STS 875/2007, 7 de Noviembre de 2007

El Juzgado de Instrucción número 3 de Vendrell, instruyó sumario con el número 1 de 1998, contra Juan Alberto y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Segunda, con fecha 28 de julio de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado Juan Alberto, condenado por sentencia de fecha 1.12.1994, firme el 19.1.1995 de la AP de Barcelona a la pena de 3 años de prisión y multa de 1.000.000 ptas. por delito contra la salud publica, y a la pena de 1 año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, fue objeto de investigación por la Guardia Civil sobre trafico de drogas.

El día 3.11.1998, la Guardia Civil, tras haber lícitamente intervenido una conversación telefónica en la que se decía que el acusado tenia que entregar a otro 150 invitaciones a cambio de 600.000 ptas. procedió a dar el alto al vehículo conducido por el acusado, Audi 100 matricula F-....-KD, ocupando 1.600.000 ptas. y una balanza de precisión.

Realizada entrada y registro judicialmente autorizada del domicilio del acusado, sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Priorat de la Bisbal, se encontró en un armario del dormitorio y dentro de una bolsa de plástico 1.496 gr. de cocaína, con una pureza del 80,5 % y con un valor de mercado de unos

90.000 euros (15 millones de pesetas), trozos de plásticos recortados y libretas con anotaciones. Tal sustancia estaba destinada al trafico ilícito.

Igualmente en el registro se encontraron, bajo un sofá-cama las siguientes armas: un revolver marca NEF GARDEN MA, modelo R-13, calibre 32 HR MAG, con nº de serie NUM002 ; una pistola marca STAR, calibre 9 mm. corto, sin nº de serie, con un cargador con 6 balas; 147 balas del calibre 32; 22 balas calibre 22 y 70 balas calibre 9 mm. corto. No consta el estado de funcionamiento de tales armas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Condenamos a Juan Alberto como autor responsable de un delito contra la salud publica de droga que causa grave daño, en cantidad de notoria importancia, con la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas alas penas de 9 años de prisión, multa conjunta de 240.000 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales. Decretamos el comiso y destrucción de la droga y el comiso del dinero intervenido al condenado (1,5 millones de pesetas). Se decreta el embargo de todos los objetos con valor económico intervenidos al condenado para el pago de la multa.

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Absolvemos a Juan Alberto del delito de tenencia ilícita de armas del que estaba acusado.

Absolvemos a Donato del delito de trafico de drogas del que estaba acusado.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Juan Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se denuncia violación al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el art. 18.3 CE . y subsiguientemente de los derechos a la inviolabilidad del domicilio que consagra igualmente en el art. 18 CE . a la motivación de las resoluciones judiciales y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia la indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia la indebida aplicación de los arts. 21.6 en relación con el 66.2 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos excepto del motivo tercero que lo apoya por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticuatro de octubre de dos mil siete.

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . denuncia violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el art. 18.3 CE . y subsiguientemente, de los derechos a la inviolabilidad del domicilio, art. 18 CE ., a la motivación de las resoluciones judiciales y a un proceso con todas las garantías, consagrado en el art. 24 CE . por cuanto el auto de 6.10.98, que acordó la intervención de su teléfono móvil, carece de la motivación necesaria para la restricción de aquel derecho fundamental. En consecuencia procede declarar la nulidad de dicho auto y excluir la prueba derivada a la intervención, efecto excluyente que debe afectar a la diligencia de entrada y registro domiciliario pues el auto que lo autoriza se fundamenta en las escuchas telefónicas.

La diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE ., concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso. Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas. Como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de 18.9, nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ) . Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de

6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi, o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002

, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una practica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

En el caso presente todos estos requisitos se cumplen suficientemente. El oficio del Sargento Encargado de la Investigación de la 431ª Comandancia Guardia Civil Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de Tarragona, de fecha 5.10.98, no es una petición estereotipada o genérica del mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito sino una solicitud fundamentada en investigaciones de dicho Grupo iniciadas en el mes de abril, que le llevaron al conocimiento de que en el Bar Musical denominada La Barmania, situado en la calle Andalucía nº 34 de Calafell Pueblo se estaba distribuyendo sustancias estupefacientes a clientes normalmente fijos.

Asimismo se señala como tras recopilar información al respecto se averiguó que dicho Bar estaba regentado por el hoy recurrente Juan Alberto, con antecedentes policiales por trafico de drogas y tenencia ilícita de armas -consta que efectivamente fue condenado por estos delitos en sentencia de 1.12.94, firme el

19.1.95, y como después de numerosos servicios de vigilancia estática sobre dicho local se observó como los ocupantes de varios vehículos que estacionaban en las inmediaciones, entraban y salían del local en breve espacio de tiempo, circunstancia que se suele dar en la compraventa de sustancias estupefacientes.

A continuación se describe el modus operandi de Juan Alberto, según investigaciones realizadas por dicha Unidad: como la droga (cocaína) era adquirida por el mismo normalmente los jueves, día de cierre por descanso del Bar Musical, trasladándose a Gerona con un vehículo de su propiedad, para su posterior distribución a distintas personas que se dedican a la venta de la droga en cantidades menores, entre las que se identifica a una persona, conocida por el Grupo, como " Gamba " y que regenta un Bar en la localidad de San Salvador.

Y por ultimo se destaca como de los controles que se le han realizado a Juan Alberto, éste utiliza para sus desplazamientos dos vehículos, un todo terreno Nissan modelo Patrol, color blanco, matricula X-....-OD

, y un Audi, modelo 100, de color oscuro, con matricula F-....-KD, figurando ambos a su nombre y como para realizar los contactos se sabe que utiliza un teléfono móvil numero NUM001 .

Consecuentemente todos los datos referidos revelan que no nos encontramos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una verdadera investigación con resultados concretos y el Instructor, que se remite al oficio policial, disponía de una base indiciaria para adoptar una decisión que posteriormente se reveló acertada, por cuanto en la conversación sostenida el 3.11.98, se tuvo conocimiento que el acusado había de entregar 150 invitaciones a cambio de 600.000 ptas., lo que motivó que se le interceptara cuando viajaba con su vehículo, y se solicitase autorización para la entrada y registro domiciliario que se concedió por auto de esa misma fecha, ocupándose la cocaína. Por tanto en la obtención de las pruebas de cargo y la intervención de la cocaína en su poder, no se vulneró derecho fundamental alguno, por lo que la practica de la prueba en el juicio oral y su valoración en sentencia, no infringió el derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . y con sede procesal en el art. 5.4 LOPJ . toda vez que el recurrente desconocía que la cantidad de droga incautada fuera tal que fundamentara la aplicación del tipo agravado de notoria importancia.

El motivo debe ser desestimado.

Como decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2, con cita de las sentencias de 22.2.2006 y 3.6.2005

, alegación de desconocimiento del importe concreto de la sustancia se trata de una alegación irrelevante. Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y las condiciones del deposito de armas y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9, nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y las situaciones de "ignorancia deliberada" se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001, 446/2002 de 22.5, 2075/2002 de 11.12, 420/2003 de 20.3, 626/2003 de 30.4 ).

Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta -el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta (SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (s. 24.3.2000); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto (S.

19.7.2000 ). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual (STS. 4.3.2002 ), sobre el conocimiento de la cantidad de droga, con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando, por consiguiente, acertado y correcto el razonamiento de que el acusado conocía o se representaba la cantidad de droga que tenia en su domicilio.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al haberse aplicado indebidamente la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP . por cuanto los datos que aparecen en el relato fáctico relativos a la anterior condena firma de 19.1.95 por el mismo delito, son insuficientes para acreditar la concurrencia de aquella.

El motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

Es cierto que el art. 22.8 CP . luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en sentencias 11.11.98, 5.2.2000,

16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 20.12.2006, 28.2.2007 .

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SS.TS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SSTS.

3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo (STS. 26.5.98 ).

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. (ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SSTS. 11.7 y 19.9.95, 22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP . ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003,

7.10.2003 ).

En el caso de autos, la sentencia declara probado que Juan Alberto fue condenado por sentencia firme de 1.12.1994, firme el 19.1.95, por un delito contra la salud publica a la pena de 3 años de prisión y multa de 1.000.000 ptas. Siendo así como quiera que el momento de la comisión de los nuevos hechos debe establecerse el 3.11.98, fecha del registro domiciliario e intervención de los 1.496 grs. de cocaína, había transcurrido el plazo de cancelación de tres años previsto en el art. 136, reforma LO. 15/2003, aplicable como norma mas favorable al reo, para las restantes penas menos graves, debiendo entenderse por tales, conforme lo dispuesto en el art. 33.3 a) la prisión de tres meses menos hasta cinco años.

El motivo por tanto, debe merecer favorable acogida, pues como con acierto precisa el Ministerio Fiscal en su escrito apoyando el motivo, las anteriores consideraciones no deben verse afectadas por la escasez del tiempo transcurrido entre la fecha de la sentencia y la de comisión de los hechos, que pudiera llevar a sostener la practica imposibilidad de que no habría transcurrido el plazo de tres años, porque esa seguridad, como se ha dicho, no es total, y constatadas esas imprecisiones toda duda debe resolverse en favor del reo (STS. 691/96 de 15.10 ), al poder haberse abonado al reo la prisión preventiva sufrida en la causa que dio lugar a la sentencia, o excesos sufridos en otras o incluso concedido un indulto. Si bien estas posibilidades son poco probables, no por eso permiten una presunción en contra del reo, que vulneraría la presunción de inocencia.

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por la indebida aplicación de los arts.

21.6 en relación con el art. 66.2 CP ., al no haberse considerado la circunstancia analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, dado que los hechos objeto de enjuiciamiento ocurrieron en noviembre de 1998.

El motivo no debe prosperar.

Como decíamos en la STS. 258/2006 de 8.3, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 22.7.2003 y

22.1.2004, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, señala los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto los efectos nuestra sentencia de 23.1.2004, con cita de la 1.7.2002 dice lo siguiente:

"los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal ha sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

1. en la primera de ellas, del día 2-10-92, obtuvo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al art. 121 CE . y a los arts. 299 y ss. LOPJ .

2. luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta Sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP . y un pronunciamiento de segunda sentencia

3. días más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP . vigente que se corresponde con la del art.

10.10 CP. 1973 . Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE ., podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004, que sobre la base del art. 4.4 CP . ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

En el caso presente la sentencia de instancia estima concurrente la referida atenuante analógica de dilaciones indebidas, art. 21.6 CP ., dado el tiempo transcurrido desde los hechos hasta el juicio casi 7 años y medio, el motivo consideraba que debe apreciarse con efectos cualificados.

Pues bien por atenuante muy cualificada, entendió la doctrina de esta Sala, por ejemplo STS. 493/2003 de 24.4, aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado (SSTS. 19.2.2001, 26.3.98, 30.5.91 ).

Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la sentencia 1846/1994, de 24 de octubre, pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la Ley, de tal manera que si ésta última, (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada". En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados -sentencia de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación -sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso, de tal manera que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas.

Siendo así el propio motivo admite que iniciado el procedimiento en noviembre 1998, el Ministerio Fiscal formuló escrito acusación el 19.7.2001, dictándose sentencia el 5.11.2001, lo que no puede considerarse una tramitación excesivamente dilatada. Es a partir de esta fecha cuando concurren diversas incidencias, algunas imputables al propio recurrente, que motivaron la larga duración del proceso. Así recurrida la sentencia en casación fue declarada su nulidad y la celebración de nuevo juicio por sentencia de esta Sala de 6.10.2003, y recibidos los autos en la Audiencia el 1.3.2004, el procedimiento que ya había sido suspendido desde junio a octubre 2001 a instancia única de la defensa, fue de nuevo suspendido desde marzo 2004 a agosto 2005, al estar el acusado, hoy recurrente en ignorado paradero, lo que obligó a su busca mediante requisitoria.

Conducta procesal del recurrente dando con su comportamiento personal a parte de las dilaciones, que hace improcedente la apreciación de la atenuante como muy cualificada, que queda razonada para casos excepcionales y graves (ver sentencia 27.12.2004 ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Juan Alberto

, con estimación del motivo tercero por infracción de Ley, y desestimación de los restantes por violación derechos fundamentales e infracción de Ley, contra sentencia de 28 de julio de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que le condenó como autor de un delito contra la salud publica; y en su virtud, casamos parcialmente dicha resolución dictando segunda sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vendrell, Sumario número 1 de 1998, y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, por delito contra la salud publica, contra Juan Alberto, mayor de edad, cuya circunstancias personales consta en la causa, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho cuarto y quinto de nuestra sentencia precedente no es apreciar la agravante de reincidencia al no constar la fecha de extinción de la primera condena por delito contra la salud publica.

Estimación del recurso que ninguna incidencia tiene en orden a la pena privativa de libertad impuesta, 9 años prisión, al ser ésta la mínima, correspondiente al delito contra la salud publica, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, art. 368 y 369.3 redacción anterior LO. 15/2003 de 25.11, debiendo ser tenido en cuenta en relación a la pena de multa impuesta que deberá ser reducida a 100.000 euros a la vista del valor de la sustancia incautada, 90.000 euros, y la prevista en el art. 369 CP . (tanto al cuádruplo) y la sola concurrencia de esa circunstancia atenuante (art. 66.1 CP .)

III.