STS, 20 de Diciembre de 2011

La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso número 166/2009, con fecha veintitrés de julio de dos mil diez, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos, el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Cesar contra la Resolución del Sr. Consejero de Presidencia y Justicia de fecha 25 de mayo de 2009 por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto el 11 de diciembre de 2.008 frente a la Resolución de la Dirección General de Función Pública de 27 de noviembre de 2008, por la que se deniega la prolongación de la permanencia en el servicio activo después de cumplir los 65 años del Sr. Cesar .

Y debemos declarar y declaramos las mencionadas Resoluciones no ajustadas a Derecho, reconociendo en su lugar el derecho que asiste al recurrente para seguir en servicio activo tras cumplir los sesenta y cinco años de edad y, con los efectos económicos y administrativos que de tal reconocimiento hayan de seguirse; sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y asistido del Letrado integrante de los Servicios Jurídicos, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) dicte en su día sentencia por la que, casando la sentencia recurrida, la anule y dicte otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra Resolución del Consejero de Presidencia y Justicia de 25 de mayo de 2009, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de la Directora General de Función Pública de 27 de noviembre de 2008, por la que se deniega la solicitud de D. Cesar de prolongación de permanencia en el servicio activo después de los sesenta y cinco años, confirmando ambas Resoluciones por ser conformes a Derecho».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 20 de enero de 2011, concediéndose, por diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2011, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 21 de marzo de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia «(...) inadmitiéndolo o subsidiariamente desestimándolo con expresa imposición de costas al recurrente, por ser así de Justicia que respetuosamente pide en Madrid a 18 de Marzo de 2.011».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 14 de diciembre de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia nº 658 de fecha veintitrés de julio de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso número 166/2009 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cesar , contra la Resolución del Sr. Consejero de Presidencia y Justicia de fecha 25 de mayo de 2009, por la que se desestimó el Recurso de Alzada interpuesto el 11 de diciembre de 2.008 contra la Resolución de la Dirección General de Función Pública de 27 de noviembre de 2008, que denegó la prolongación de la permanencia en el servicio activo después de cumplir los 65 años al recurrente.

El recurso de casación formulado por el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y asistido del Letrado integrante de los Servicios Jurídicos, contiene un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, en el que denuncia la infracción del artículo 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, y de la jurisprudencia que los interpreta, citando al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de enero de 2003 .

Por su parte el Procurador Javier Cereceda Fernández Oruña, en representación de D. Cesar se opone al recurso de casación en los términos que luego se dirá.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida en los extremos pertinentes a esta casación se contiene en los fundamentos de derecho quinto y séptimo; del siguiente tenor literal:

(...) QUINTO: Respecto a la aplicación al supuesto de autos del régimen de jubilación forzosa de los funcionarios previsto en el Art. 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril (L.E.B.E.P esta Sala ya ha dictado anteriores Sentencias, entre ellas la recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 523/08, de fecha 2 de octubre de 2009 y la del recurso nº 956/2008, de fecha tres de Marzo de dos mil diez , que resuelven de manera afirmativa esta cuestión así:

"....hemos resuelto en el sentido afirmativo de que La vigencia y aplicación a supuestos como el de autos, del régimen de jubilación forzosa de los funcionarios previsto en el Art. 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , resulta clara a la luz de su disposición final cuarta, apartado dos , cuyo tenor literal es el siguiente:

"No obstante lo establecido en los Capítulos II y III del Título III, excepto el art. 25.2 en el Capítulo III del Título V , el EBEP producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto", de tal forma que ubicándose el precepto controvertido en el Capitulo I del Título IV , relativo a la "adquisición y pérdida de la condición de funcionario" no resulta aplicable dicha disposición final, habiendo sido además derogado expresamente el art. 33 de la Ley 30/1984 , por mor de lo previsto en la Disposición Derogatoria única b) del EBEP.

El art. 67.3 del Estatuto del Empleado Público reúne pues la condición de legislación estatal básica directamente aplicable desde la entrada en vigor de aquél, sin perjuicio de su desarrollo por las leyes de la función pública que se dicten, y así lo ha entendido expresamente la Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de 21 de junio de 2007, que tratando de salvar las dificultades interpretativas que se habían suscitado en torno a la interpretación de la disposición final de la Ley 7/2007 , la subsistencia en la aplicación de determinadas normas de la Ley 30/84 y la determinación de los preceptos del EBEP directamente aplicables, señaló expresamente entre ellos el Título IV, por lo que las reglas sobre la jubilación forzosa resultan ser directamente aplicables a todos los funcionarios comprendidos en el ámbito de aplicación de aquel detallados en su art. 2 , entre los que se encuentra el recurrente, sin perjuicio de su desarrollo en las diversas leyes de función pública que se dicten , resultando tan sólo necesario que la decisión administrativa denegando o autorizando la prolongación en el servicio activo sea motivada."

SEXTO: Y es que asimismo, este criterio resulta concordé con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 10-3-2010, rec. 18/2008 , acerca de la aplicación de tal precepto (Art. 67.3 LEBEP y de la exigencia de motivación por la Administración, lo cual enlaza con el motiva alegado por la parte accionate, y en su interpretación el Alto Tribunal manifiesta que:

"............Y esta legislación general debe recordarse que estuvo constituida por el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función pública (que calificaba como un derecho esta prolongación a través de esta prescripción: Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho); y, actualmente, lo está por el artículo 67.3 del Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo contenido es el siguiente:

"3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales especificas de jubilación".

Este último precepto no deja ninguna duda sobre que la Administración tiene que motivar su decisión sobre la prolongación solicitada, y tanto para aceptarla como para denegarla;...."

SEPTIMO: Es decir de lo que antecede se considera que toda decisión sobre la prolongación en la permanencia del servicio activo debe reunir unos requisitos, objetivos y que deben ser acreditados por la Administración, respecto a las necesidades asistenciales del servicio y capacidad funcional del solicitante para el desempeño del mismo servicio que esta prestando.

En el presente supuesto la ambigüedad del contenido de la Resolución impugnada y de la propuesta en que la misma se sustenta de la Secretaría General de Industria y Desarrollo Tecnológico, en que solo recoge que las necesidades de la organización, articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos adecuados a la realidad tecnológica actual, no justifican tal permanencia..." y la inexistencia del plan concreto o cualquier otra planificación al respecto que pudiere valer y a analizar conllevan a determinar que no esta motivada no tiene apoyo por tanto la decisión de denegación y de ello su anulación

Y que procede la estimación del recurso

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El recurso contiene, como ya se dijo, un único motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, motivo en el que denuncia la infracción del artículo 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, y de la jurisprudencia que los interpreta, citando al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de enero de 2003 .

El desarrollo argumental del motivo está divido en dos apartados, y el recurrente dedica el primero al estudio de la presunta vulneración del artículo 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 , de la que efectúa transcripción selectiva de textos.

Alega la Administración que basta una simple lectura del informe de la Secretaría General de Industria y Desarrollo Tecnológico de fecha 19 de noviembre de 2008, que reproduce, al que se remite la resolución de denegación, para concluir que la motivación que contiene la resolución recurrida cumple el estándar de normalidad exigible y ello de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que "se cumplen los fines de la motivación siempre que se den a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión y permitir frente a ella la adecuada defensa".

Afirma el Gobierno de Cantabria que la resolución impugnada está suficientemente motivada, pues en ella se expresan las razones en que se apoya la decisión adoptada de denegar la prolongación de la permanencia del recurrente en el servicio activo, lo que es acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige una motivación suficiente a los efectos de no generar indefensión al interesado.

Destaca que en el presente caso la Resolución impugnada se fundamenta en el informe emitido por la Secretaría General de Industria y Desarrollo Tecnológico, que informa negativamente la solicitud del recurrente de permanencia en el servicio activo, a la vista de los cambios producidos en las competencias y funciones de la Dirección General de Transportes y Comunicaciones (a la que está adscrito el puesto desempeñado por el recurrente), como consecuencia de la aplicación de las nuevas tecnologías en el área de las telecomunicaciones, y estimaba como medida más adecuada para el buen funcionamiento de la Administración en materia de telecomunicaciones que la cobertura de las plazas de aquella Dirección General se realizara, dado el carácter eminentemente técnico de las tareas a realizar en este ámbito de las telecomunicaciones, acudiendo a la oferta de empleo público, de tal modo que las citadas plazas fueran ocupadas por funcionarios de nuevo ingreso, con conocimientos y formación actualizados a la realidad tecnológica actual.

Sostiene la Administración que esta motivación era congruente con las necesidades operativas y de servicio a que se puede condicionar tal denegación, citando al efecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de enero de 2003 , de la que efectúa transcripción selectiva de textos.

En el segundo apartado del motivo el recurrente lo destina al estudio de la infracción del artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, y la jurisprudencia dictada en su aplicación, aunque no cita sentencia alguna.

Alega que la sentencia recurrida incurre en un error de interpretación del artículo 67.3º de la Ley 7/2007 , consistente en imponer a la Administración, para poder denegar la prolongación de la permanencia en el servicio activo después de los 65 años, la exigencia de que las necesidades organizativas o de servicio alegadas como justificativas de la denegación, hayan sido recogidas en un plan de recursos humanos previamente aprobado.

Afirma que el art. 67.3 del EBEP establece que la Administración tiene que motivar su decisión sobre la prolongación solicitada, tanto para aceptarla como para denegarla, pero no determina ni tasa, las causas de denegación ni tampoco exige para que tal denegación sea válida, la existencia de un Plan de recursos humanos, como sí lo exige el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , precepto de aplicación al personal estatutario de los servicios de salud, pero no al recurrente que ostenta la condición de funcionario público.

Añade que es en el ámbito del personal estatutario de los servicios de salud donde tiene cabida el instrumento técnico "plan de ordenación de recursos humanos", cuya exigencia en el citado ámbito se encuentra amparada por el artículo 26 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre , no existiendo una previsión similar en la normativa de aplicación al personal funcionario al servicio de las Administraciones Públicas, por lo que cabe considerar que la motivación que exige el Estatuto Básico del Empleado Público en cuanto a la aceptación o denegación de la prolongación de permanencia en el servicio activo se ha cumplido, al haberse dictado en base a las causas justificativas explicitadas en el informe emitido por el órgano en el que desempeñaba sus funciones el recurrente.

El Procurador Javier Cereceda Fernández Oruña, en representación de D. Cesar en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del único motivo afirmando que en la Sentencia objeto de revisión ya se indicó que no existía el Plan de ordenación de recursos humanos ni documento similar y que el Gobierno de Cantabria ni siquiera lo había aportado a las actuaciones.

Aduce que las necesidades de la organización no pueden articularse en el marco de algo inexistente ni, en consecuencia, servir de motivación. Añade que en la Resolución de 27 de Noviembre de 2.008, no hay ninguna otra referencia a fundamentos de Derecho, lo que evidenciaba la absoluta falta de motivación, tal como indicaba la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

Niega el recurrido que el Informe que emite el Secretario General de Industria y Desarrollo Tecnológico cumpla el estándar de normalidad exigible.

Indica que en dicho Informe negativo se emite por los cambios producidos en las competencias y funciones de la Dirección General de Transportes y Comunicaciones, pero niega estos cambios y aumentos de competencias, ya que al amparo del artículo 149.1.21 de la Constitución, y la Ley 32/12003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones , estas corresponden al Estado.

Niega, igualmente, que la sentencia infrinja el artículo 67.3 de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril , del Estatuto Básico del Empleado público, porque la Resolución impugnada se basaba en un plan inexistente.

Expuestas las tesis contrapuestas de las partes en esta casación, respecto al único motivo de casación, se ha de indicar que el objeto de la resolución en la instancia fue la denegación de la prórroga en el servicio activo de D. Cesar , funcionario de carrera de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, y que la Administración fundó la desestimación de dicha petición <<en las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de los recursos humanos adecuados a la realidad tecnológica actual>>, planes que no justifican la permanencia. La Sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo, al entender que la resolución administrativa carecía de motivación, porque se fundaba en un plan de organización o cualquier otro instrumento de planificación de personal inexistente

Una correcta lectura de la sentencia de instancia lleva a la conclusión inequívoca de que no interpretó que el artículo 67.3º de la Ley 7/2007 , impusiera la Administración, para poder denegar la prolongación de la permanencia en el servicio activo después de los 65 años, la exigencia de que las necesidades organizativas o de servicio alegadas como justificativas de la denegación hubieran sido recogidas en un plan de recursos humanos previamente aprobado. Fue la Administración quien motivo la denegación de la prórroga en unos planes de ordenación de los recursos humanos adecuados a la realidad tecnológica, planes de ordenación que la Sentencia de instancia consideró que se habían demostrado inexistentes, por lo que la resolución Administrativa carecía de motivación.

Como sostiene la Sentencia de instancia el caso examinado tiene cierta similitud con el supuesto analizado en la sentencia de esta Sala y Sección de 10 de marzo de 2010 , recaída en el recurso de casación en interés de la Ley nº 18/2008 , supuesto a su vez similar al resuelto en la Sentencia de 20 de abril de 2011, dictada en el Recurso de Casación nº 429/2009 , entre otras muchas. En dichas sentencias se analizó la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario, denegación que se fundó en un Plan de ordenación de los recursos humanos inexistente. En el caso de autos fue la propia Administración la que libremente decidió remitirse a las planes de ordenación de los recursos humanos para denegar la petición. Tanto en los supuestos estudiamos en las sentencias citadas, como en el presente, se declaró por la Sala de instancia que el plan de ordenación de recursos humanos era inexistente.

En la sentencia de esta Sala y Sección de 10 de marzo de 2010 , recaída en el recurso de casación en interés de la Ley nº 18/2008 decíamos que:

Y esta legislación general debe recordarse que estuvo constituida por el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función pública (que calificaba como un derecho esta prolongación a través de esta prescripción: Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho); y, actualmente, lo está por el artículo 67.3 del Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo contenido es el siguiente:

"3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales especificas de jubilación".

Este último precepto no deja ninguna duda sobre que la Administración tiene que motivar su decisión sobre la prolongación solicitada, y tanto para aceptarla como para denegarla; y sobre esta Ley 7/2007 debe recordarse, por un lado, que es también aplicable al personal estatutario de los Servicios de Salud (según dispone su artículo 2.3 ) y, por otro, que sus disposiciones constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.18ª de la Constitución (así lo establece su disposición final primera ).

La conclusión final que se extrae de todo lo anterior es, pues, que esa prolongación en el servicio activo, regulada en el artículo 26.2 de la Ley 22/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; y que recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación

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La conclusión final a la que llegamos en esa sentencia es predicable respecto a la prolongación del servicio activo prevista en el art. 67.3º del EBEP , que es un derecho subjetivo condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; pero recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación.

La obligación de la Administración de motivar en todo caso, tanto si es favorable como si no, la decisión sobre la prolongación de permanencia en servicio activo solicitada por el funcionario en función de unas necesidades de la organización, implica que las necesidades que se citen como fundamento de la decisión que se adopte sean ajustadas a la realidad y que se pruebe su existencia, lo que no sucedió en el caso de autos, pues la motivación argüida por la Administración se basaba en unos planes, cuya existencia no se probó, y que la sentencia recurrida declaró que no existían, sin que ese decisivo particular haya sido desvirtuado en la casación, por todo lo cual procede desestimar el motivo de casación.

Procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de 1.500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,