STS 820/2007, 15 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción número 8 de Palma de Mallorca instruyó Sumario con el número 8/06 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 27 de diciembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que el procesado Luis Pedro, nacido el 7 de marzo de 1977 y sin antecedentes penales, con ánimo lúbrico, a lo largo del mes de septiembre de 2004 y hasta el mes de enero de 2005, vino desarrollando conductas de índole sexual con la menor María Inés, nacida el 23 de agosto de 1994 (por tanto con 10 años en la fecha de los hechos), con la que entonces compartía domicilio primero en uno no determinado y después en el núm. NUM000, NUM001, de la CALLE000, siempre de esta Ciudad de Palma de Mallorca, al ser la hija de Julieta, compañera sentimental del procesado en este periodo, y madre también de una niña (a la sazón de unos tres años de edad) hija de Luis Pedro .

En concreto, siempre guiado por el dicho ánimo lúbrico, aprovechando las ausencias nocturnas, por trabajo, de la madre, la diferencia de edad y su posición en la familia, y sin poder precisarse las fechas y el orden de los mismos, realizó los siguientes hechos:

1. En dos ocasiones indicó a María Inés que se duchara y, cuando ésta lo estaba haciendo, se metió en la ducha, saliendo cuando la niña estaba ya vestida e indicándole que le chupara el pito para ver si estaba sucio, consiguiendo, a pesar de las excusas de la menor (en el sentido de que como iba a estar sucio se acababa de ducharse) que así lo hiciera.

2. Al menos en dos ocasiones, después de salir María Inés de la ducha, le chupó los genitales con la excusa de ver si le había quedado pelusa de la toalla al secarse.

3. - Al menos en tres ocasiones, el procesado llevó la mano de la niña hacia su pene, realizando con ella movimientos masturbatorios, eyaculando al menos en una ocasión.

4. En numerosos ocasiones, el acusado iba a la habitación de la menor, cuando ya se había acostado, y le tocaba lo genitales; también le daba besos en la boca.

5. Al menos en una ocasión, el procesado sacó a la menor de la cama para que viera una película erótica, a la vez que el preguntaba sobre las escenas que estaba viendo.

Estos comportamientos terminaron al cesar la convivencia, por razones que nada tenían que ver con estos comportamientos (entonces desconocidos por la madre), entre el procesado y Julieta ."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado y acusado Luis Pedro, como responsable de un delito continuado de abusos sexuales y de otro de exhibición a menor de material pornográfico, infracción precedentemente definidas, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, por los abusos sexuales, a la pena de OCHO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA de PRISIÓN, ambas con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales, incluyendo en ellas la mitad de las de la Acusación Particular.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Julieta, como representante legal de María Inés, la cantidad de seis mil euros como indemnización de perjuicios.

Se impone a Luis Pedro la PROHIBICIÓN de ACERCAMIENTO y COMUNICACIÓN con María Inés durante DIEZ AÑOS.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otra."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar vulnerado el derecho a la presunción inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. Segundo .- Al amparo de al establecido en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma: denegación de diligencia de prueba.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicitó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de octubre de 2007.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito continuado de abusos sexuales y otro de exhibición de material pornográfico a menores, a la pena de ocho años, seis meses y un día y seis meses de prisión, respectivamente, fundamenta su Recurso de Casación en dos diferentes motivos, que pasamos a analizar por el orden procesalmente más lógico.

Así, el Segundo de esos motivos, por cuyo análisis ha de comenzarse dado su carácter y las consecuencias anulatorias del acto del Juicio oral que, de su admisión, se derivarían, se apoya en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aludiendo a la denegación de una prueba pericial psicológica, propuesta por la Defensa, a fin de acreditar la ausencia de credibilidad de la versión ofrecida por el menor supuestamente víctima de los delitos objeto de condena.

La Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando, en cuanto a la inadmisión de pruebas o de preguntas formuladas por las partes en los interrogatorios, la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

Y así, respecto de la prueba denegada y que sirve de fundamento a este motivo, que no era otra, como ya se dijo, que una pericial psicológica acerca de la credibilidad del menor denunciante, ha de concluirse en la procedencia de su inadmisión, pues:

1. aunque dicha prueba se interesó ya en la fase de instrucción, lo cierto es que esa solicitud no dio lugar con posterioridad, como habría sido cuando menos conveniente haber hecho, a la solicitud de revocación de la conclusión del Sumario.

2. no hay que olvidar, de otra parte, que, caso de haberse admitido, su realización requeriría la

   conformidad del sometido al examen psicológico, en este caso la madre de éste, al tratarse de una menor

   de edad.

3. además, lo cierto es que el Tribunal ya contaba con otros informes periciales referidos al mismo objeto.

4. y, por último y de modo definitivo, la realidad es que las pruebas como la propuesta, relativas a la valoración de la credibilidad de un testimonio o de una declaración son, por su propia esencia, prescindibles, aunque puedan servir de algún auxilio al Juzgador, cuando éste considere oportuno admitirlas, habida cuenta de que esa valoración sobre la credibilidad del testigo, en definitiva, a quien realmente corresponde es al Tribunal.

   Por lo que nada útil, determinante ni, menos aún, definitivo, para el enjuiciamiento, hubiere resultado de la práctica de la prueba propuesta, siendo por ello correcta su inadmisión.

   Razones por las que el motivo ha de desestimarse.

El motivo Primero se ampara en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, al haber resultado condenado en la instancia sin pruebas suficientes para ello y esencialmente sobre la base del testimonio de la menor denunciante, que no merece la credibilidad que la Audiencia le otorga, y sin tener en cuenta las pruebas de descargo aportadas por la Defensa.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito.

Dicha prueba, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de Resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

Es, no obstante, respecto de esa suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, por lo que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.

Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara.

Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

En definitiva, pasando la construcción de la Resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En efecto, no sólo la versión de la menor es persistente en su incriminación y carente, a lo largo de todo el procedimiento, de contradicciones esenciales acerca de lo acontecido, sino que se ve además auxiliada por datos objetivos como la oportunidad para el acaecimiento de los hechos, que se deriva de la probada relación entre denunciante y acusado, la reconocida frecuencia de dicho trato o la diferencia de edad y, de manera mucho más relevante, el hecho de que la niña viniera sufriendo unas dolencias gástricas de etiología poco clara, que llegaron a provocar su ingreso hospitalario y sólo tuvieron alivio precisamente cuando el recurrente abandonó el hogar común, o el dato, también puesto de relieve testificalmente en el Juicio, de que el recurrente hubiera tenido que ser trasladado por la empresa de seguridad para la que trabajaba con motico de diversas quejas relativas a una actitud inoportuna con las niñas clientes del establecimiento hotelero donde desempeñaba sus servicios, a las que abordaba en lugares no transitados formulándoles preguntas de carácter obsceno.

En tanto que, por el contrario, no concurre elemento objetivo alguno que avale la inveracidad de la versión incriminatoria. Antes al contrario, el argumento en el que, en esencia, pretende el Recurso afirmar la incredibilidad subjetiva de la versión inculpatoria no resulta de recibo, pues se refiere a las ventajas económicas que pudiera obtener la madre de la niña de cara a los trámites de separación con el acusado, ventajas que la Sala de instancia constató que en modo alguno se produjeron.

En cualquier caso, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma, contenida esencialmente en su Fundamento Jurídico Segundo, se asienta en una motivación completa, exhaustiva respecto del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes, no lo olvidemos, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, entre las que significativamente se incluían también sendos informes periciales psicológicos, uno de ellos elaborado por una psicóloga forense, con presencia de los informantes en el Juicio, de cuyas manifestaciones se desprende la coincidencia con la opinión de no encontrar motivos para sospechar de una actitud fabuladora de parte de la menor.

A la vista de lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de la víctima, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse en todo correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el referido primer motivo no merece otro destino que el de su desestimación y. con ella, la del Recurso en su integridad.

Finalmente, dado ese contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.