STS, 8 de Noviembre de 2007

Ponente:ENRIQUE CANCER LALANNE
Número de Recurso:8074/2002
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 8 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

Extranjeros, denegación de permiso de residencia, medidas cautelares.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil siete.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Don Ricardo, representado por la Procuradora Doña María Cruz Ortiz Gutiérrez, contra Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada) de fecha 24 de septiembre de 2002, que desestimó la solicitud de suspensión del acto impugnado y luego fue confirmado en súplica por auto de 24 de octubre de 2002.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 1365/02, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) con fecha 24 de septiembre de 2002, dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA: No suspender la ejecución del acto administrativo impugnado en el recurso de que esta pieza dimana. Sin costas"

Contra dicho Auto interpuso recurso de súplica la representación procesal de Don Ricardo, que fue resuelto por otro de fecha 24 de octubre de 2002, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por el recurrente contra el auto de fecha 24 -9-02, que se mantiene íntegro. Sin costas."

SEGUNDO

Contra dicho Auto ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Don Ricardo, formalizándolo en un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 129.1 y 130.1 de la misma Ley .

TERCERO

El recurso fue admitido por providencia de 31 de mayo de 2007, remitiéndose a la Sección Quinta para su resolución. Por providencia de 16 de julio de 2007 se dio traslado a la parte recurrida para oposición, formalizándose por escrito de 18 de septiembre de 2007, y quedando pendiente de señalamiento cuando por su turno corresponda.

CUARTO

Se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 6 de Noviembre de 2007, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación nº 8074/02 el auto de fecha 24 de septiembre de 2002 (confirmado por el de 24 de octubre de 2002 ), dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) en su recurso contencioso administrativo nº 1365/02, por el cual se denegó la suspensión del acto allí impugnado, que era la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Almería de fecha 3 de octubre de 2001, que denegó la solicitud de permiso de residencia temporal instada por D. Ricardo, al no concurrir las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre, con orden de abandono del territorio nacional en el plazo máximo de 15 días; resolución confirmada por Acuerdo de 21 de diciembre de 2001, que desestimó el recurso de reposición promovido contra la misma.

SEGUNDO

El ahora recurrente en casación, en el escrito de interposición del recurso contenciosoadministrativo, solicitó la suspensión del acto impugnado, razonando que la obligación de abandonar el territorio nacional le produciría el grave perjuicio de tener que seguir el procedimiento a miles de kilómetros de distancia, con la consiguiente dificultad para la defensa de sus intereses. Adujo asimismo que tenía un hermano residente legal en España.

La Sala de instancia denegó la cautelar solicitada mediante auto de 24 de septiembre de 2002, cuya fundamentación jurídica transcribimos en cuanto ahora interesa:

"PRIMERO.- El Artículo 130 de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; añadiendo en el punto 2 que "podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

La exégesis del precepto, conduce, en opinión de la Sala, a las siguientes conclusiones: a) La adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su legítima finalidad, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor gravedad de la perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero que resulte afectado por la eficacia del acto impugnado; y c) En todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO

Acerca de la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, debe indicarse que nuestro Tribunal Supremo tiene establecido al respecto que ".... procede acordar la suspensión cuando la persona afectada tiene acreditado arraigo en nuestro país, en razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la decisión de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que, en parte, podrían afectar a su esfera personal...". (SS. 15 de Enero de 1997 y 14 de Marzo de 2000 ); habiéndose venido a poner en orden a la cuestión, en el art. 41,2,d) del Reglamento de extranjería del R.D. 864/01, de 20 de julio, que se tendrá por arraigo "...la incorporación real al mundo del Residencia y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles".

En atención a lo así razonado, y denegado al recurrente el permiso de residencia y la autorización para trabajar, con la obligación de salir del territorio nacional- según se alega-, lo que de llevarse a cabo -diceque supondría la pérdida de la finalidad del recurso, con perjuicio irreparable de las legítimas expectativas puestas en el proceso, con los graves perjuicios que comporta, no parece a la Sala procedente dictaminar la suspensión solicitada, pues las indicadas razones nada han de significar en cuanto a la situación efectiva y real de arraigo del recurrente en nuestro país, habiendo de estarse, por tanto, a la regla general de no concederse la suspensión de actos negativos como el del supuesto, pues el otorgamiento de la medida cautelar supondría tanto como conceder provisionalmente la autorización denegada.

El hecho de que un posible hermano o primo estuviese dos meses antes de serle denegado al recurrente un permiso de residencia temporal no justifica una situación de arraigo o reagrupamiento familiar bastante para acceder a la suspensión interesada".

TERCERO

El recurrente en casación comienza su exposición alegando que la Sala de instancia ha infringido los artículos 129 y 130.1 de la Ley de la Jurisdicción . Apunta, en este sentido, que la pretensión realmente deducida en la pieza separada no es la suspensión del acto denegatorio del permiso de residencia y trabajo, sino la obligación añadida de abandono del territorio nacional. Por esta razón, prosigue, no son de recibo las consideraciones de la Sala de instancia acerca de la improcedencia de acordar la suspensión de los actos de contenido negativo. Centrándose en esa pretensión, la de suspensión de la orden de salida del territorio nacional, alega que de llevarse a efecto esa orden se frustraría la posibilidad de desempeñar el trabajo que se le había ofrecido en España. Aduce asimismo que tiene arraigo suficiente para continuar en nuestro país, pues, afirma, tiene arraigo al encontrarse en España desde antes del 23 de enero de 2001, y cuenta con un hermano residente legal en España.

CUARTO

Vamos a estimar el recurso de casación.

En STS de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002 ) hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

Proyectadas esas consideraciones sobre este caso, hemos de descartar, como argumento útil para sostener la procedencia de la suspensión, las referencias del actor a las dificultades que para articular su defensa supone la ejecución de la orden de salida del territorio nacional. Tampoco resultan útiles a los efectos pretendidos las alegaciones referidas a la imposibilidad de desempeñar el trabajo que le había sido ofrecido en España, pues ese supuesto trabajo no podría ser ocupado por el actor mientras no se obtuvieran las oportunas autorizaciones, y ya hemos visto que el propio actor reconoce expresamente no pedir ninguna medida cautelar respecto de los actos denegatorios del permiso de residencia y trabajo, por lo que estos actos mantendrían en todo caso su vigencia y operatividad, con la consiguiente imposibilidad jurídica de asumir la ocupación laboral a que se refiere.

Queda, pues, por dilucidar si existe en el caso del interesado un arraigo suficiente como para, al menos, dar lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada, de suspensión de la orden de salida obligatoria del territorio nacional.

Llegados a este punto, conviene resaltar que en la época en que el interesado presentó su solicitud (antes de la entrada en vigor del RD 864/2001), la Administración aplicaba, para apreciar la concurrencia del arraigo, unos criterios de carácter transitorio contenidos en la Resolución de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración, de 8 de junio de 2001 (aclarada por otra posterior de 15 de junio), cuyo contenido hemos recogido en numerosas sentencias; esta Resolución exigía:

"1. Encontrarse en España con anterioridad al 23 de enero de 2001.

  1. Acreditar una situación de arraigo en nuestro país, considerando como tal la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles.

  2. No estar incursos en alguna de las causas de expulsión que se establecen en los artículos 53.c),d) y

f) y 54 de la citada Ley Orgánica 4/2000, ni haber sido acordada su expulsión con anterioridad por alguna de estas causas en base a la normativa de extranjería vigente en su momento, y no tener prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiere prescrito; ni tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones. Asimismo cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

Quedaban así definidos por la misma Administración los supuestos en los que concurriría el arraigo: "la

(1) incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la (2) anterior residencia regular en España, o (3) la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles".

Ciertamente, como hemos declarado con reiteración, ni esas Notas Informativas tienen valor de norma (aunque sólo fuera porque no se publicaron en el B.O.E.) ni puede limitar las facultades interpretativas de las norma que aquellos tienen. Sin embargo, ello no significa que carezcan de valor alguno, sobre todo habida cuenta que los criterios expuestos por la Administración en esa Nota Informativa han sido llevados a los mismos formularios que la Administración proporciona a los interesados. La seguridad jurídica (artículo 9.3 de la C.E .) y la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E .) no permite a la Administración hacer pública una determinada interpretación de las normas que favorece a los interesados y despreciarla después. Y los Jueces y Tribunales deben tener en cuenta esta circunstancia, para que no sufran los principios de buena fe y confianza legítima.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, la Administración denegó al interesado el permiso de residencia temporal por arraigo y la autorización para trabajar que aquel había solicitado al amparo del artículo

31.4 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000 . En su inicial resolución denegatoria, no precisó con claridad cuál era el requisito que el interesado no cumplía, pues se limitó a decir que "no acredita una situación de arraigo suficiente para la obtención de un permiso de residencia temporal en base al ya citado artículo

31.4 ". Algo más explícita fue la resolución desestimatoria del recurso de reposición, donde leemos que no se había acreditado fehacientemente "haber permanecido en España un tiempo suficiente como para considerar que se ha producido una situación de arraigo al país de acogida". Parece, pues, aunque no se diga con la debida claridad, que la Administración entendió no concurrente el requisito de residir en España antes del 23 de enero de 2001

Ahora bien, existe un dato relevante que el recurrente alegó y no ha sido negado ni discutido. Al pedir la suspensión, este adujo que vivía con su hermano, quien, decía, es residente legal en España por contar con permiso de residencia y trabajo. Este dato, insistimos, no ha sido negado por la Administración ni por la Sala de instancia, la cual por el contrario, parece asumirlo como cierto aunque no le dé trascendencia jurídica para sustentar la medida cautelar. Consiguientemente, hemos de partir de la base de que, efectivamente, el recurrente en casación vive en España con su hermano residente legal.

Así las cosas, si, como hemos visto, la misma Administración consideraba elemento suficiente para apreciar la concurrencia del arraigo la existencia de "vínculos con extranjeros residentes ", no podemos sino concluir que en el caso examinado, y a los limitados efectos de esta pieza cautelar, existe un arraigo suficiente para dar lugar a la adopción de la medida cautelar instada por el actor, con la consiguiente suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado en cuanto ordenó al actor la salida obligatoria del territorio nacional en el plazo de quince días desde la notificación de dicha resolución. Con la expresa salvedad de que todo lo que acabamos de razonar lo es a los puros efectos de la suspensión que nos ocupa, sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto.

QUINTO

La declaración de haber lugar al recurso comporta que cada parte deba soportar sus propias costas causadas en el mismo, según establece el artículos 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de ellas las causadas en la instancia, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, según establece el apartado primero del mismo precepto.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. - Que declaramos haber lugar al recurso de casación que la representación procesal de Don Ricardo interpone contra el Auto que con fecha 24 de septiembre de 2002 -luego confirmado en súplica por el de fecha 24 de octubre de 2002- dictó la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contenciosoadministrativo número 1365 de 2002.

  2. - Anulamos dichos autos, y, estimando la pretensión formulada por Don Ricardo al interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Almería de fecha 3 de octubre de 2001, que denegó la solicitud de permiso de residencia temporal, confirmada por Acuerdo de 21 de diciembre de 2001, que desestimó el recurso de reposición promovido contra la misma, debemos acceder y accedemos a suspender, hasta tanto se resuelva el pleito sustanciado en la instancia, el deber, impuesto a aquél en dicha resolución, de abandonar el territorio español, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas tanto en la instancia como en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.