STS 661/2007, 13 de Julio de 2007

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2007:6607
Número de Recurso2081/2006
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución661/2007
Fecha de Resolución13 de Julio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Alvaro, representado por la Procuradora Sra. González Díez, y por Carlos María y Julián, representados ambos por la Procuradora Sra. Albácar Medina. Todos ellos contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Hospitalet instruyó sumario con el número 39/02 contra los procesados Alvaro, Carlos María, Julián, Eugenio, Miguel Ángel y Carlos Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 24 de abril de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Son hechos probados y así se declaran que el acusado Alvaro, con la colaboración de los también acusados Julián y Carlos María, urdió una trama con objeto de obtener beneficios ilícitos del modo que ahora se expone:

    En el mes de febrero de 1988 el acusado Alvaro constituyó la sociedad "Minor Envasados SL". El único fin de la creación de dicha entidad era instrumentalizarla para conseguir los ilícitos beneficios a los que antes hacíamos mención. El domicilio social de la citada sociedad se encontraba en Sant Esteve de Sersrovires, y figuraba formalmente como socia y administradora única la hija del acusado, María Luisa . No consta que la citada tuviese conocimiento ni participación en los hechos, toda vez que fue el Sr. Alvaro quien en todo momento actuó asumiendo la gestión de la entidad, en virtud de un apoderamiento otorgado el día posterior a la constitución de la misma. Dicha escritura de constitución fue otorgada el día 26 de febrero de 1998, y con la finalidad de posibilitar la misma y su ulterior inscripción registral, aportó ante el notario autorizante, en connivencia con el Sr. Alvaro, certificación bancaria expedida por el acusado Carlos María, en su calidad de Director de la sucursal número 3206 de la entidad BCH, sita en la calle Matí i Codolar de Hospitalet, siendo así que dicha certificación acreditaba el depósito de la cantidad de 500.000 pesetas, correspondientes al importe de aportaciones dinerarias cuya imposición nunca se había llevado a cabo.

    Una vez constituida e inscrita en el Registro Mercantil la sociedad, Carlos María, en uso de sus facultades como director de la sucursal bancaria antes referida, en fecha 15 de abril de 1998 concedió a Minor Envasados dos líneas de descuento por importes de 5.000.000 de pesetas para letras de cambio y

    2.500.000 pesetas para pagarés, bajo los números de propuesta NUM000 y NUM001 . Ese mismo día, el Sr. Alvaro, en su calidad de apoderado de "Minor Envasados" presentó a descuento sendas remesas de tres letras de cambio y tres pagarés por importe total de 6.500.000 pesetas, que le fueron abonados en la cuenta NUM002, resultando que dichos efectos cambiarios no obedecían a operación mercantil alguna y habían sido librados o aceptados por empresas carentes de actividad, sin que fueran atendidos a sus respectivos vencimientos. El Sr. Carlos María no sólo no efectuó ninguna comprobación sobre las personas o entidades libradoras o aceptantes, sino que conocía todos estos extremos y sabía que los efectos cambiarios no podrían ser atendidos, confiando en que la entidad no se apercibiría de su connivencia con el Sr. Alvaro y en que el dinero debido sería computado en la lista correspondiente de incobrados. Toda la operación fue urdida y convinieron sobre ella los Sres. Alvaro, Julián y Carlos María, durante un buen número de conversaciones previas, algunas de las cuales se desarrollaron en la propia sucursal de la entidad bancaria en la referida calle de la localidad de Hospitalet.

    Los efectos cambiarios descontados fueron los siguientes:

    1. Pagaré emitido por la entidad Carto Tec SL en fecha 15 de abril de 1998, por importe de 1.500.750 pesetas, y vencimiento 15.5.1998, firmado por el legal representante de dicha entidad, Eugenio, quien lo emitió a favor de Minor envasados por indicación del acusado Sr. Julián . No consta que el Sr. Eugenio estuviera al tanto de como se iba a operar posteriormente con dicho pagaré.

    2. Dos pagarés emitidos por la entidad FM1 Inmuebles SL, sociedad irregular, en fecha 15 de abril de 1998, por importes de 1.640.000 y 1.360.000 pesetas y vencimientos fechados en mayo de 1998, confeccionados por Miguel Ángel, titular de la citada empresa, y firmados por su administrador Delfín Escoda. Este último fallecido durante la tramitación de la causa. No consta que el Sr. Miguel Ángel estuviera al tanto de como se iba a operar posteriormente con dichos pagarés.

    3. Tres letras de cambio libradas por Minor Envasados en fecha 15 de abril de 1998 contra Rovalgar SL, Gestión Inmobiliaria Vic SL, y Tres AV 2 sl, POR IMPORTES RESPECIVAMENTE DE 500.000, 1.000.000 y 500.000 pesetas y aceptadas todas ellas por el acusado Carlos Ramón, del que no queda probado estuviera al tanto de como se iba a operar posteriormente con dichas cambiales.

    En la misma fecha de entrega del dinero contra el papel descontado, el Sr. Julián ingresó un millón de pesetas abonados con cargo a la cuenta de la entidad Minor Envasados.

    Con anterioridad al plenario, los Sres. Eugenio y Alvaro hicieron un pago de 16.250 euros a la entidad perjudicada".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos María, Y A Alvaro como autores de un delito de apropiación indebida ya definido a la pena de dos años de prisión y siete meses de multa con cuota diaria de diez euros y como autores de un delito de falsedad ya definido a la pena de nueve meses de prisión y siete de multa con cuota diaria de diez euros.

    QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Julián como autor de un delito de apropiación indebida ya definido a la pena de dos años de prisión y siete meses de multa con cuota diaria de diez euros.

    Los condenados deberán abonar a la entidad Banco de Santander Central Hispano de manera solidaria la cantidad de 22816 euros.

    QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Eugenio, Miguel Ángel Y Carlos Ramón DE LOS DELITOS DE LOS QUE VENÍAN SIENDO ACUSADOS.

    Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por Alvaro, Carlos María y Julián, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Alvaro .-

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 252 CP .

SEGUNDO

Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 250.1.3 .

TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación del art. 392, en relación al art. 390.2 ambos del CP .

CUARTO

Se renuncia a su interposición.

QUINTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 252, 250.1.3º, 77, 392, 390.2, 21.5 y 66 CP.

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 21.6 CP . Art. 24 CP .

SÉPTIMO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del at. 5.4 LOPJ, por vulneración del at. 25 CE en relación con los arts. 17.1, 9.3, 24.2 y 53 CE .

OCTAVO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 66 CP .

NOVENO

Por infracción e Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

DÉCIMO

Al amparo del art. 851.1 LECr .

UNDÉCIMO

Por infracción del precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE .

B.- Recurso de Carlos María

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECr ., infracción de ley, por vulneración del derecho de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Actuación incoherente de la Audiencia.

C.- Recurso de Julián .-

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECr., y art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE .

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr .

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 29 de junio de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Alvaro .-

PRIMERO

En el motivo décimo del recurso se alega el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º LECr ., dado que considera que las expresiones "eran instrumental para conseguir los ilícitos beneficios" y "los efectos cambiarios no obedecían a operación mercantil" son conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

El motivo debe ser desestimado.

Nuestra jurisprudencia viene sosteniendo en forma constante y pacífica que el quebrantamiento de forma alegado sólo es de apreciar cuando los conceptos jurídicos reemplazan y adelantan la subsunción del hecho, impidiendo al tribunal de casación conocer el hecho subsumido y, consecuentemente, comprobar la corrección o incorrección de la aplicación de la norma. En el presente caso queda claro sin embargo que a los acusados se los inculpa por distracción de dinero en operaciones de crédito simuladas.

SEGUNDO

Los motivos primero y segundo del recurso impugnan la sentencia recurrida por la aplicación indebida del art. 252 CP y la no aplicación del art. 65.3 CP, considerando que fue acusado por un delito de estafa y que ha sido condenado por un delito del art. 252 CP . Asimismo sostiene que no se ha motivado por el Tribunal a quo la condena impuesta. Finalmente sostiene que no se dan los elementos del tipo del art. 252 CP, toda vez que no recibió dinero en comisión, depósito o administración. Las cuestiones referentes al art. 252 CP se reiteran en los motivos segundo, octavo y undécimo .

El motivo debe ser estimado.

El recurrente fue acusado por la acusación particular por el delito por el que fue condenado (fº 1163), pero ésta desistió luego de tal acusación al formular sus conclusiones definitivas (ver fº 318 del rollo). El Ministerio Fiscal sólo acusó provisionalmente por estafa (fº 1169) y no modificó la calificación en su escrito de conclusiones definitivas (fº 319). Por lo tanto, no pudo ser condenado por apropiación indebida, dado que la única acusación subsistente era la de estafa y el Tribunal a quo omitió el planteamiento de la tesis en los términos del art. 733 LECr . La ausencia de homogeneidad de la estafa respecto de la apropiación indebida es clara: la estafa requiere engaño para obtener una ventaja patrimonial antijurídica, mientras que la apropiación indebida (en la forma de distracción de dinero) requiere haber recibido en confianza poderes de disposición sobre el patrimonio de otro, de los que el autor abusó. Los elementos que configuran ambos tipos son claramente diferentes y por esa razón nuestra jurisprudencia considera que no se trata de tipos homogéneos. Al no haber hecho uso el Tribunal a quo del art. 733 LECr, infringió el principio acusatorio (art. 24.1 CE ).

TERCERO

El tercer motivo del recurso se basa en la infracción por aplicación indebida del los arts. 392 y 390.2 CP . El recurrente considera que la falsedad ideológica en documentos mercantiles ha sido expresamente despenalizada con la redacción del Código vigente y que el nº 2 del art. 390 CP no debe ser aplicado a los casos de falsedad ideológica.

El recurso debe ser estimado parcialmente.

El recurrente ha sido condenado por su participación en la falsedad de la certificación bancaria expedida por el coprocesado Carlos María para permitir la inscripción de la Sociedad Limitada Minor, de la que es titular. Ciertamente faltar a la verdad en la narración de los hechos que un documento exterioriza no es punible cuando se trata del supuesto previsto en el art. 392 CP, es decir, cuando se trata, como en este caso, de documentos mercantiles. Sin embargo, la certificación de la existencia de un ingreso en las cuentas bancarias de una sociedad mercantil, expedido para permitir su inscripción en el Registro como tal, no es un documento meramente mercantil, sino una actuación en la que quien lo expide acredita un requisito legal asumiendo una posición emergente de un deber institucional basado en la especial confianza conferida a las instituciones bancarias respecto de la emisión de documentos a los que se reconoce una determinada fuerza probatoria.

Consecuentemente, en la medida en la que el emisor del documento es depositario de esa confianza especial, le incumbe un deber de constatar hechos reales y de ser veraz en la constatación.

Debemos aclarar que no se trata de un retorno a la teoría de los "documentos oficiales por destino", sino de la posición de garante que incumbe a los responsables bancarios en la emisión de certificaciones con un alcance probatorio especial.

De todos modos, es claro que el recurrente es un extraneus, al que se debió aplicar el art. 65.3 CP y atenuarle la pena como tal. Aunque el art. 65.3 CP sólo contenga una atenuación facultativa de la pena, nuestra jurisprudencia, apoyada en el art. 1 CE, ha considerado que la pena del extraneus en delitos especiales propios debe ser necesariamente reducida respecto de la del autor, dado que no infringe el deber cuya infracción es determinante de la autoría, razón por la cual el contenido de la ilicitud es menor.

Por otra parte, no corresponde aplicar en el presente caso la agravante del art. 250.3º CP, dado que la apropiación indebida no se ha cometido mediante pagaré, letra de cambio etc., sino por la connivencia con el director de la sucursal bancaria.

CUARTO

El sexto motivo del recurso se basa en la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Los hechos, señala el recurrente, fueron cometidos en febrero y marzo de 1998. La querella fue admitida a trámite el 28.1.1999. La sentencia fue dictada el 24.4.2006 . El hecho, agrega, no presentaba especial dificultad.

El motivo debe ser estimado.

La Audiencia ha manifestado en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia recurrida que "el tribunal ha adquirido la convicción sobre la realidad de los hechos antes narrados en función de las declaraciones de los acusados, de los diferentes testigos y por la abundante documental obrante en la causa" y que los documentos decisivos "constan efectivamente adjuntos al escrito de querella una serie de efectos mercantiles, los tres pagarés, etc.".

En los fundamentos jurídicos en los que la Audiencia pondera la prueba en la que apoya su convicción sólo se hace referencia a los documentos acompañados con el escrito de querella y las explicaciones que sobre ellos han dado los acusados.

El Fiscal ha solicitado la desestimación del motivo porque no se han justificado por el recurrente las "razones del incumplimiento por el Tribunal de las normas del proceso". Sin embargo, las dilaciones indebidas no presuponen el incumplimiento de normas procesales por parte del Tribunal, sino una excesiva duración del proceso o, como lo dice la CEDH, una duración irrazonable del mismo. La Sala entiende que en el caso presente, en el que todos los elementos probatorios que permitieron dictar el fallo condenatorio se encontraban en la causa en el momento inmediatamente posterior al de la presentación de la querella, una duración de siete años no parece razonable.

B.- Recurso de Carlos María .-QUINTO.- El primer motivo de este recurso se basa en la infracción del art. 24.2 CE en cuanto éste garantiza el derecho a la presunción de inocencia. El motivo se contrae a dos aspectos diversos: por un lado cuestiona la prueba de los hechos porque afirma que no se ha confeccionado una auditoría, no se han comprobado anomalías palmarias en el ejercicio de la dirección, no existen antecedentes de comportamientos engañosos del mismo, no ha sido cooperador necesario, no simuló hechos perjudiciales para el Banco, no se infringió ninguna normativa bancaria, ni se han probado maniobras de ocultación. Por otro lado sostiene que el "descuento de letras de cambio es siempre una operación bancaria de riesgo". El segundo motivo carente de apoyo expreso se contrae a señalar que en otro caso el recurrente fue declarado inocente por otro Tribunal y en otra causa.

El recurso debe ser desestimado.

Las circunstancias que el recurrente alega como no probadas no tienen entidad para contrarrestar la prueba en la que el Tribunal a quo ha fundamentado su convicción. El recurso no ataca la prueba con la que se determinó que el recurrente otorgó una certificación falsa, ni acordó créditos al otro procesado en forma temeraria. Es cierto que no es un cooperador necesario pero ello es consecuencia de que es autor del delito, lo que demuestra la inconsistencia de esa alegación. Por lo tanto, es posible que se hubieran podido probar, además de los imprescindibles para determinar los elementos del tipo, pero en verdad nada hubieran agregado.

En suma: la prueba del hecho ha sido razonada de manera jurídicamente no censurable por el Tribunal a quo. La Audiencia ha mencionado la concesión por el recurrente de la línea de descuento sin verificación alguna de las condiciones del deudor, la certificación falsa del ingreso y su conocimiento de la falta de negocios reales del otro acusado.

En cuanto a la supuesta incoherencia entre esta sentencia y otra absolutoria, es evidente que no es tal, pues no se trata de los mismos hechos, aunque tengan alguna similitud.

C.- Recurso de Julián .-SEXTO.- El recurso ataca la prueba en la que se apoya el fallo condenatorio. Considera el recurrente que "en la sentencia recurrida no existe motivación ni razonamiento alguno del cual se pueda deducir con lógica y coherencia" su participación.

El recurso debe ser desestimado.

La Audiencia ha expuesto su razonamiento en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia recurrida. Allí se refiere en primer lugar a la prueba testifical. No sólo los coimputados admitieron que el recurrente participaba, conjuntamente con los otros dos procesados, en las reuniones que llevaron a cabo, dato confirmado por otro procesado que resultó absuelto. Asimismo la Audiencia ha podido comprobar que el mismo día del descuento de los efectos fue ingresado en su cuenta un millón de pesetas. La conclusión a la que llega la Audiencia no es censurable, dado que participó en las conversaciones en las que los otros procesados tienen que haber concretado la operación objeto de esta causa y que recibió inmediatamente una suma que carece de toda otra explicación posible.

Al margen de lo antedicho debemos señalar que el recurrente se ha visto favorecido inexplicablemente, es probable que por error, al no haberse apreciado su participación en el delito de falsificación.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por Alvaro, contra sentencia dictada el día 24 de abril de 2006 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito de apropiación indebida, DESESTIMANDO LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Carlos María y Julián ; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Hospitalet se instruyó sumario con el número 39/02 contra los procesados Alvaro, Carlos María y Julián en cuya causa se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2006 por la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 24 de abril de 2006 por la Audiencia Provincial de Barcelona .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

que debemos:

  1. / Condenar de Carlos María como autor de un delito de apropiación indebida (distracción de dinero) del art. 252 CP a la pena de UN AÑO y OCHO MESES de prisión, y por otro de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP a la pena de 6 MESES de prisión.

  2. / Absolver a Alvaro, como partícipe necesario del delito de apropiación indebida y condenarle por el delito de falsificación de documento mercantil, a la pena de cuatro meses de prisión.

  3. / Condenar a Julián, como partícipe necesario en el mismo delito de apropiación indebida, a la pena de UN AÑO y OCHO MESES de prisión.

Manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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