STS 1334/2011, 7 de Diciembre de 2011
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2011:8579 |
| Número de Recurso | 10915/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1334/2011 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10915/2011, interpuesto por el Procurador D. Victor Mardomingo Herrero, en representación de D. Sebastián , contra la sentencia dictada el 26 de Enero de 2011, por la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala nº 42/2010 , correspondiente a las Diligencia Previas nº 7171/2077 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente anteriormente citado, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo la ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.
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- El Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, incoó Diligencia Previas con el nº 7171/2007 , en cuya causa la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 26 de enero 2011 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Sebastián como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de toxifrenia, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 40 euros , con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago, y a que abone las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga y el dinero intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 19:45 horas del día 6 de noviembre de 2007, Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en la confluencia de las calles Pez y Pizarro, de Madrid, fue detenido por agentes de la Policía Municipal cuando entregó a Heraclio , a cambio de un billete de diez euros, una bolsita conteniendo 110 miligramos de cocaína con una pureza del 93,3%, interviniendo entonces los agentes, que detuvieron a Sebastián cuando aún tenía en la mano el billete que acababa de recibir y evitaron se tragara otra bolsita que tenía en la boca y que contenía 130 miligramos de cocaína de idéntica pureza a la anterior. En el cacheo posterior se le intervinieron otros 14 euros procedentes de transacciones anteriores y a Heraclio la bolsita que acababa de adquirir.
La sustancia intervenida habría obtenido en el mercado ilícito un valor, en venta al por menor, de 26 euros.
Sebastián es consumidor habitual de cocaína y heroína fumadas."
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Sebastián , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 23/03/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 20/04/2011, el Procurador D. Victor Mardomingo Herrero, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de tutela judicial efectiva y de presunción de inocencia (24. CE).
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art .21.1 , en relación con el art 20.2 CP .
Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art .21.2 CP .
Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art .66 CP .
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 11/06/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 3/11/11, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 30/11/11, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primer motivo se basa en la vulneración del principio de tutela judicial efectiva y de presunción de inocencia del art 24.2 CE .
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Alega el recurrente que en la sentencia se omiten como hechos esenciales que los testigos no oyeron que el acusado ofreciera droga a Heraclio ni que le pidiera dinero, como tampoco que el acusado y Heraclio se conocían desde hace 8 años, habiendo consumido juntos en multitud de ocasiones, y que a ambos se les intervino bolsitas de idéntica calidad y cantidad de cocaína. Por último, indica que no consta como hecho probado que el día de autos el acusado había consumido cocaína y heroína, como así resulta del informe de la Clínica Fundación Jiménez Díaz practicado el mismo día de los hechos y de la prueba pericial practicada en el juicio oral.
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Esta Sala ha declarado reiteradamente que la motivación debe abarcar (SSTS 26 de abril y 27 de junio de 1995 ), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( STS núm. 258/2002, de 19 de febrero ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , STS núm. 97/2002, de 29 de enero ) ( STS 14-1-2004 ).
Igualmente ha declarado en la STS 422/2007, de 23 de mayo , que " la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa ".
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Aplicada la anterior doctrina a este caso, se advierte que la sentencia dedica el último párrafo del fundamento primero a exponer la escasa credibilidad que le mereció la versión del testigo Heraclio . Explica que frente a la versión de este último, el testimonio de los agentes de policía que observaron cómo se llevaba a cabo la operación de compraventa resultó más convincente, y, además, la declaración de Heraclio en el juicio oral entró en contradicción con su manifestación en el Juzgado de Instrucción, pues si en ésta declaró que habían ido juntos a comprar a medias, en el juicio dijo que se estaban mostrando recíprocamente las drogas que cada uno, por separado, acababa de adquirir.
En cuanto al otro extremo, la sentencia declara probado que el recurrente es consumidor habitual de cocaína y heroína fumadas, sin que fuera necesario hacer más precisiones, porque no se le apreció ninguna circunstancia atenuante, tanto por falta de prueba como por no haber sido alegada por ninguna de las partes (fundamento tercero).
Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, lo entiende vulnerado por no haberse practicado prueba de cargo alguna.
La STS 241/2011, de 11 de abril , que a su vez se remite a la STS de 2-12-1998 , recuerda que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.
El análisis de las declaraciones de los agentes cumple con las exigencias del artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que aparecen corroboradas por la ocupación de las bolsitas de cocaína y del dinero que le acababa de entregar el comprador, constituyendo, por tanto, prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, y asimismo valora la credibilidad del testigo comprador que incurrió en contradicción con sus propias manifestaciones.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y subsidiariamente su desestimación.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art .21.1 , en relación con el art 20.2 CP .Y el tercer motivo se configura, por infracción de ley , al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art .2 1. 2 CP .
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El recurrente alega que quedó acreditado que había consumido gran cantidad de drogas de abuso, heroína y cocaína, que habían perturbado gravemente su capacidad de comprensión, sin llegar a anularla.
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En el supuesto que nos ocupa, estas alegaciones chocan con el relato de hechos probados, que tan sólo estimó que el recurrente es consumidor habitual de cocaína y heroína fumadas, sin trascendencia alguna sobre sus facultades, razón por la que el motivo debe inadmitirse de conformidad con el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero, además, la defensa del acusado, no propugnó en el escrito de conclusiones definitivas la apreciación de ninguna atenuante.
En cualquier caso hay que aclarar que el acusado fue trasladado a la Clínica de la Fundación Jiménez Díaz ante la sospecha de que hubiera logrado tragarse más bolsitas de cocaína. El informe de la Clínica Fundación Jiménez Díaz (folios 11 a 13) no apreció intoxicación por cocaína, aunque es cierto que el análisis de orina dio positivo a cocaína, sino que en el apartado dedicado a "Evolución/Observaciones" se hace constar: posible ingesta de cocaína y agitación psicomotriz en dudosa relación con esa ingesta de cocaína y que se niega a la realización de pruebas radiológicas.
Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.
El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art .66 CP
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El recurrente vincula este motivo a la estimación de los dos motivos anteriores, pero, además, invoca aquí que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, por cuanto que los hechos tuvieron lugar en noviembre de 2007, el Fiscal presentó el escrito de calificación el 17-3-2008 y a la defensa no se le dio traslado para formular la calificación hasta el mes de julio de 2010.
En cuanto a la eximente incompleta o la atenuante como consecuencia de su adición a las drogas, nos remitimos a lo expuesto en los motivos correspondientes.
Respecto de la invocación "ex novo" de la atenuante de dilaciones indebidas, el retraso que se produjo solamente es imputable al propio acusado, que incumplió con la obligación de comunicar cualquier cambio de su lugar de residencia.
Después de dictarse auto de apertura del juicio oral, no se le pudo dar traslado del escrito de acusación del Fiscal, porque no residía en el domicilio que señaló para recibir las notificaciones (folios 22 y 71), decretándose su búsqueda, detención y presentación, hasta que el día 1-6-2010 la Brigada de Extranjería puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción que el acusado se encontraba cumpliendo otra condena en la prisión de A Lama (Pontevedra).
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No obstante lo anterior, teniendo en cuenta cuanto quedó probado, surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impiden. Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 051 grs y concentración del 4993%, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0090 grs y una concentración del 855%, con un valor en el mercado de 1307 grs. ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2 , y -como en nuestro caso- la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena.
Por todo ello, el motivo sólo parcialmente puede ser estimado, con los efectos que se determinarán en segunda sentencia.
Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio sus costas ,de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación del acusado Sebastián , y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.
Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección vigesimonovena de la Audiencia Provincial del Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil once.
Por la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado, Rollo nº 42/2010 , correspondiente a las Diligencia Previas número 7171/2007, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 26 de enero de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fue condenado como autor el acusado recurrente, pero, conforme se argumentó en el fundamento tercero de nuestra sentencia rescindente, atendiendo a la reforma introducida en el art 368 CP por la LO 5/2010 , procede sustituir la pena de prisión de 3 años y 3 meses y multa de 40 euros impuesta, por la que se estima procedente de un año y seis meses de prisión y multa de 20 euros.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Se condena a Sebastián , a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 20 euros.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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