STS, 14 de Noviembre de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-DESESTIMAR el recurso planteado por la Procuradora de los Tribunales Doña Celia Sin Sánchez, en nombre y representación de Dña. Flor, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidad, presentada por la recurrente el 17.3.1999, al imputar a la Administración los daños causados, a consecuencia de la lesión traumática, de origen quirúrgico, del nervio ciático del MII, durante la intervención de prótesis total de cadera izquierda a la que fue sometida en febrero de 1997; siendo posteriormente ampliado el recurso a la resolución expresa dictada por el Conseller de Sanidad de la Generalidad Valenciana el 7.9.2001, que resuelve desestimar dicha reclamación; resolución que en su virtud declaramos conforme a derecho, confirmándola en todos sus extremos. Sin costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Sra. Flor, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo de recurso al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por entender vulnerados los arts. 139 y 141.1 LRJPAC, así como la jurisprudencia relativa al caso que cita en su escrito.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido a la parte recurrida, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 6 de Noviembre de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por la representación de Dña. Flor se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 9 de Enero de 2.004 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra desestimación por silencio y posteriormente contra Resolución expresa de la Consellería de Sanidad, denegando la reclamación de responsabilidad patrimonial que aquella había formulado por importe de

26.957.998 ptas. al considerar que se le causaron daños en el nervio ciático, en el curso de una intervención quirúrgica de prótesis total de cadera izquierda, a la que fue sometida en febrero de 1.997.

La Sala de instancia en su sentencia tiene por probados los siguientes hechos:

"1)- A la demandante, le fue diagnosticada una necrosis aséptica de cabeza femoral izquierda, por lo que ingresó el día 17.2.1997, en el Hospital General de Alicante para intervención quirúrgica programada de cadera izquierda.

2)- La recurrente fue intervenida el 18.2.1997, colocandosele una protesis total de cadera no cementada con Cotilo Press-Fitt atornillado y vástago Press-Fitt de titanio.

3)- En el post-operatorio, se inició la movilización de la paciente apareciendo un cuadro de carácter neurítico irritativo con debilidad en la extensión del tobillo y primer dedo de la pierna zquierda compatible con una paresia del ciático, tras lo cual se realiza estudio TAC de su columna lumbar en la que informa de la existencia de signos degenerativos y un abombamiento del espacio L-5 S1, por lo que se instaura tratamiento sintomático, se procede al alta hospitalaria de la paciente el 10.3.1997 y se cita a revisión en consultas externas al mes de la intervención.

4)- El 7.4.1997, en la primera revisión, la paciente refiere que persiste el cuadro de dolor y la alteración de la sensibilidad en pierna izquierda.

5)- El 14.4.1997, se realiza electromiografía que confirma lesión subaguda y parcial de los NS. Glúteos izquierdos de intensidad leve-moderada, así como lesión subaguda y parcial del nervio ciático común izquierdo a nivel de escotadura ciática de cadera de intensidad muy severa.

6)- El 22.4.1997, se realiza TAC de la prótesis de cadera izquierda, observando un de los tornillos que sobrepasa el margen cortical a nivel supracatabular sitúandose su extremo distal en la musculatura adyacente. Se observa otro tornillo que atraviesa el fondo del acetabulo y termina a nivel del músculo obturador interno.

7)- El 29.4.1997, se reiterviene en el Hospital General de Alicante por presentar ciatalgia irritativa izquierda, procediéndose a la extracción de tornillos de cotilo y recambio de nuevo de polietileno.

8)- El 12.6.1997 inicia tratamiento rehabilitador en el servicio de rehabilitación del Hospital San Juan, siéndole adaptada una ortesis antiequina, TENS domiciliario y la ayuda de un bastón para la deambulación, además de ser tratada en la Unidad del Dolor.

9)- La demandante queda con secuelas consistentes en: hiperalgesia residual y déficit en la deambulación que la limita para numerosas actividades de la vida diaria y para su incorporación al mundo laboral."

Partiendo de tales hechos el Tribunal "a quo" desestima el recurso con la siguiente argumentación:

"QUINTO.- Aplicando los argumentos y consideraciones establecidos en el fundamento jurídico anterior de la presente resolución al supuesto que nos ocupa, previamente debemos significar, que la Administración demandada, en ningún momento niega que exista nexo causal entre la intevención quirúrgica y las lesiones y secuelas de la demandante, ahora bien, considera dicha Administración que se trata de una complicación tras el implante de una prótesis total de cadera, que consiste en la afectación del nervio ciático a causa de los tornillos. A este respecto, la Sala una vez examinados los informes médicos obrantes en el expediente administrativo, coincide con la tesis propugnada por la Consellería de Sanidad, habida cuenta que, queda acreditado que la primera intervención quirúrgica fue correcta y se consiguió la movilidad de la cadera intervenida, extremo que no es puesto en duda por la demandante; a su vez, se desprende de los informes que surgió una complicación por desplazamiento de las piezas (tornillos) colocadas; es cierto, que no puede considerarse acreditada la causa de dicho desplazamiento, ahora bien, lo que si queda acreditado es que los tornillos fueron colocados correctamente. La actora propugna la tesis de que dichos tornillos eran de longitud superior a los que podía tolera, extremo que debe quedar en mera manifestación, puesto que en ningún momento ha resultado probado, toda vez que, el exhaustivo informe aportado en vía administrativa, se limita en sus conclusiones a establecer que existe nexo causal entre la intervención quirúrgica y las secuelas, cuestión que como queda dicho, no se ha puesto en duda por la Administración, sino que se reconoce expresamente; a mayor abundamiento, cabe señalar que el informe aportado está emitido por un Licenciado en Medicina y Cirugía, es decir, no se trata de un especialista. A todo ello, cabe añadir que el informe aportado por la demandante como diligencia final, tampoco es relevante a los efectos pretendidos, toda vez que, lo único que acredita son las desgracias secuelas que padece la actora, que reiteramos en ningún momento se ponen en duda.

En virtud de todo lo expuesto, quedando acreditado que la intervención quirúrgica se realizó correctamente, no cabe sino concluir, en armonía con la doctrina jurisprudencial antes especificada, que estamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico y en consecuencia, se impone la desestimación de la pretensión ejercitada y por ende del recurso."

Por la actora se formula un único motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, considerando vulnerados los artículos 139 y 141.1 de la Ley 30/92, al estimar que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Solicita que además de los hechos tenidos por probados en la sentencia, se integren otros hechos que quedarían suficientemente acreditados en las actuaciones, entre los que recoge: 1) que a la actora le fue reconocida la condición de minusválida con un grado de minusvalía del 50%. 2) Que en el informe del Dr. Manuel Jefe del Servicio de Unidad del dolor del Hospital San Juan de Alicante emitido el 27 de Mayo de 1.998 se recoge que "a raíz de la intervención quirúrgica", la paciente "tiene una limitación importante para la realización de cualquier tipo de actividad física y el tratamiento del dolor crónico, que actualmente sigue es de carácter indefinido". 3) Que en el Informe del Inspector Médico Dr. Fidel emitido el 12 de Septiembre de 2.000 expresamente se recoge que los padecimientos de la actora son "una complicación del procedimiento quirúrgico empleado".

A la vista de tales hechos considera la recurrente que el daño causado sería antijurídico, no teniendo el deber jurídico de soportar las consecuencias de una operación cuya técnica estaba más que experimentada y que sin embargo se practicó de modo que la paciente no pudo tolerar los tornillos empleados en la primera intervención.

Formulado en esos términos el motivo de recurso, es necesario realizar una serie de consideraciones previas. Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de Junio de

1.989 y 22 de Marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

Tal y como antes hemos transcrito la Sala de instancia sostiene que la primera intervención quirúrgica se realizó con arreglo a la "lex artis" y que por tanto el daño causado a la paciente no sería antijurídico.

A la necesaria antijuridicidad del daño nos hemos referido anteriormente como elemento de concurrencia necesaria para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración, al igual que hemos dicho que esta Sala debe partir necesariamente de los hechos tenidos por probados por el Tribunal "a quo", salvo que se combata en forma la valoración de la prueba por aquel realizada, mediante la articulación del oportuno motivo al efecto, y siempre que se estime que aquella valoración fue irracional, arbitraria, ilógica, contraria a las reglas de la sana crítica o vulneradora de las normas que regulan la prueba tasada.

La recurrente acudiendo a solicitar una integración de los hechos que tendría cabida al amparo del art. 88.3 de la Ley Jurisdiccional, viene en realidad a impugnar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, pues para la actora de los informes emitidos por Don. Manuel y por el Inspector Médico Don. Fidel, la conclusión razonable sería distinta a la asumida por la Sala sentenciadora y se pondría de relieve una deficiente praxis en la realización de la primera intervención quirúrgica, causa eficaz esta de la condición de minusvalía reconocida por la Generalitat a la que se refiere en el apartado 1 de los hechos, cuya integración solicita, aun cuando esta secuela no se niega en la sentencia recurrida.

El Informe del D. Manuel de la Unidad de Tratamiento del dolor, al que se refiere la recurrente emitido el 27 de Mayo de 1.998 dice:

La paciente Dña. Flor, de 58 años de edad con nº SS. NUM000, fue intervenida de hernia discal lumbar L4-L5 en 1992 y en dos ocasiones de necrosis de cadera izquierda durante 1.997.

Las secuelas que presenta son: dolor crónico que irradia a miembro inferior izquierdo y baja sensibilidad en ambos miembros inferiores con dificultad para la deambulación, portando muleta y férula permanente en pierna izquierda.

A raiz de la intervención quirúrgica, la paciente sigue tratamiento psicológico debido a una depresión. Asimismo, presenta hiipoacusia. No otra patología........

En cuanto al Informe del Inspector Médico Don. Fidel del 9 de Febrero de 2.000, contiene entre otros los siguientes extremos:

La paciente es intervenida el 18/02/97 en el Hospital General de Alicante de prótesis total de cadera izquierda por necrosis aséptica de cabeza femoral izquierda con coxartrosis, durante el ostoperatorio presenta reacción eritematosa y pruriginosa a la fraxiparina que obliga a cambio de medicación, reacción alérgica a la media elástica que obliga a su retirada y paresia y radiculalgia izquierda.

- El 14/04/97 se realiza electromiografía que confirma lesión subaguda y parcial de los NS.glúteos izquierdos de intensidad leve-modrada; así como lesión subaguda y parcial de N.Ciático común izquierdo a nivel de escotadura ciática de cadera de intensidad muy severa. - El 22/04/07 se realiza TAC de la prótesis de cadera izq. Observando uno de los tornillos que sobrepasa el margen cortical a nivel supracatabular situándose su extremo distal en la musculatura adyacente. Se observa otro tornillo que atraviesa el fondo del acetabulo y termina a nivel del músculo obturador interno.

- El 29/04/97 se reinterviene en el Hospital General de Alicante por presentar ciatalgia irritativa izquierda, procediéndose a la extracción de tornillos de cotilo y recambio de nuevo de polietileno.

- El 12/06/97 es admitida en el servicio de rehabilitación del Hospital de San Juan donde ha realizado tratamiento rehabilitador, siéndole adaptada una ortesis antiequina, TENS domiciliario y la ayuda de bastón para la deambulación, además de ser tratada en la unidad del dolor de este hospital, siguiendo una evolución lenta y favorable.

- Según los archivos de la Inspección Médica nº 3 de Alicante la paciente presentó un proceso de incapacidad temporal el 17/02/97 siendo revisada en varias ocasiones, procediéndose el 078/04/98 a realizar el Informe-Propuesta Clínico laboral de invalidez permanente, siéndole concedida una Invalidad Permente Total el 06/08/98 por artroplastia total de cadera izquierda. Citalgia irritativa Izq. con dolor residual. Paresia del ciático popliteo externo izq. Hipoacusia bilateral. Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la incoporación al puesto de trabajo antes de dos años.

CONCLUSION:

La paciente presente una complicación poco fecuente tras una prótesis total de cadera, que lenta y paulatinamente va mejorando con el tratamiento y que todavía no ha sido dada de alta por el servicio de rehabilitación del Hospital de San Juan.

El 12 de Septiembre de 2.000 en la ampliación a la que se refiere la recurrente el Inspector Médico afirma:

"2.- Me reafirmo en el Informe de esta Inspección Médica de 9 de Febrero del 2.000.

CONCLUSION:

La paciente presente una complicación poco frecuente tras una intervención de prótesis total de cadera como es la afectación del nervio ciático por los tornillos de cotilo, en este caso confirmado por la electromiografía y TAC. Que obligan a la reintervención para la extracción y recambio de los mismos, como consecuencia la paciente presente hiperalgesia en el territorio del Nervio Ciático Popliteo Externo Izquierdo, pese al tratamiento con TENS domiciliario y tratamiento médico para el dolor antidepresivo, necesitando una ortesis estabilizadora de tobillo y de un bastón para la deambulación, y se considera que las lesiones se han establilizado y se pueden considerar como secuelas.

En este caso aun considerándose una complicación del procedimiento quirúrgico empleado, existen lesiones que pueden considerarse definitivas y que lógicamente hay una relación causa efecto entre procedimiento quirúrgico y secuelas.".

En el Informe emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Alicante se hacen entre otras las siguientes consideraciones:

"El día 18-II-97 con Profilaxis antibiótica y antitromboembolica se procedió a intervención quirúrgica y se colocó una protesis total cadera no cementada con cotilo Press-Fitt atornillado y vástago Press-Fitt de Titanio.

En el post-operatorio tras control radiográfico satisfactorio se inició la movilización de la paciente apareciendo un cuadro de carácter neurítico irritativo con debilidad en la extensión del tobillo y 1er dedo de la pierna izda compatible con una Paresia del ciático, tras lo cual se realiza estudio TAC de su columna lumbar en la que informa de la existencia de signos degenerativos y un abombamiento del espacio L5-S1 que podía justificar la existencia del cuadro, por lo que se instaura tratamiento sintomático, se procede al alta hospitalaria de la paciente el día 10-II-97 y se cita a revisión en consultas externas al mes de la intervención quirúrgica.

El día 7-IV-97 en la primera revisión la paciente refiere que persiste el cuadro de dolor y la alteración en la sensibilidad en pierna izda, por lo que se procede a praticar estudio electriomigráfico con carácter urgente, tras el cual informan de la existencia de un cuadro compresivo a nivel de la escotadura ciática, por lo que se solicita TAC de cadera izda, que se practica el día 22-IV-97, en el cual informa de la existencia de un tornillo que protuye a nivel del músculo obturador izdo que podía justificar el cuadro irritativo, por lo que tras sesión clínica se decide programar nueva intervención quirúrgica y retirada de los tornillos que se practica el 29-IV- 97."

Del Informe del Inspector Médico como del emitido por el propio Servicio de Traumatología resulta que la causa de las secuelas padecidas por la actora, que ni la Administración ni la Sala de instancia niegan, fue la existencia de un tornillo que protuía a nivel del músculo obturador izquierdo que tuvo que ser retirado, razonando el Tribunal "a quo" que "no puede considerarse acreditada la causa de dicho desplazamiento" y al no considerarla acreditada concluye que el daño causado no era antijurídico.

Tal conclusión no puede ser admitida por esta Sala pues estando conformes los informes médicos en que un tornillo colocado en la intervención quirúrgica fue la causa de la irritación del nervio ciático y que por tanto fue necesaria una segunda intervención quirúrgica para su retirada, a la Administración incumbía la carga de probar la inevitabilidad del desplazamiento del tornillo, prueba que no ha realizado, lo que hubiese sido necesario y mas cuando el Inspector Médico dice que la complicación padecida es poco frecuente tras una intervención de prótesis total de cadera y que dos meses después hubo de practicársele una nueva intervención para extraer aquel, lo que sin ninguna duda evidencia además un retraso en las medidas tomadas para paliar los efectos lesivos ocasionados a la paciente.

Por todo ello debe estimarse el motivo de recurso formulado, al reputarse vulnerados los arts. 139 y 141.1 de la Ley 30/92, que se recogen en el motivo y quedar acreditada la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial.

Estimado el motivo de recurso de casación formulado, debe fijarse la indemnización procedente para lo que habrá de tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30 de 1.992, de 26 de noviembre, en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de 1.999, de 13 de enero, ya en vigor cuando se pronunció la Sentencia que constituye el objeto del recurso, precepto que señala en el particular que nos interesa que "la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado". Y que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria".

Pues bien, atendiendo el grado de minusvalía con el que ha resultado la recurrente y los dolores que padece, su edad -a la sazón de 57 años-, separada siendo el único sustento familiar trabajando como camarera en el Hotel Carlton de Alicante, parece ponderado concederle la cantidad solicitada por ella de 162.020,83 euros, la cual ha de entenderse ya actualizada a la fecha de esta sentencia.

La estimación del recurso de casación interpuesto determina que no proceda la imposición de una condena en costas ni en la instancia, ni en la tramitación del recurso de casación, y ello en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional .