STS 819/2007, 4 de Octubre de 2007

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que ha sido condenado en virtud de prueba indiciaria que no reúne los requisitos que exige la doctrina de esta Sala para enervar el derecho presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar.

El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98

, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo por haberse obtenido con las debidas garantías, como se declara en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, ha tenido en cuenta que el acusado es la única persona a la que se le ha probado la existencia de un móvil o causa reactiva inmediatamente anterior al suceso, razonando sobre los consistentes hechos en los que se sustenta; tres personas le vieron salir de la calle donde se ubica el inmueble, justo al tiempo en que advirtieron las llamas, lo que evidencia su relación con el incendio y su presencia física; ha valorado las manifestaciones del hijo mayor quien concretó que le faltaba la llave del portal de su madre, lo que permite el indicio de que con esa llave fue con la que accedió el acusado a la finca, bien porque la recibió directamente de manos de su hijo bien porque la había encontrado tras ocultarla el hijo en la vitrina del comedor; inmediatamente después de la detención, en el registro domiciliario, la policía encuentra la lavadora recién puesta, con una única indumentaria del acusado (una muda completa), sin otras ropas diferentes propias o del hijo, lo que hay que poner en relación con lo intempestivo de la hora y el fin de eliminar cualquier vestigio o huella que relacionara su indumentaria con lo ocurrido, como podía ser una mancha de gasolina; y por último, de manera definitiva, la pericial sobre el incendio termina dictaminando que el origen del mismo estuvo en la gasolina que se arrojó desde el exterior de la vivienda, por la ranura de debajo de la puerta, cuyo líquido, siguiendo el desnivel del suelo, se desplazó hacia el cuarto donde dormían las tres personas fallecidas.

El Tribunal sentenciar explicita sobre la existencia de un enlace lógico y suficientemente sólido entre la actividad desplegada y los hechos que se declaran probados y alcanza la convicción, que no puede reputarse arbitraria o contraria a la lógica, de que el recurrente fue la persona que provocó el incendio y la muerte de las tres víctimas.

Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutelas judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

Se dice producida tal vulneración a un derecho fundamental al no haberse dado respuesta a cuestiones planteadas en el escrito de conclusiones provisionales, en concreto las impugnaciones de medios de prueba obtenidos con vulneración de derechos y libertades fundamentales, como lo fueron la exploración policial del menor Hugo (folios 53 y 54 de la causa), al haberse realizado sin la presencia de representante legal del menor o en su caso del Ministerio Fiscal, y sin advertencia legal que era necesaria dado el parentesco que guardaba con el único imputado; también se dice denunciado el hecho de que no se efectuara lectura de derechos al imputado por parte de los agentes que participaron en la detención (folios 36); también se señala el informe policial sobre el incendio (folios 341 a 387) en donde de manera encubierta, así se dice en el motivo, bajo informe pericial efectuado por la policía se efectuaron pruebas materiales sobre vertidos de fluidos en donde no estuvo presente el letrado del imputado.

Este motivo tampoco puede prosperar.

El hijo del acusado e hijo y hermano de las tres víctimas declaró en el acto del juicio oral, como destaca el Tribunal de instancia rechazando igual invocación, y es precisamente esa declaración depuesta en el plenario, con vigencia de los principios de contradicción, inmediación y oralidad, realizada con todas las garantías, la que ha sido valorada por el Tribunal de instancia sin merma alguna del derecho a la tutela judicial efectiva y sin que se produjese indefensión.

En cuanto a la información de derechos al detenido, obra, al folio 27 de la causa, la correspondiente diligencia de información de derechos al detenido y ahora recurrente, en la que consta que seguidamente se procede a informar a Eusebio del motivo de su detención y de los derechos constitucionales que le asisten, lo que se realiza en acta aparte que se une a las presentes, en la que consta que desea ser asistido por Letrado de oficio y que no se avise a nadie de su detención, a lo que se da cumplimiento. Y en el folio 36 obra la Diligencia de Información de derechos y al folio siguiente acta declaratoria, asistido por el Letrado, en la que manifiesta haber sido informado de sus derechos y su deseo de prestar declaración ante la autoridad judicial.

Respecto al informe o dictamen pericial sobre las causas del incendio, como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, al folio cuatro y siguientes del sumario obra la diligencia de inspección ocular y levantamiento de cadáveres, llevado a efecto por el Magistrado del Juzgado de Instrucción de Guardia, asistido por el Secretario judicial, y en esa diligencia se incorporan al folio 8 las manifestaciones efectuadas por el Inspector Jefe de la Policía Científica, con carné profesional NUM003, en las que refiere, entre otros extremos, que se ha procedido a la recogida de muestras ante la posible presencia de un acelerante de la combustión tipo gasolina o similar en la zona del felpudo y debajo de la puerta y que a continuación se había vertido un litro de agua y que se pudo observar como el liquido llega a introducirse en la primera habitación de la vivienda. Y asimismo obra a los folios 341 a 383 del sumario un informe de la Jefatura Superior de Policía, Brigada Provincial de Policía Científica de Valencia, Grupo de Delitos Violentos, referido a las causas y circunstancias del siniestro, en el que se dictamina, como conclusión, que el incendio es de etiología provocado intencionadamente, con vertido de liquido acelerante desde el exterior al interior del domicilio, lo cual provocó el consiguiente incendio y el fallecimiento de tres personas; consta asimismo en el acta del juicio oral, correspondiente a la sesión del día 14 de diciembre de 2006, en relación a la prueba pericial, la comparecencia de los funcionarios de Policía Científica nº NUM003 y NUM004, quienes ratifican el informe emitido, contestando a las preguntas que se les hace, algunas de ellas por la defensa del acusado, y lo mismo sucede con los policías, integrados en el Laboratorio Químico, que tras ratificar su informe, contestan a las preguntas que se les hace en el acto del plenario.

De todo lo que se deja expresado resulta evidente que no ha habido vulneración alguna del derecho a la tutela efectiva y que se ha ejercido el derecho de defensa sin ningún tipo de restricción y en términos que permiten afirmar que el acusado ha sido sometido a un proceso y juicio justo.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del apartado 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa.

Se reitera, por otro cauce casacional, la denuncia de no haberse dado respuesta a las cuestiones que se señalan en el motivo anterior, planteadas en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa.

El Tribunal de instancia ha dado respuesta, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, a tales cuestiones que carecen de todo fundamento, como se ha dejado declarado al examinar el anterior motivo. Este debe correr la misma suerte desestimatoria.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 139.1 del Código Penal .

Se dice que no ha quedado plenamente acreditada la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía y que respecto a los menores su ánimo fue en todo caso eventual, considerándose que el dolo eventual es incompatible con la agravante específica de alevosía.

El motivo debe ser desestimado.

Desde hace años, viene declarando esta Sala (Cfr. sentencia de 22 de junio de 1993 ) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.

En el supuesto que examinamos, el elemento normativo indudablemente está presente, dada la naturaleza del delito al que se pretende incorporar la agravante de alevosía. Y de las modalidades instrumentales expresadas, es bien patente la presencia tanto de la alevosía sorpresiva como por desvalimiento, ya que el acusado aprovechó que las víctimas estaban durmiendo para, de modo súbito e inesperado, provocar un incendio, con conocimiento de que existía una muy alta probabilidad de que produciría la muerte de los moradores, sin ninguna posibilidad de reacción defensiva, asegurándose, como se señala en la sentencia recurrida, la indefensión de las víctimas y su propia impunidad No es cierto, como se alega en el recurso, que la alevosía sea incompatible con el dolo eventual, no siendo ese el criterio que viene manteniendo reiteradamente la más reciente jurisprudencia de esta Sala.

Así, en la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero, se declara que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

En esa misma línea se pronuncian las Sentencias 415/2004, de 25 de marzo, 514/2004, de 19 de abril y 653/2004 24 de mayo, esta última referida a un supuesto muy parecido el que ahora examinamos y en la que se declara que de los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias, y añade que la agravante específica de alevosía, 1ª del artículo 139 del Código Penal, es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestión es ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala. Han afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre, 975/96 de 21 de enero de 1997, 1006/99 de 21 de junio, 1011/2001 de 4 de junio, 1804/2002 de 31 de octubre y 71/2003 de 20 de enero, citando las dos últimas a las cuatro primeras. En la misma línea la sentencia 1010/2002 de 3 de junio estableció que " en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo" (F. J.2º). La definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la sentencia citada de 21 de junio de 1999 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción.

Y en la más reciente sentencia 1007/2006, de 10 de octubre, igualmente se pronuncia por la compatibilidad si bien, dadas las especiales circunstancias del caso enjuiciado, rechaza la existencia de la alevosía, circunstancias que no concurren en el supuesto que ahora examinamos.

Están, pues, presentes los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan la alevosía que ha sido correctamente apreciada por el Tribunal de instancia.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del apartado 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

Se dice producida la predeterminación del fallo al consignarse en los hechos que se declaran probados lo siguiente: "...subió al NUM002 piso con el propósito de acabar con la vida de su ex compañera y de su amigo, y sabiendo el riesgo vital que corrían sus hijos menores..."; "... a sabiendas de que tanto ella como sus hijos menores y el amigo se encontraba en el interior de la misma durmiendo..." ; " Benedicto, hubiera fallecido si no se hubiese colocado en el balcón esperando a los bomberos..."

Este motivo tampoco puede prosperar.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo; y de la lectura del relato fáctico resulta bien evidente que de suprimirse las frases que se señalan en apoyo del motivo se mantendrían los hechos base que permiten sustentar la calificación de asesinatos alevosos apreciada en la sentencia recurrida; y por otra parte, las palabras o locuciones empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona, sin que estén presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutelas judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución, en relación al artículo 66 del Código Penal .

Se alega falta de motivación de la pena impuesta por el delito de quebrantamiento de condena y por el delito de asesinato en grado de tentativa. No lleva razón el recurrente, ya que el Tribunal de instancia, en el sexto de sus fundamentos jurídicos, explica las razones que ha tenido en cuenta para la individualización y concreción de las penas impuestas y así señala que procede fijar las penas dentro de los márgenes solicitados por el Ministerio Fiscal y el resto de las acusaciones coincidentes, que si bien no se extiende a cuantías máximas procede situarlas en los términos medios, y eso lo tiene en cuenta tanto en el delito de quebrantamiento de condena como en los delitos de asesinato, razones que igualmente se infieren del resto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 116 del Código Penal .

Se dice producida tal infracción legal al condenar al acusado a que indemnice a los herederos de Virginia en la suma de 120.000 euros, sin que se hubiesen establecido las bases que permitan dicha cuantificación, traspasando la petición efectuada por el Ministerio Fiscal sin fundamentación alguna.

No existe diferencia alguna entre las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal y las apreciadas en la sentencia recurrida, por lo que en modo alguno se han superado tales peticiones como se insinúa en el motivo, muy al contrario, las acusaciones particulares habían solicitado incluso cantidades superiores. Se expresa en la sentencia, al final del tercero de los fundamentos jurídicos, que la responsabilidad civil se corresponde y deriva de la conducta general realizada por el recurrente, apareciendo las cantidades señaladas en beneficio de los herederos de las víctimas ponderadas y proporcionadas a las muertes ocasionadas y en el caso del asesinato en grado de tentativa se han tenido en cuenta los días de baja e impedimento para su trabajo, como se han tenido en cuenta los acreditados pagos realizados por la compañía aseguradora.

El motivo debe ser desestimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Se dice producida tal infracción legal al haberse impuesto al acusado la totalidad de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares, sin que el Fiscal ni tales acusaciones lo hubiesen solicitado.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

Ciertamente, examinadas las calificaciones de las acusaciones particulares como del Ministerio Fiscal no se recoge petición de condena de las costas causadas por las acusaciones particulares, y esa omisión impide un pronunciamiento condenatorio sobre tales extremos.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION POPULAR EN NOMBRE DE LA ASOCIACION "CLARA CAMPOAMOR".

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 76.1 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 78.1 y 2 del mismo texto legal.

Se alega, en defensa del motivo, que resultaba ineludible la aplicación del artículo 78, apartado 2º, en cuanto se dispone que será preceptivo que el Tribunal acuerde que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo del tiempo para la libertad condicional, se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, si como consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1º del artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas.

Y ciertamente es así, tras la reforma operada en el artículo 78, por Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, que estaba en vigor cuando se produjeron los hechos enjuiciados el 29 de abril del año 2004.

En consecuencia, los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo del tiempo para la libertad condicional se referirán a la totalidad de las penas impuestas en la sentencia.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos

probatorios.

Se dice cometido error en la valoración del informe pericial sobre investigación de la etiología y causas del incendio elaborado por el Grupo de Delitos Violentos de la Jefatura Superior de Policía de Valencia en lo relativo al riesgo o peligro creado por la acción incendiaria del procesado para la integridad de las personas y bienes de los moradores de la finca, riesgo que la Sentencia estima que no concurre, en contradicción con las terminantes conclusiones de los peritos.

Olvida la asociación recurrente que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta no sólo ese informe al que se refiere el motivo sino también las demás pruebas practicadas y especialmente las aclaraciones realizadas en el acto del juicio oral por los peritos que lo emitieron, máxime cuando es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos. Y eso no ha sucedido en el supuesto que examinamos.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, con infracción del artículo

9.3 de la Constitución y por inaplicación de los artículos 351.1 y 77 del Código Penal .

Se discrepa del criterio mantenido en la sentencia recurrida al establecer que el delito de incendio queda subsumido en los delitos de asesinato al tratarse del instrumento utilizado para perpetrar aquellos, y asimismo ha incurrido en error al no apreciarse que la conducta del procesado creara un riesgo real para las demás viviendas del inmueble.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, declara que la cuestión de la relación concursal entre el delito de incendio y los asesinatos ha de resolverse mediante la fórmula del concurso de leyes del artículo 8 del Código Penal, atendiendo a que si bien la aplicación de la figura del artículo 351 del Código Penal plantea algunas dudas doctrinales cuando además del incendio con peligro para la vida e integridad física de las personas se produce efectivamente la muerte de éstas, ante la opción de integrar los dos resultados como un concurso ideal o considerar absorbido el incendio por las muertes dentro del concepto de progresión delictiva, en el presente caso hemos de tener en cuenta que el acusado perpetra su acción con el dolo directo de acabar con la vida de las dos personas mayores, o si se quiere el eventual en todos los casos, constituyendo el incendio un mero instrumento de ejecución, con todo el diseño típico del artículo 351 pero superado por el resultado final en el que se quebranta un bien jurídico de mayores dimensiones y con una protección penal que comprende la antijuricidad y culpabilidad del incendio previo, es decir, abarcando las muertes la totalidad del injusto de la conducta delictiva.

La doctrina que se deja mencionada, expresada por el Tribunal de instancia, es acorde con la que viene declarando esta Sala en sus sentencias, así, en la 653/2004, de 24 de mayo, se dice que procede un concurso de normas, con prevalencia del principio de especialidad, cuando el incendio ha sido intencionalmente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivo de un delito más grave. Y en la Sentencia 412/2002, de 20 de marzo, se declara que en el supuesto objeto del procedimiento el tipo penal del asesinato con alevosía comprende la totalidad del injusto de la muerte dolosa mediante incendio. La punición, además, por el delito de peligro, art. 351 en la redacción vigente al tiempo de los hechos, vulneraría el principio "non bis in idem" Nos encontramos, pues, ante un concurso de normas a resolver por las normas contenidas en el art. 8 del Código Penal toda vez que el potencial peligro que previene el tipo del incendio del art. 351 queda absorbido por la previsión del resultado muerte en el delito de asesinato, la intención de matar y su realización tiene su específica tipificación en el art. 139 del Código Penal, reputando alevoso la utilización del fuego como medio de producir la muerte. En el concurso de normas lo existente es un hecho único que es objeto de una única valoración jurídica, al entenderse que el hecho lesiona del mismo modo las normas concurrentes en su aplicación, por lo que el contenido del reproche queda cubierto en su integridad por una de las normas concurrentes en la aplicación. El hecho probado al que se refiere esa sentencia, se sigue diciendo, admite, en principio, la doble subsunción del delito de incendio con riesgo para la vida y el delito de asesinato, pero es éste último el aplicable pues la previsión del resultado que presenta el delito de resultado frente al potencial peligro hace que éste quede absorbido por el asesinato.

Acorde con esta doctrina, ha sido, pues, correcto, el criterio de concurso de normas mantenido en la sentencia de instancia.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por el acusado Eusebio y por la acusación popular en nombre de la Asociación "CLARA CAMPOAMOR", contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 26 de diciembre de 2006, en causa seguida por delitos de asesinato y quebrantamiento de medida cautelar, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Alzira con el número 1/2004 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia por delitos de asesinato y quebrantamiento de medida cautelar, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de diciembre de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente: