (SSTS SSTC de 4 de mayo de 2004, RC 67/2003 y 3481/2000 , la primera de las cuales cita las SSTS de 13 de abril de 1998 , 4 y 10 de febrero , 14 , 16 , 23 y 28 de junio y 13 de julio de 1999 ).

Como consecuencia necesaria del rechazo del primer motivo debe decaer el segundo de ellos, basado en la inexistencia de causas interruptivas del plazo de prescripción comprendido entre la actividad de control y la fecha designada en la Orden concesional como fin del plazo de vigencia.

Como hemos dicho, el término para la prescripción de la acción administrativa destinada a comprobar el cumplimiento de esa concreta obligación de mantener los puestos de trabajo durante dos años después del término del período de vigencia, no pudo comenzar a correr sino desde que concluyeron esos dos años. Dado que el plazo prescriptivo de cinco años no hubo transcurrido desde aquel momento (12 de abril de 2003) hasta el inicio del procedimiento de control (30 de marzo de 2007), es irrelevante dilucidar si confluyeron o no causas de interrupción de la prescripción.

El tercer motivo se sustenta en la falta de consideración en la instancia de la caducidad del procedimiento de inspección y control, cuya duración máxima no puede exceder de doce meses con arreglo a lo prevenido en el artículo 49.7 de la Ley General de Subvenciones . La recurrente razona que si el primer acto de control que interrumpe el plazo de prescripción es el certificado sobre cumplimiento de obligaciones tributarias de fecha 28 de febrero de 2003, la resolución del expediente fue dictada con posterioridad al transcurso de esos doce meses, lo que también ocurre tomando partiendo como fecha inicial la del cobro de la subvención.

Esta argumentación omite que tras la concesión de la subvención se sustanciaron dos procedimientos de control. El último de ellos, que es en el que recayó la Orden recurrida, comenzó el 30 de marzo de 2007 y concluyó el 23 de julio por resolución notificada el posterior 23 de agosto.

Las actuaciones precedentes no forman parte de este específico procedimiento de control:

En primer término, entre los actos que invoca la recurrente los hay que integraron el primer procedimiento de inspección y control que se inició y concluyó en su día sobre el cumplimiento de la obligación relativa al importe de las inversiones, adquiriendo firmeza la resolución que en él fue dictada. Estas actuaciones son extrañas a la comprobación del cumplimiento de la concreta condición de mantenimiento de los puestos de trabajo más allá del período de vigencia, que es el objeto del procedimiento de inspección y control donde se dictó la Orden recurrida.

En segundo lugar, con anterioridad a que comenzara el procedimiento existen otras actividades que son manifestación de la información previa a que se refiere el 69.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y que no pertenecen a los procedimientos de comprobación ( SSTS de 9 de marzo de 2006, RC 5739/2003 , 12 de febrero de 2008, RCA 165/2006 , 17 de febrero de 2010, RCA 309/2008 , y otras).

Por último, en supuestos similares al actual hemos manifestado que «Sólo cuando se inicie formalmente el expediente de incumplimiento quedará éste sujeto a su propio plazo sobre caducidad» ( SSTS de 24 de enero de 2007, RCA 252/2005 , y 8 de noviembre de 2007, RCA 257/2006 ), y debe recordarse que «El procedimiento de incumplimiento se iniciará mediante la comunicación al beneficiario de las causas determinantes del mismo» (artículo 35.5 del mismo texto legal).

Es evidente que desde la fecha en que formalmente comenzó el expediente y la notificación de su resolución no hubo transcurrido el plazo de los doce meses que resultaría aplicable conforme al número 3 de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley General de Subvenciones (plazo luego recogido en el artículo 45.5 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el nuevo Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985 ), pero ni tan siquiera se rebasó el de seis meses previsto originariamente en el artículo 35.8 del antiguo Reglamento , en su versión modificada por el Real Decreto 2315/1993 .

La falta del presupuesto de hecho en que se basa el motivo impide apreciar las vulneraciones legales y constitucionales que denuncia.

El cuarto motivo de casación atañe directamente al pronunciamiento sobre el cumplimiento de las condiciones impuestas en la subvención, y se plantea sobre dos postulados: el cumplimiento íntegro de la obligación relativa al mantenimiento de los puestos de trabajo, pues «Aserpal, S.A.» ha mantenido una plantilla media de 201 trabajadores en el período comprendido entre abril de 1998 y abril de 2003, y la inimputabilidad del eventual incumplimiento, el cual obedece a la situación económica desfavorable sufrida por la empresa subvencionada por la paralización de talas y extracciones de pino gallego, que constituye la materia prima que utiliza en su industria, a causa de su sustitución por pino de Sudamérica y Sudáfrica y la enorme incidencia de los incendios forestales durante varios años seguidos. Sostiene la recurrente que esta situación debe tenerse en consideración en virtud del artículo 35.4 del Reglamento de 1987 .

Estos argumentos no pueden prosperar.

Primero, en supuestos idénticos al actual esta Sala ha señalado que es improcedente acudir al cálculo de la media de trabajadores durante el plazo de vigencia de la subvención para determinar el cumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo. Dados los términos en que la orden de concesión establece esta obligación de la concesionaria y los fines esenciales que justifican el otorgamiento de ayudas como la de autos, no cabe otra interpretación que la sostenida en la Sentencia de instancia equiparando el mantenimiento del empleo con la permanencia ininterrumpida del empleo creado o ya existente.

Como dijimos en la STS de 28 de septiembre de 2009 (RCA 353/2007 ): «mantenimiento del empleo es un mínimo de trabajadores que hay que mantener en todo momento». Y en la STS de 7 de noviembre de 2007 (RC 151/2006 ), reiterada en nuestras SSTS de 30 de marzo de 2010 (RCA 12/2008 ) y 11 de febrero de 2011 (RCA 39/2010 ), declaramos que «la condición de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución; [...] y con cita de la precedente Sentencia de 22 de marzo de 2004 se expresa que "[...] la obligación que comporta no es sólo de creación y sí de mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos y siendo así que las subvenciones como la de que se trataba, tienen como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente con ellas, es obligado que lo comprometido tenga una cierta continuidad en el tiempo [...] Lo contrario, esto es, pretender tener por cumplida esa obligación de creación de empleo, sin que durante el tiempo de vigencia estuviese constituida la plantilla en la forma comprometida -por más que por lo ya expuesto ni siquiera en este caso pudiera afirmarse de modo concluyente, a tenor de lo actuado, que se cumpliera la condición aceptada-, durante todo el tiempo de la vigencia, es supuesto de incumplimiento que encaja en los términos apreciados por la Administración».

En lo que respecta a la imputación del incumplimiento, es cierto que el artículo 35.4 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , en su modificación por el Real Decreto 302/1993 , dispone que «Cuando se acredite que el incumplimiento no resulte de gran entidad, no sea imputable a la empresa beneficiaria, o circunstancias de interés público así lo aconsejen, la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales podrá optar por incoar procedimiento de modificación del proyecto inicial». Ahora bien, esta potestad discrecional concedida a la Administración, y de la que, lógicamente, no pueden hacer uso sin más los Tribunales decretando a su arbitrio el cambio del proyecto, requiere al menos la acreditación de las causas a que la recurrente atribuye la imposibilidad de cumplir sus obligaciones, y las que aquí se alegan carecen del más elemental apoyo probatorio.

A través del quinto motivo se propugna el cálculo de la obligación de reintegro de la subvención en proporción a la magnitud del incumplimiento. La recurrente alega que la resolución de concesión imponía tres obligaciones, relativas a la inversión económica, los medios de financiación y la creación de empleo, de las cuales han sido cumplidas las dos primeras y la tercera también durante la mayor parte del plazo de vigencia. Cita en su defensa el artículo 37.4 del mencionado Reglamento y las SSTS de 13 de julio de 1999 , 3 de mayo de 1996 , 29 de noviembre de 2002 y 1 de julio de 2003 .

El precepto citado recoge, efectivamente, el texto que reproduce la recurrente: «Tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente». Pero no puede olvidarse que continúa: «Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas».

Puesto que en el presente caso no sólo hubo incumplimiento superior al 50%, sino destrucción de empleo sobre el inicialmente existente en la empresa, la calificación del incumplimiento como total deriva expresa y directamente del régimen jurídico aplicable a la ayuda pública recibida. Esta Sala ha sostenido insistentemente que ante un incumplimiento que implica la destrucción de puestos de trabajo las consecuencias para la subvención no pueden determinarse de modo proporcional al número de puestos de trabajo destruidos ( SSTS de 22 de abril de 2009, RCA 71/2007 , 22 de septiembre de 2009, RCA 401/2007 , y 31 de mayo de 2010, RCA 624/2008 ).

Las Sentencias aludidas por la recurrente no se oponen a esta doctrina. Según la transcripción que obra en el escrito de interposición, la STS de 13 de julio de 1999 se refiere al incumplimiento de la creación de un único puesto de trabajo respecto a los 13 a que se obligó, y la de 3 de mayo de 1996 a la creación de 91 puestos sobre los 151 exigidos. En ninguno de estos casos se alcanza el 50% de incumplimiento. Lo mismo ocurre con la STS de 29 de noviembre de 2002 (RCA 382/2000 ), la cual parte de un incumplimiento en cuanto al empleo del 46,77% y de la totalidad de las obligaciones en un 27,35%. La STS de 1 de julio de 2003 (RC 10437/1998 ) confirma el criterio de la Sala de instancia sobre un incumplimiento que no aparece cuantificado en la propia resolución.

Igual suerte desestimatoria han de correr los motivos de casación sexto y séptimo, en cuanto son tributarios de los predecentes.

El desarrollo del sexto se limita a remitirse a los motivos en que se hizo referencia a la vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, lo que se fundamentó en infracciones de la legalidad ordinaria que esta Sala ha considerado inexistentes. Así pues, idénticas razones a las expresadas en el examen de cada motivo determinan el rechazo de la vulneración constitucional.

La recurrente persevera en el séptimo motivo en la idea de que la media de trabajadores es el parámetro que debe utilizarse para determinar el cumplimiento de las condiciones relativas al empleo, para lo que menciona la STS de 8 de junio de 2005 y dos Sentencias de la Audiencia Nacional.

Las dos últimas carecen de la cualidad de jurisprudencia en el concepto que ofrece el artículo 1.6 del Código Civil y de ningún modo pueden vincular a esta Sala. Por otro lado, la cita que hace la recurrente de la STS de 8 de junio de 2005 (RC 1880/2002 ) es incorrecta, pues el fragmento que contiene su escrito pertenece a la Sentencia de la Audiencia Nacional que era objeto del recurso de casación. De todos modos la Sentencia de nuestra Sala declaró, en el supuesto que enjuiciaba, el incumplimiento total de las obligaciones de la beneficiaria de la ayuda y el reintegro de todas las sumas percibidas, por lo que su aplicación no puede favorecer a la recurrente.

Procede, en suma, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español