STS 889/2007, 24 de Octubre de 2007

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2007:7027
Número de Recurso512/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución889/2007
Fecha de Resolución24 de Octubre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular en nombre de Nieves, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense en causa seguida por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Luis Pedro, representado por el Procurador Sr. Torres Alvarez, y estando la acusación particular recurrente representada por la Procuradora Sra. Rosique Samper.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Celanova instruyó Sumario con el número 1/2004 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Orense que, con fecha 29 de enero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran probados los siguientes hechos: I.- En hora no determinada exactamente de la madrugada del 25 de Enero del 2004, pero próxima las 5 horas, el acusado Luis Pedro, de 23 años de edad y sin antecedentes penales, tras haber acudido a un bar de la localidad de Lobios, donde consumió bebidas alcohólicos, se desplazó en el turismo que conducía habitualmente, propiedad de su cuñado Víctor, hasta una discoteca de la localidad de la Manchica, en la que nuevamente volvió a consumir varios combinados de alcohol, para tras su cierre trasladarse al "Pub Brújula" muy próximo a aquella y, ya en el mismo, se acercó a un grupo de chicas, buscando relación con las mismas, obteniendo respuesta negativa por parte de una de ellas, al percibir ésta los claros signos de embriaguez que el acusado presentaba; no obstante lo cual, buscó entablar conversación con una amiga de ésta, Nieves, consiguiendo su propósito en esta segunda ocasión, hasta el punto de que ambos, y apartándose un poco del grupo, empezaron a bailar, al tiempo que se besaban y acariciaban. Ante lo cual, el acusado invitó a Nieves a salir del establecimiento para dar una vuelta en el coche que tenía estacionado en las inmediaciones de la discoteca, accediendo ésta y comunicándoselo así a sus amigos, a las que dejó el bolso con sus pertenencias, llevándose tan solo una chaqueta.- II.- Ambos se introdujeron en el turismo, conduciéndolo el acusado hasta un lugar distante unos 300 metros del "PUB", emplazado en las proximidades de la Carretera a Manchica-SearaCartelle con su cruce con la OU-549, y estacionándolo en la rampa de acceso a una casa en construcción, donde, tras detener el vehículo, nuevamente el acusado y Nieves volvieron a besarse y acariciarse con tocamientos mutuos, hasta que en un momento determinado Luis Pedro trato de desnudar a Nieves, lo que provocó que esta abandonara inmediatamente el turismo, siendo seguida por aquello, que consiguió, tras escasos metros, darle alcance, asirla provocando la caída de ambos al suelo, donde estos forcejearon. Pues Luis Pedro con la intención de satisfacer su animo libidinoso yaciendo con Nieves y pese a ser consciente de la oposición de esta a mantener relaciones sexuales completas, trató de lograrlo, llegando a bajarle los pantalones si bien no totalmente y la ropa interior, al tiempo que para vencer su resistencia la golpe reiteradamente en la cabeza, contra el suelo, propinándole varios puñetazos, llegando a introducir por dos veces con tal pretensión sus dedos en la vagina de Nieves ; no constando, no obstante, debidamente acreditado que llegara a penetrarla vaginalmente, ante lo que cejó en su empeño; momento en el que Nieves aprovechó para escapar de la sujeción del acusado, huyendo hasta el cruce próximo de carreteras, donde la recogió un vehículo a cuyo conductor le indicó que la "habían violado", acercándola hasta el "PUB" donde la esperaban sus amigas que, tras tomar noticia de lo sucedido y de las heridas que presentaba, la trasladaron hasta un centro sanitario donde fue atendida. III.- El acusado, tras lo sucedido, tomó su coche desplazándose hasta su domicilio sito en Torneiro (Lobios), en el que permaneció hasta las 16 horas del mismo día durmiendo en su habitación, donde su hermana lo encontró y a la que le contó lo sucedido, al tiempo que le manifestaba su intención de entregarse a la Guardia Civil, lo que efectivamente haría sobre las 20,30 del mismo día, prestando declaración en la que asumió los hechos imputados. IV.- El acusado, a consecuencia de la continua ingestión alcohólica a lo largo de la noche, presentaba una intoxicación etílica entre moderada y grave, que repercutía negativamente en sus facultades psíquicas y especialmente, limitaba sus facultades de inhibición y control. V.- Como consecuencia de lo anterior, Nieves, que contaba con 21 años de edad, resultó con heridas consistentes en traumatismo facial con fractura de suelo orbitario derecho, hematoma binocolar, herida inciso contusa en región superciliar izquierda y subluxación incisivo superior derecho, herida por mordedura en falange proximal dedo pulgar izquierdo, erosiones en ambas rodillas, desgarro de introito y vaginal y policontusiones, que cuararon tras recibir varias asistencias facultativas y tratamiento psicofarmacológico, psicoterapeútico y el propio derivado de la cura de las heridas, después de 506 días; de los cuales 6 fueron de hospitalización, 399 días impeditivos para sus habituales quehaceres y 107 días no impeditivos. Restando como secuelas, trastorno por estrés postraumático y cicatrices lineales en ambas zonas filiares, asó como deterioro dental en ambos incisivos central inferiores, que constituyen un perjuicio estético ligero".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Condenamos al acusado Luis Pedro, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, en concurso ideal con un delito de lesiones, concurriendo la atenuante de confesión y la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; a que abone a Nieves, en concepto de responsabilidad civil, la suma de 35.970 Euros y al pago de las costas procesales, incluidas las propias de la acusación particular.- Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio de inferior a 500 metros y comunicar con ella a través de cualquier medio por el tiempo de 6 años a partir de la fecha de finalización de la condena.- Le será de abono para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo en que el acusado hubiere estado privado preventivamente de libertad por esta causa.- Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde su última notificación".

    En la misma fecha se emitió un voto particular a la referida sentencia.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificiaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

    , se invoca infracción del artículo 179, en relación al artículo 180.1º, ambos del Código Penal. Segundo.- en el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 147.1, en relación al artículo 148.2º, ambos del Código Penal. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 22.2º del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 22.5º del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.4º del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

    , se invoca infracción del artículo 21.6º, por analogía con el artículo 20.1 y 2, ambos del Código Penal. Séptimo.- en el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 116.1º, en relación con los artículos 109 y 110, todos del Código Penal. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 15 de octubre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 179, en relación al artículo 180.1º, ambos del Código Penal .

La discrepancia de la acusación particular, en este motivo, es doble respecto al criterio de la sentencia recurrida. En primer lugar por no haber apreciado como consumado el delito de agresión sexual; en segundo lugar, por no haberse apreciado la agravante específica del carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercida.

Respecto al primer extremo, los hechos que se declaran probados y que, dado el cauce procesal esgrimido, deben permanecer inalterables, no permiten sustentar el grado de consumación que se postula, en cuanto se produjeron antes de la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que incluyó entre los supuestos típicos de agresión sexual, y abuso sexual con acceso carnal, la introducción de miembros corporales. Así se declara probado que el acusado "trató de lograrlo, llegando a bajarle los pantalones si bien no totalmente y la ropa interior, al tiempo que para vencer sus resistencia la golpeó reiteradamente en la cabeza, contra el suelo, propinándole varios puñetazos, llegando a introducir por dos veces con tal pretensión sus dedos en la vagina de Nieves ; no constando, no obstante, debidamente acreditado que llegara a penetrarla vaginalmente, ante lo que cejó en su empeño; momento en el que Nieves aprovechó para escapar..".

Ciertamente, antes de la mencionada reforma, la introducción de los dedos en la vagina de la víctima no constituía uno de los supuestos que el legislador tipificaba como acceso carnal, sin que se entendiese incluido en el término "objetos", como se ha pronunciado reiterada doctrina de esta Sala. Así en la Sentencia 1214/2002, de 1 de julio, se dice que la interpretación literal del término "objeto" empleado por el Legislador, se identifica con "cosa", conforme además con el lenguaje común, que no identifica el mismo con otras partes o miembros del cuerpo humano. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 128/1999, de 5 de marzo .

Respecto al carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercida, no se puede olvidar, como han reconocido Sentencias de esta Sala, como es exponente la de 17 de Enero de 2001

, que toda agresión sexual, que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación; o como se declara en la Sentencia 534/2003, de 9 de abril, los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Y se añade en esta última Sentencia que este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la ley, al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado en cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena, por lo que la agravación del artículo 180.1º CP, no se refiere a los actos sexuales realizados, de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución, (STS nº 530/2001, de 28 de marzo ), y solo será apreciable cuando éstas, la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio. Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo del artículo 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos (STS de 21 de enero de 1997 ), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual (STS de 14 de febrero de 1994 ).

Y aplicando la doctrina que se deja expresada al caso que examinamos, indudablemente se ha producido degradación, humillación y vejación a la víctima, habiéndose empleado violencia física para doblegar su voluntad, causándole las lesiones y secuelas que se describen en el relato fáctico de la sentencia recurrida, y ello determina la condena tanto del delito contra la libertad sexual como contra la integridad física y psíquica de la perjudicada, sin embargo, no se recoge en esos hechos que se declaran probados ese plus necesario para justificar la aplicación de la agravación prevista en el artículo 180.1º, al que se ha hecho antes referencia.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 147.1, en relación al artículo 148.2º, ambos del Código Penal .

Entiende la acusación particular que concurre la agravante de ensañamiento en el delito de lesiones.

El relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser respetado, no describe males innecesarios para el propósito delictivo, indudablemente perverso, del acusado y las agresiones físicas y puñetazos que se señalan estaban directamente dirigidos a doblegar la resistencia y voluntad de la víctima.

No puede afirmarse, como indica el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que estén presentes los elementos subjetivos y objetivos que caracterizan a la agravante de ensañamiento.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 22.2º del Código Penal .

Entiende la acusación particular que concurre la agravante de haberse aprovechado de las circunstancias del lugar y tiempo que debilitan la defensa y facilitan la impunidad.

En el supuesto que examinamos, no puede apreciarse que el lugar escogido para detener el vehículo lo fuese con el único propósito de debilitar la defensa que pudiera ofrecer la víctima, ya que Nieves no mostró oposición alguna en continuar besándose, con tocamientos mutuos con el acusado, cuando éste detuvo el vehículo en un cruce de carreteras; la oposición y resistencia surgió cuando el acusado pretendió el acceso carnal, a lo que Nieves no consintió, empleando su agresor fuerza y violencia física para conseguirlo.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 22.5º del Código Penal .

Entiende la acusación particular que concurre la agravante de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

En este caso parece que la agravante de ensañamiento se invoca respecto al delito de agresión sexual.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar la solicitud de esta misma agravante en relación al delito de lesiones.

No se describen, en el relato fáctico, males innecesarios para el propósito delictivo, indudablemente perverso, del acusado y las agresiones físicas y puñetazos que se señalan estaban directamente dirigidos a doblegar la resistencia y voluntad de la víctima que se oponía a mantener relaciones sexuales con acceso carnal.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.4º del Código Penal .

Entiende la acusación particular que se ha apreciado indebidamente la atenuante de confesión.

En los hechos que se declaran probados se dice que el acusado una vez que regresó a su domicilio le contó a su hermana lo sucedido y le manifestó su intención de entregarse a la Guardia Civil, lo que efectivamente haría sobre las 20,30 horas del mismo día, prestando declaración en la que asumió los hechos imputados.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 5 de octubre de 2001, que la atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal, de proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carecería de relevancia colaboradora. En este caso, acorde con el relato fáctico, que debe ser respetado, se afirma esa voluntad de colaborar en la investigación de los hechos asumiendo su conducta delictiva, horas después de haberse producido y sin que conste que existiese procedimiento contra el acusado.

Concurren, pues, los requisitos que se precisan para apreciar la atenuante de confesar a las autoridades la infracción y el motivo, por consiguiente, no puede prosperar.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.6º, por analogía con el artículo 20.1 y 2, ambos del Código Penal .

Entiende la acusación particular que se ha apreciado indebidamente la atenuante de embriaguez, como analógica de la eximente incompleta de alteración psíquica e intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas.

Como ha sucedido en los motivos anteriores, éste también aparece enfrentado a los hechos que se declaran probados y que deben ser rigurosamente respetados ya que se dice que, a consecuencia de la continua ingestión alcohólica a lo largo de la noche, presentaba una intoxicación etílica entre moderada y grave, que repercutía negativamente en sus facultades psíquicas y, especialmente, limitaba sus facultades de inhibición y control.

Estaba, pues, disminuida su capacidad de culpabilidad, como correctamente se razona en el noveno de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 116.1º, en relación con los artículos 109 y 110, todos del Código Penal .

Se dice producida la infracción en la determinación de las bases de una indemnización que se considera insuficiente.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el undécimo de sus fundamentos jurídicos, explica las razones que ha tenido en cuenta para cuantificar la responsabilidad civil por los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, distinguiendo los días de incapacidad, las secuelas resultantes y el daño moral sufrido, es decir, que se han abarcado todos los perjuicios irrogados sin que pueda afirmarse que las cantidades señaladas sean arbitrarias o totalmente ilógicas, máxime cuando es al Tribunal de instancia al que corresponde fijar esa cuantificación.

OCTAVO

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice producido error en relación a la gravedad de las lesiones y secuelas y se dice acreditado por los informes médicos forenses y psicológicos que obran en la causa.

También se señala error, por esos mismos informes, al no haberse apreciado la agravante de ensañamiento y en la cuantificación de la indemnización, y al haberse apreciado indebidamente la atenuante de embriaguez.

Este último motivo también debe ser desestimado.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (293/2006, de 13 de marzo y 1340/2202, de 12 de julio

, entre otras), que este motivo de casación exige los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Y es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia respecto a las lesiones de la víctima y sus secuelas en modo alguno pueden considerarse discrepantes de los informes médicos forenses valorados en la Sentencia, y no existe documento o pericial alguna que imponga la apreciación de la agravante de ensañamiento, incremento en las indemnizaciones o que excluya la atenuante de embriaguez.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre de Nieves, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense, de fecha 29 de enero de 2007, en causa seguida por delito de agresión sexual. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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