STS 1105/2007, 29 de Octubre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia de Elche nº 4 conoció de los autos del juicio de menor cuantía nº 31/99, promovido por "TIERRY ET FILS, S.A." contra D. Luis María, D. Domingo, "INYECTADOS MABER, S.L.", "CALZADOS BERPIEL, S.L.", "IMPERATA, S.L." y "CALZADOS POLO SUR, S.L.". En la demanda se postulaba sentencia que condenara a los demandados al pago de la cantidad de 26.406.320 pesetas, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia del Tribunal de Comercio de Agen, gastos y costas, solicitando se declarara la responsabilidad de los demandados Sres. Luis María y Domingo con su patrimonio personal.

Los demandados comparecieron y contestaron la demanda, formulando determinadas excepciones y oponiéndose al fondo.

Por Sentencia dictada en 26 de enero de 2000, el indicado Juzgado estimó parcialmente la demanda y condenó a D. Luis María a que abone al actora la cantidad de 26.406.320 pesetas, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia, más las costas y absolviendo a los demás demandados, con imposición al actor de las costas causadas a dichos demandados.

La sentencia fue apelada por la entidad actora y por el demandado D. Luis María . Conoció de la alzada la Sección Sétima de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche. Esta Sala dictó Sentencia en 3 de julio de 2000, aclarada por Auto de 12 de julio de 2000 . Desestimó el Recurso de apelación deducido por la representación de D. Luis María, y estimó parcialmente el interpuesto por la representación de la actora "TIERRY ET FILS, S.A.", revocó la sentencia apelada y, estimando parcialmente la demanda, condenó a D. Luis María, a D. Domingo y a "Inyectados Maber, S.L.", solidariamente, a pagar a la actora la cantidad de 26.406.320 pesetas, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia inicial, y costas. Quedaron absueltos el resto de los demandados, sin imponerse a la actora y apelante las costas causadas en primera instancia por la demanda dirigida contra ellas. Sin imposición de las costas de la apelación derivadas del recurso de la actora, y con expresa imposición de las causadas en la alzada por el recurso del codemandado apelante.

Contra la expresada sentencia han interpuesto recurso de casación D. Domingo, INYECTADOS MABER, S.L. y D. Luis María . El primero formula tres motivos, que se acogen al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. El segundo, dos motivos, asimismo por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. El Sr . Luis María, un único motivo, también por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 . Los recursos fueron admitidos por Auto de 12 de septiembre de 2003 . Oportunamente, la recurrida TIERRY ET FILS, S.A. ha presentado escrito de impugnación.

Para votación y fallo, se señaló el día 5 de octubre de 2007, fecha en la que efectivamente ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

1.- La reclamación de cantidad que formula la sociedad mercantil francesa TIERRY ET FILS, S.A. trae causa de las relaciones comerciales sostenidas con la entidad española DIURLEY INTERNATIONAL, S.L., en las que se generó una deuda con cargo a ésta última, que fue objeto de reclamación ante el Tribunal de Comercio de Agen, siendo condenada DIURLEY al pago de 1.044.967 francos franceses, cantidad equivalente a 26.406.320 pesetas al cambio en la fecha procedente. La sociedad actora, TIERRY, solicitó el exequatur y la ejecución ante el Juzgado de Elche nº 4, que la acordó por Auto de 22 de enero de 1998 .

2. - El embargo practicado en consecuencia tuvo como resultado la retención de 68.905 pesetas que DIURLEY tenía en su cuenta del Banco Popular Español de Elche. El intento de embargo en el domicilio resultó fallido por no encontrarse dicha sociedad. El Banco Popular, requerido al efecto, manifestó que el saldo de la cuenta había pasado de 21.629.210 pesetas en 17 de enero de 1998 a 68.905 pesetas en 31 de enero siguiente.

3. - La demanda se dirige contra el Administrador de DIURLEY, D. Luis María, y contra el que se presenta como Administrador de Hecho, D. Domingo, y contra otras sociedades que habrían de ser consideradas verdaderas deudoras por hallarse "cobijadas" bajo la personalidad jurídica de DIURLEY, que sería una sociedad aparente o ficticia, lo que habría de ser comprado mediante el "levantamiento del velo".

4. - Las demandadas opusieron la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandada DIURLEY INTERNATIONAL, S.L., así como falta de legitimación pasiva (D. Domingo, BERPIEL, IMPERATA, MABER). También falta de personalidad en la actora que, estando en suspensión de pagos, no acreditó el consentimiento de la intervención, y prescripción de la acción que, a juicio de los proponentes de la excepción (MABER) es la de responsabilidad extracontractual. Todas ellas fueron desestimados por el Juzgado.

5. - En cuanto al fondo del asunto, el Juzgado de Primera Instancia, sustancialmente, condena al Administrador de DIURLEY, considerando que esta sociedad no tiene actividad, y que se han ordenado pagos a acreedores a sabiendas de que existían otras deudas e iban a quedar desatendidas, sin acudir a los procedimientos concursales, con mala gestión y decisión arbitraria, lo que evidencia una conducta negligente del Administrador . Pero excluye a D. Domingo, al estimar que no hay datos suficientes como para considerarlo administrador de hecho, y a las sociedades demandadas, que forman un grupo familiar o próximo, pero no parecen constituidas con el fin de defraudar, además de que no se prueba que DIURLEY carezca de patrimonio ni que fuera constituida para defraudar a los acreedores.

6. - La Sentencia de Apelación, después de descartar la excepción de "falta de personalidad en el actor", entra en el fondo del asunto para decidir si es procedente declarar la responsabilidad del Administrador de derecho, del "administrador de hecho" y de las sociedades demandadas en base a la doctrina del "levantamiento del velo".

1. Respecto del Administrador de derecho, D. Luis María, señala que se ejercita la acción individual del artículo 135 LSA, tiene por demostrado que incurrió dicho codemandado en negligencia grave, y deja sentado que existe entre el acto (o la omisión) del Administrador y el daño sufrido una clara y directa relación de causalidad y que, dándose los requisitos establecidos en los artículos 260.1.4º, 262.1 y 4 y 262.5 LSA (así como los 104.1 .e) y 105.4 y 5 LSRL), esto es, pérdidas que dejan reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital y falta de promoción del acuerdo de disolución, el administrador demandado no cumplió con la obligación que la ley le impone, por lo que ha de responder solidariamente de las obligaciones sociales. A cuyo efecto, la Sentencia examina y valora las diversas pruebas practicadas (FJ Séptimo), hasta subrayar que el administrador codemandado ha descapitalizado la sociedad de forma artificiosa, satisfaciendo deudas incluso antes de su vencimiento, y dejando la sociedad sin actividad alguna y sin sede social. b) En cuanto al señalado como "Administrador de hecho", D. Domingo, que lo sería también del resto de las sociedades demandadas, entiende perfectamente subsumible el presente supuesto dentro de la doctrina jurisprudencial del "levantamiento del velo", en base a SSTS como las de 30 de mayo y 11 de noviembre de 1998, 24 de marzo de 1997 y 12 de febrero de 1993, entre otras que cita. "En ciertos casos y circunstancias - dice la sentencia, recogiendo doctrina de esta Sala - es permisible penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que, al socaire de esa ficción o forma legal...se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos, o bien ser utilizada como vehículo de fraude". La Sala de instancia, examinando una vez más la prueba practicada, entiende acreditado que D. Domingo, garante del riesgo comercial de DIURLEY, que ha estado domiciliada en su propio domicilio, pariente (tío) del Administrador, "manejaba en la sombra la mercantil".

3. Por lo que atañe a las sociedades codemandadas, "Inyectados Maber, S.L." era, según la sentencia recurrida, "la empresa en cuyo nombre operaba la mercantil "Diurley Internacional, S.L.", y debe ser condenada. Pero la "doctrina del levantamiento del velo" debe aplicarse con criterio restrictivo, y ello excluye la condena de "Berpiel, S.L.", "Imperata, S.L." y "Calzados Polo Sur, S.L.", dado que de la prueba practicada no se deduce, más allá de la relación familiar y societaria, ninguna actividad en orden a la descapitalización de DIURLEY o la fraudulenta elusión de responsabilidades. Lo contrario de lo que ocurre con MABER, según los datos de prueba que subraya y analiza la sentencia recurrida.

1. RECURSO DE CASACION FORMULADO POR D. Domingo .-

En el primer motivo, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692, denuncia el recurrente la infracción, por indebida aplicación, del artículo 1902 del Código civil y de la jurisprudencia que lo interpreta. El motivo se fundamenta en que, a juicio del recurrente, los datos en que se basa la sentencia recurrida para establecer la condena, son insuficientes.

El motivo se desestima.

El recurrente trata de demostrar que no le es imputable el daño, que consiste en el impago por DIURLEY de la cantidad reclamada, con imposibilidad de su cobro directo de dicha entidad, ni está justificada la imputación por razón de que, tratando de apoyar a su sobrino (D. Luis María, Administrador de DIURLEY), consintiera que se designase su domicilio particular como sede social, lo que posteriormente fue modificado, ni que con idéntica finalidad prestara su firma individual como garantía frente al Banco Popular. Pero no hubo relación con DIURLEY, ni menos con la actora. Finalmente, no habría nexo causal entre el daño sufrido por la actora y el comportamiento del recurrente.

Este razonamiento se refiere a datos de hecho, y trata de establecer una nueva valoración, ignorando que la valoración de la prueba es competencia de la Sala de instancia, y que sólo es revisable en casación por la vía del error de derecho en la apreciación de la prueba, lo que exige que se señale el concreto precepto valorativo que ha resultado infringido, y que se precise el concepto en que lo ha sido, con el razonamiento adecuado en orden a justificar que, de haberse aplicado correctamente, cabría sentar la base fáctica precisa para obtener el efecto jurídico que se pretende (SSTS 16 de marzo de 2001, 22 de abril, 5 y 30 de noviembre de 2004, 10 de febrero y 23 de mayo de 2005, etc.); o bien invocando la doctrina constitucional sobre el error patente o la arbitrariedad, en base a la doctrina constitucional, por cuanto pudiera tal error haber producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ), pero ha de tratarse en tal caso de un "error patente, es decir, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las mismas actuaciones judiciales, como olvidos u omisiones evidentes del juzgador sobre un elemento esencial al apreciar la prueba y que además haya causado indefensión" (STC 219/1993, de 30 de junio ), o bien ha de darse que "las inferencias lógicas de la actividad probatoria ha sido llevada a cabo de forma arbitraria, irracional o absurda, en cuyo caso puede comprobar el TC si los criterios empleados en la valoración probatoria resultan manifiestamente arbitrarios por conculcar alguno de los valores, principios o derechos constitucionales" (STC 63/1993, de 1 de marzo ), pues la pertinencia de las pruebas y su valoración y apreciación corresponde exclusivamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 117.3 CE a los órganos judiciales, y sólo cabe la revisión en sede constitucional cuando no sean razonables, como se ha dicho, los criterios de valoración o los fundamentos de su denegación y se demuestren por el recurrente que eran decisivos para la resolución del pleito (STC 168/1991, de 19 de julio; 223/93 de 8 de noviembre; 140/1994, de 9 de mayo ). En todo caso, el recurso de casación no es una tercera instancia (SSTS 22 de abril, 29 de septiembre, 20 de noviembre y 21 de diciembre de 2004, 10 de febrero de 2005, etc.) y se han de mantener, en principio, las apreciaciones probatorias de la instancia en cuanto no resulten ilógicas, arbitrarias o absurdas, salvo que se combatan adecuadamente por las vías señaladas. En el caso, no se aprecia un error patente, ni hay rastro de arbitrariedad, ni se ha planteado un error de Derecho. El motivo, pues, ha de perecer.

En el motivo segundo, también acogido al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia el recurrente la infracción del artículo 1214 del Código civil, entonces en vigor. Entiende el recurrente que no se han probado los requisitos para la aplicación del artículo 1902 del Código civil, cuya prueba corresponde al actor.

El motivo se desestima.

Como dice el propio recurrente, el artículo 1214 CC no contiene una norma valorativa de la prueba, y es claro que la sentencia recurrida considera probado lo que el recurrente entiende no probado, sin más desarrollo ni justificación, y sin que, de nuevo, se ataque la valoración de la prueba por la vía procedente, anteriormente señalada. No se da una carencia absoluta de prueba que pudiera justificar la denuncia de infracción del artículo 1214 CC (STS 4 y, además, el recurrente no se encuentra con que se declare no probado un determinado hecho y se hagan recaer sobre esa parte las consecuencias de la falta de prueba: baste ver el Fundamento Jurídico Décimo de la sentencia recurrida. Como han dicho las SSTS de 27 de diciembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 ( de modo coherente con los pronunciamientos de otras, como la de 2 de marzo de 2006), "el artículo 1214 CC contiene una regla general sobre la distribución de la carga de la prueba que sólo cabe denunciar como infringida cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el onus probandi conforme a la regla establecida (SSTS 11 de marzo, 17 y 27 de mayo, 4 y 18 de octubre y 5 de noviembre de 2004 ), por lo que es fundamental que se aprecie la falta de prueba y que se hagan recaer las consecuencias desfavorables sobre la parte a quien no le incumbía la carga. Por ello, no puede darse infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba".

En el motivo tercero, asimismo por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia el recurrente la infracción del artículo 1253 del Código civil, y de la jurisprudencia que lo interpreta. A juicio del recurrente, la deducción realizada por la sentencia hasta llegar a la conclusión de que el hoy recurrente es Administrador de hecho de DIURLEY se produce a través de una prueba de presunción en la que no se da el enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre el hecho base y el que se trata de acreditar.

El motivo ha de ser desestimado.

Ante todo, no parece que la Sala de instancia haya acudido, en puridad, a la prueba de presunciones, pues no lo son, en el sentido que utiliza el artículo 1253 CC, las deducciones o inferencias lógicas, basadas en la experiencia, que posibilitan juicios hipotéticos, obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes que llevan a conclusiones razonables en un orden normal (SSTS 22 y 31 de enero de 1996, 22 de diciembre de 2004, etc.), y en el caso el recurrente, más que controvertir el enlace preciso y directo, característica o elemento esencial de la presunción, que debe existir entre los hechos base de la misma y el hecho que resulta probado a través de este medio indirecto, está controvirtiendo la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, sin alegar como infringidas las normas que la regulan (SSTS 24 de noviembre de 1998, 27 de diciembre de 1999, 17 de junio de 2004, 25 de abril de 2005, etc.). Pero, aún aceptando que se pudiere tratar de la aplicación de la prueba de presunciones, la denunciada infracción del artículo 1253 CC no se podría estimar producida, puesto que para ello se requiere que la inferencia seguida para sentar la afirmación deducida no se ajuste a las reglas de la lógica, a cuyo efecto no basta que la apreciación del Tribunal de instancia no sea unívoca, o sea dudosa, sino que sólo puede ser revisada en casación cuando es arbitraria o ilógica (SSTS 20 de mayo, 6 y 28 de octubre de 2004, 22 de julio y 19 de diciembre de 2003, etc) y hay que revisar el juicio del Tribunal de instancia en tanto no se acredite su irracionalidad (SSTS 19 de marzo y 23 de junio de 1997, 10 de julio de 2002, etc.). No se dan, en el caso, ninguna de las circunstancias que permiten revisar la conclusión obtenida por el Tribunal de instancia en el punto a que el motivo se refiere, por lo que el motivo ha de decaer.

2. RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR "INYECTADOS MABER, S.L.".-

En el motivo primero, que se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción de la jurisprudencia que dice contenida en las Sentencias que cita, sobre interpretación restrictiva de la teoría del levantamiento del velo, "teoría" que dice indebidamente aplicada al caso, en relación con los artículos 6.4 y 7.1 del Código civil, que cita como infringidos.

El motivo se desestima. En primer lugar, el motivo hace supuesto de la cuestión, ya que parte de hechos distintos de los apreciados por el Juzgador sin haber conseguido, ni siquiera intentado, rectificar la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía del error de Derecho en la apreciación de la prueba o de la imputación de un error patente, o de haber incidido en arbitrariedad, según ya se ha dicho anteriormente, en consideraciones que son aquí aplicables (Fundamento Jurídico Segundo de esta Sentencia). Es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el vicio procesal conocido como "hacer supuesto de la cuestión" determina la inviabilidad del motivo (SSTS 22 de febrero de 2000, 31 de mayo de 2001, 22 de mayo y 12 de junio de 2002, 7 de febrero de 2003, 23 de noviembre de 2004, 16 de marzo, 8 de abril y 12 de mayo de 2005, etc.)

Por otra parte, la Sentencia recurrida entiende y aplica correctamente la doctrina del "levantamiento del velo" y tal como ha sido perfilada por la jurisprudencia de esta Sala, no sólo en las sentencias que cita, sino en las que sucesivamente se han ido produciendo, desde la que se calificó de "histórica" (STS 28 de mayo de 1984 ) a las que han ido estableciendo el "levantamiento del velo" como medio para llevar a efecto la llamada "comunicación de responsabilidad" entre una persona jurídica y sus miembros o entre dos personas jurídicas (SSTS 24 y 31 de mayo de 1994, 21 de julio y 10 de noviembre de 1995, 13 de diciembre de 1996, en la que precisamente se señala que los casos en que cabe apreciar el levantamiento del velo constituyen numerus apertus, 7 de abril de 1997, 22 de julio de 1998, 17 de octubre de 2000, 18 de abril y 8 de mayo de 2001, 21 de mayo y 24 de junio de 2002, hasta las más recientes de 1 de diciembre de 2006, 30 de marzo de 2007, etc.). Entre las más recientes, la Sentencia de 29 de junio de 2006, no obstante señalar que la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional, conforme con lo que ya señalaban las STS de 4 de octubre de 2002 y 11 de septiembre de 2003, resume la doctrina jurisprudencial, poniendo de relieve los siguientes extremos : (a) La doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño o burlar los derechos de los demás (SSTS 17 de diciembre de 2002, 22 y 25 de abril de 2003, 6 de abril de 2005, 10 de febrero de 2006 ); (b) Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento (SSTS 17 de octubre de 2000, 3 de junio y 19 de septiembre de 2004, 16 de marzo y 30 de mayo de 2005 ); (c) Se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales (SSTS 28 de marzo de 2000, 14 de abril de 2004, 20 de junio de 2005, 24 de mayo de 2006 ), y entre ellas el pago de deudas (SSTS 19 de mayo de 2003, 27 de octubre de 2004 ). La Sala de instancia entiende, tras un análisis detenido de las pruebas, que el supuesto es asimilable a los que se decidieron en las sentencias citadas, y el argumento de la recurrente no convence, en absoluto, de lo contrario.

En el motivo segundo, que se ampara en el ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 1257 del Código civil . El motivo se basa en que la sociedad recurrente no habría "intervenido en modo alguno en las relaciones comerciales entre la entidad DIURLEY INTERNATIONAL, S.L. y la actora TIERRY ET FILS, S.A."

El motivo es inviable.

De nuevo la recurrente incide en el vicio procesal conocido como "hacer supuesto de la cuestión" cuando opone a las apreciaciones de hecho de la Sala de instancia, basadas en el análisis de las pruebas (Véanse los Fundamentos Jurídicos Decimoprimero y Decimosegundo de la Sentencia recurrida), una versión o secuencia valorativa distinta de los hechos, sin haber obtenido previamente la rectificación o modificación de la valoración de la prueba realizada por el tribunal de apelación. La consecuencia, como ya se ha dicho (Fundamento Jurídico Quinto) es la desestimación del motivo, por las razones que, ya expuestas, no es necesario reiterar. La Sala de instancia ha establecido lo contrario de cuanto ahora dice la recurrente, si bien no ha señalado expressis verbis la concreta relación de la que traen causa las actuaciones, aunque tampoco la ha excluido, sino que la comprende dentro de la actuación global, en diversos pasajes de la sentencia, y especialmente cuando, al final del Fundamento Jurídico Decimosegundo, dice : "..no se puede llegar a otra conclusión que la de que DIURLEY INTERNATIONAL, S.L. e INYECTADOS MABER,S.L. o bien eran la misma empresa o bien la primera era una tapadera legal de las actuaciones de la segunda, a efectos de provocar una insolvencia aparente..." Lo que, basado en los datos que puntualmente cita y señala con anterioridad, hace irrelevante un razonamiento en contra que no destruya la base fáctica y la secuencia valorativa formuladas por la sentencia recurrida. Precisamente la doctrina del "levantamiento del velo" que la Sala de instancia aplica permite penetrar en el substratum y despejar la aparente barrera que impediría la proyección de los efectos de la relación establecida hacia quien no ha sido parte, al menos en apariencia, en virtud del principio de eficacia relativa de los contratos que traduce el artículo 1257 del Código civil . Toda vez que "levantar el velo" viene a significar que se impide que la personalidad jurídica, precisamente, cubra, presentándola como ajena, esto es atribuible a un distinto sujeto de derechos, la responsabilidad de quienes realmente están actuando. Además de que la más reciente jurisprudencia viene temperando el principio de eficacia relativa, al señalar que no debe ser entendido el artículo 1257 CC como generador de una total estanqueidad de los contratos (Sentencias de 13 de febrero y .29 de septiembre de 1997, 29 de diciembre de 1998, 7 de abril de 2001, y las que allí se citan).

3. RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR D. Luis María .-

En el motivo denominado primero, pero que es único, denuncia la infracción por "indebida aplicación" de los artículos 260.1.4º ;262.1,4 y 5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 104.1.e) y 105.4 y 5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con el artículo 1214 del Código civil y el artículo 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas . A juicio del recurrente, la Sentencia recurrida no ha tomado en cuenta que el Administrador desconocía que la situación de la sociedad obligaba a promover la disolución, y, por otra parte, "existe una falta de prueba absoluta en cuanto a los requisitos legalmente exigidos en los artículos 260.4 y 262 LSA ".

El motivo se desestima.

El recurrente intenta demostrar que, al realizarse el requerimiento de pago de la cantidad a que estaba condenada DIURLEY en domicilio que ya no era la sede social, el Administrador desconocía la responsabilidad contraída por la sociedad, por lo que lo que la Sentencia recurrida ha señalado como un vaciamiento de la cuenta bancaria o una descapitalización de la sociedad (mediante pagos que se realizan entre la fecha en que se despacha el exequatur de la Sentencia del Tribunal de Agen y la del embargo de la cuenta de DIURLEY en el Banco Popular) no sería un daño imputable. Por otra parte, intenta demostrar, mediante el recurso a una Resolución del ICAC de 20 de diciembre de 1996, que no se ha probado la pérdida patrimonial, que se habría de estimar en términos contables, que determinaría la obligación legal de promover la liquidación. Además de que - siempre según el recurrente - falta el nexo causal que requiere el artículo 135 LSA entre el daño y la actuación del ahora recurrente.

Ha de tenerse en cuenta, ante todo, que la responsabilidad del Administrador ahora recurrente ha sido establecida en las dos sentencias de instancia, y en ambas decisiones se describen las actuaciones, con precisión sobre los comportamientos llevados a efecto y las pruebas practicadas. En la Sentencia recurrida, los Fundamentos Jurídicos Sexto y Séptimo analizan amplia y detenidamente conductas y pruebas. La versión de la sentencia está bien alejada de la que ahora presenta el recurso y, tratándose de pruebas y de datos de hecho, es forzoso recordar cuanto antes ya se ha dicho sobre la función de la casación, que no es una tercera instancia, la soberanía de la Sala de instancia para fijar los hechos y valorar las pruebas, de modo que la revisión casacional está limitada a los supuestos de error en la valoración o comprobación de un error patente, o de haberse producido con arbitrariedad o irracionalidad, lo que en el caso está lejos de ocurrir. Vale, pues, cuanto se ha dicho en el Fundamento Jurídico Segundo, que se da aquí por reproducido.

Las alegaciones del recurso se enfrentan de lleno con la versión de los hechos y con la valoración de la prueba realizada por la Sala de Instancia, sin que se haya siquiera intentado su rectificación por la vía procedente. De este modo, al partir de hechos distintos de los tenidos en cuenta por la sentencia, sin haber obtenido la revisión por el cauce adecuado, se incide en el vicio procesal que consiste en "hacer supuesto de la cuestión", con las consecuencias que ya se han señalado en los anteriores Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto, verificando consideraciones que aquí han de darse por reproducidas para evitar innecesarias repeticiones. Finalmente, las alusiones a la falta de nexo causal y la fijación del déficit mediante valores contables, sin perjuicio de su carácter de inconducentes y de hallarse enfrentadas con la apreciación de la prueba realizada en la instancia, son cuestiones nuevas, cuyo examen en casación está vedado, pues lo impiden los principios de audiencia bilateral y congruencia, y los de eventualidad y preclusión, y se generaría indefensión (SSTS 30 de marzo y 31 de mayo de 2001, 21 de abril y 18 de diciembre de 2003, 21 de abril de 2004, etc.)

Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo.

La desestimación de los motivos conduce, en los términos prevenidos en el artículo 1715.3 LEC 1881, a la del propio recurso, debiendo en tal caso serle impuestas al recurrente las costas del recurso y la pérdida, en su caso, del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español