STS 1325/2011, 2 de Diciembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha02 Diciembre 2011
Número de resolución1325/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 7 de julio de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes Alejandro y Celso , representados por el procurador Sr. Palma Crespo. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Vera instruyó procedimiento abreviado número 20/2010 por delito contra la salud pública contra Celso , Alejandro y Fructuoso , y abierto el juicio oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda que dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2011 con los siguientes hechos probados: "El día 13 de febrero de 2009, el avión " DIRECCION000 ", modelo "ANV2", con número de serie NUM000 , de 16 metros de ala por 12 de largo, con matrícula húngara ....-.... , ficticiamente documentado en los referente a la titularidad y seguro a nombre de Anselmo , persona, ajena, a estos hechos, que aparecía como comprador del mismo en un simulado contrato de compraventa de la aeronave de fecha 13 de diciembre de 2007, aeronave que hasta entonces tenía como base habitual el aeródromo de "El Rebollar", sito en la localidad de Requena (Valencia), aterrizó en el aeródromo de Sotos (Cuenca), pilotado por los acusados Celso y Alejandro , mayores de edad y sin antecedentes penales. En dicho aeródromo permaneciendo la aeronave hasta las primeras horas del día 16 de marzo, fecha en la que partió, pilotada por los mencionados acusados, con rumbo al Aeroclub de Castellón, aeródromo de "El Pinar", donde repostó, y desde donde, sin presentar plan de vuelo alguno, volvió a despegar sobre las 16,30 horas, pilotado por aquellos, con destino al norte de Marruecos, hasta llegar al punto geográfico situado a 380 millas del punto de salida, en las coordenadas 34º-28,183N Y 003º- 14,470 W.- Una vez en el citado lugar, auxiliados por terceros no identificados, cargaron en el avión 53 fardos, con un peso de 1500 kilogramos, de una sustancia que, ulteriormente analizada, resultó ser hachís, con un valor en el mercado ilícito de 2.114.680,97 euros.- Cargado el avión, los acusados despegaron de territorio marroquí con rumbo a España, y tras cruzar el Mar de Alborán y llegar a territorio peninsular, sin presentar plan de vuelo alguno, sobre las 02 horas del día 17 de marzo de 2009 llegaron al aeródromo sito en la FINCA000 ", término municipal de Valdepeñas (Ciudad Real), en el que el avión " DIRECCION000 ", pilotado por ambos acusados, tomó tierra, encontrándose en el lugar de aterrizaje otras personas no identificadas que habían auxiliado la maniobra de aterrizaje mediante la colocación de bombonas encendidas de camping gas, y que estaban esperando la llegada de la aeronave para proceder a la descarga de su ilícito cargamento. En ese momento intervinieron agentes de la Guardia Civil y funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que seguían la vigilancia de la nave desde que salió rumbo a Marruecos que procedieron inmediatamente a la detención de los acusados, no así de esas otras personas que auxiliaron en la toma de tierra que consiguieron darse a la fuga.- En el momento de la detención y en el curso de la ulteriores diligencias de entrada y registro, además de diversa documentación personal y relativa al avión, se intervinieron, entre otros efectos, que constan detallados en las actuaciones: a Celso , la cantidad de 89.590 euros; un terminal telefónico con tarjeta de la operadora "Movistar", correspondiente al número NUM001 , cuyas conversaciones habían sido interceptadas en el curso de esta investigación en virtud de resolución judicial. A Alejandro , la cantidad de 3.764,14 euros. El dinero y efectos con valor económico cuantificable intervenido a los acusados era fruto de la ilícita actividad a la que se venían dedicando, o medio mismo para su realización.- No ha quedado acreditado con la suficiente claridad y evidencia que el también acusado Fructuoso , mayor de edad y sin antecedentes penales, tuviera algún tipo de participación en los hechos relatados anteriormente.- El 21 de abril de 2009 fue detenido el acusado Fructuoso portando en ese momento un documento nacional de identidad, con número NUM002 , con su fotografía, en el que figuraba como titular Porfirio , habiendo realizado el mismo acusado, o encargado a terceros no identificados, la realización del supuesto documento, que resultó íntegramente falso, en disimulo de su verdadera identidad. Asimismo, en el momento de la detención de este acusado se intervinieron, entre otros efectos detallados en las actuaciones, 2.319 euros y dos teléfonos móviles, uno de ellos con la tarjeta correspondiente al número NUM003 , cuyas comunicaciones habían sido interceptadas en el curso de la presente investigación, mediante autorización judicial."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a los acusados Celso y Alejandro como autores de un delito ya definido contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, introducidas dichas sustancias ilegalmente en territorio nacional, en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad por el uso de una aeronave para su transporte, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la multa de 2.500.000 euros y a una segunda multa de 5.000.000 euros, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.- Se acuerda el comiso del avión, efectos dinero y teléfonos intervenidos a los acusados que serán adjudicados al Estado, con destino al Fondo de bienes decomisados.- Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Fructuoso , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros y al pago de una sexta parte de las costas procesales.- Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Celso y Alejandro , del delito contra la seguridad de la navegación aérea del que venían acusados con declaración de oficio de dos sextas partes de las costas procesales.- Igualmente debemos absolver y absolvemos al acusado Fructuoso , del delito contra la salud pública del que era acusado, con declaración de oficio de una sexta parte de las costas procesales.- Siéndole de abono para el cumplimiento de las condenas todo el tiempo que han estado los acusados privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades; lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la dirección de la seguridad del Estado.-Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a derecho."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal del recurrente Alejandro basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 852 Lecrim, del artículo 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 18.2 CE , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de ley , por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 en relación con el artículo 368 Cpenal.

  5. - La representación procesal del recurrente Celso basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 852 Lecrim, del artículo 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 18.2 CE , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de ley , por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 en relación con el artículo 368 Cpenal.

  6. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 1 de diciembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Celso

Primero . Invocando el art. 852 Lecrim y el art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado infracción del art. 18,2 CE , con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. El argumento es que la Audiencia no se refiere a la cuestión suscitada durante la vista oral, relativa a la inconstitucionalidad del registro del domicilio de Celso , llevado sin la presencia de los imputados, a pesar de estar detenidos y luego presos preventivos, desde el 17 de marzo de 2009. A esta manifestación sigue una reseña de los folios de las actuaciones pertinentes, en concreto y por lo que hace a este recurrente, el 780 en el que consta el auto de 18 de marzo de 2009, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdepeñas , acordando la prisión, ratificada en el auto que consta al folio 846; el folio 870 en el que figura el auto ordenando la entrada y registro del domicilio de Celso , en la CALLE000 , NUM004 - NUM005 de Manises (Valencia); y, en fin, el folio 892, con el acta de la diligencia, llevada a cabo el 26 de marzo de 2009, en ausencia del que recurre, que en ese momento llevaría ya nueve días privado de libertad. Y todo, cuando no existía razón alguna de urgencia que pudiera haber justificado este aspecto de la actuación.

El examen de la causa permite comprobar que estas últimas afirmaciones son ciertas; no así la relativa a la omisión de la referencia al asunto que se imputa a la sala, pues esta, al folio 9 in fine de la sentencia se hace eco de la denuncia que ahora da contenido al motivo. A la que responde objetando extemporaneidad y que, en todo caso, tendría que haber sido formulada en el trámite de cuestiones previas (art. 786,2 Lecrim). Y también que, como informara el Fiscal en la vista, razones de urgencia habrían aconsejado operar del modo que se hizo.

El art. 569 Lecrim dispone, en efecto, que "el registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente". Por otra parte, existe una reiterada y conocidísima jurisprudencia que abunda en la relevancia constitucional de la exigencia. Así, la contenida en sentencias como las de nº 183/2005, de 18 de febrero y 79/2001, de 30 de enero , y las de 20 de septiembre de 1996 , 19 de enero y 27 de octubre de 1999 . Según estas, el "interesado" cuya presencia reclama el precepto, dado el carácter de la diligencia de registro, no es el que mantiene formalmente una cierta relación jurídico-civil con el inmueble, sino el materialmente afectado en su intimidad por la invasiva actuación. Y la ley señala de forma inequívoca que sólo puede prescindirse de tal requisito en los supuestos en que aquél "no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante".

Este criterio tiene la relevancia que le atribuye el Tribunal Constitucional (sentencia nº 239/1999 ) al declarar que "se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la Ley de E. Criminal, arts. 566 y sigs., y en particular el art. 569 ".

Es coherente, que, además, tal exigencia legal aparezca reforzada -según la jurisprudencia de esta sala aludida en segundo término- cuando, como es el caso, la persona de que se trate estuviera ya detenida en el momento de la intervención relativa a su vivienda, pues en tal supuesto se verían aún más intensamente afectados sus derechos fundamentales a contradecir y defenderse en la causa. Así, el resultado será, todavía con mayor fundamento, no una mera nulidad, sino "una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el art. 11,1 de[ la LOPJ]", conforme reza la tercera de las sentencias citadas.

Pues bien, de las consideraciones que anteceden y del consecuente desarrollo jurisprudencial a que se ha hecho alusión, se desprenden las siguientes consecuencias:

  1. La presencia del imputado detenido en el registro de su domicilio es un requisito legal de ius cogens , con inequívoca relevancia constitucional . Debe darse para que resulte garantizado el derecho a contradecir y defenderse en juicio.

  2. Lo que se trata de garantizar no es un abstracto e impersonal derecho que pudiera concretarse, aleatoriamente, en cualquier titular o usuario de la vivienda, sino el concreto derecho de defensa de cada individuo afectado en su intimidad por la intervención, de tal manera que la exigencia legal, en principio y como regla, sólo puede verse satisfecha de este modo (salvo imposibilidad material o renuncia).

  3. El interés que se expresa en el derecho de defensa del "interesado" es personalísimo, de modo que -a los efectos del art. 569 de la Ley de E . Criminal- hay tantos "interesados" como afectados por la diligencia en cuestión. Por tanto, sus distintas posiciones en el proceso no pueden considerarse ni ser tratadas arbitrariamente como fungibles.

  4. La claridad de la expresión legal ("presencia del interesado") y la relevancia constitucional de la materia hace que el régimen de excepciones posibles deba interpretarse de forma restrictiva.

  5. Por consiguiente, ni el juez ni la policía están habilitados para decidir de otro modo, convirtiendo en facultativo lo prescrito legalmente de modo imperativo, mediante un enunciado lingüístico de meridiana claridad.

Así vino ya a reconocerlo, implícita pero claramente, esta misma sala en sentencia de 30 de abril de 1999 , al encontrar razonablemente justificada la falta de presencia de uno de los titulares del domicilio y considerar suficiente la del otro, cuando y sólo porque- el primero estaba detenido en una localidad distante 90 kilómetros y perteneciente a otro partido judicial.

Y abunda en idéntico sentido, de no asimilación de las posiciones de los que conviven, el criterio -pacífico en la jurisprudencia- de que el hecho de compartir domicilio, aun por razón de convivencia conyugal o similar, no autoriza sin más a tener a cada uno de los implicados en la relación por partícipe en los delitos que hubiera podido cometer el otro. Y esto ni siquiera en el caso de que las piezas de convicción hubieran sido incautadas en la propia morada.

Por tanto, no puede resultar más evidente que el requisito del art. 569,1º,2º y 3º de la Ley de E . Criminal demanda una inteligencia rigurosa, a tenor del carácter esencialmente personal del interés del detenido que mediante el ejercicio de defensa se trata garantizar. Es lo que impide la arbitraria confusión de las posiciones procesales de los "interesados", cuya decisión al respecto no puede suplantarse. Entenderlo de otro modo sería dar al precepto una amplitud de sentido que no tiene e investir a una autoridad subordinada a la ley de la facultad de modular arbitrariamente su significado, con el inaceptable resultado último de atribuir idéntico valor y eficacia práctica a las actuaciones realizadas conforme a derecho y a las que, en rigor, no lo hubieran sido.

En contra de este criterio, se ha argumentado que podría llevar a la imposibilidad objetiva de practicar legalmente el registro de una casa, cuando el número de sus habitantes y la posible indeterminación de la identidad de todos ellos plantease la dificultad insalvable de asegurar su presencia: caso tópico de la comuna de okupas . Pero este modo de discurrir es una suerte de reducción al absurdo, mediante la generalización de un supuesto rigurosamente excepcional. En efecto, situaciones de tal clase no suelen darse en la práctica, y menos con habitualidad. Y, en el caso de suceder algo semejante, bastaría con que el instructor actuase de la manera más razonable, incluso mediante el recurso alguna forma de participación lo bastante representativa, justificándolo debidamente a tenor de las circunstancias.

Así las cosas, en el caso a examen, la objeción de extemporaneidad invocada por la sala no es atendible, dada la relevancia constitucional del derecho en juego; y la circunstancia de que, siendo netamente jurídica la cuestión discutida, aun suscitada por vía de informe, era fácil someterla a contradicción, como parece que se hizo, dando un nuevo turno de palabra a la acusación. Y, en fin, tampoco la protesta de urgencia tiene la necesaria consistencia argumental. Es cierto que, en ocasiones, este factor ha servido, con buen fundamento, para obviar la exigencia de que aquí se trata. Pero en supuestos en los que la actuación no podía posponerse y/o el "interesado" se hallaba detenido a una distancia del domicilio que hacía inviable el traslado en un tiempo razonable. Pero ninguna de estas circunstancias podría invocarse aquí: porque si algo resulta de los datos de la causa es que, una vez incautada la droga y capturados los responsables del transporte, no existía ningún riesgo en la posposición de la diligencia, ya, meramente complementaria; y porque la distancia entre el lugar de la prisión del que ahora recurre y su vivienda podría haberse salvado con facilidad en breve tiempo.

En definitiva, y por todo, en aplicación de lo dispone el art. 11,1 LOPJ en relación con el art. 24 CE , debe acogerse el motivo, si bien con limitadísimo alcance, porque, declarada la ilegitimidad de la diligencia, que acarreará la de la incautación del dinero, lo cierto es que este, en todo caso, entregado ahora al impugnante, siempre tendría que quedar sujeto a las responsabilidades económicas que se derivan para él de esta causa, que es, por ello, en definitiva lo que procede.

Segundo . Lo alegado ahora es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24, Lecrim; porque -se dice- la pena de cinco años y seis meses de prisión se habría impuesto sin la debida justificación argumental. También, porque existen sentencias de este tribunal en las que, en supuestos similares, se impusieron penas de menor entidad.

Pero no es cierto. Como bien dice el Fiscal en su informe, la sala razona de manera bastante el porqué de este aspecto de la decisión en el penúltimo párrafo del octavo fundamento de derecho. Y subraya que en presencia de una conducta tipificada como de "extrema gravedad" el arco punitivo, dentro del que tendría que moverse la condena, es el comprendido entre tres años y un día y seis años y nueve meses de prisión. Y, finalmente, explica que opta por la pena de cinco años y seis meses en razón de la importancia de la cantidad de droga, de la indudable sofisticación del medio, empleado, que lo fue, además, para introducir la sustancia desde el extranjero en el territorio español. Se trata, en efecto, de circunstancias que dotan a la conducta incriminada de una especial capacidad agresiva del bien jurídico, que la Audiencia ha apreciado con buen criterio. Y, en lo relativo a la supuesta falta de proporcionalidad, ciertamente no es tal. En efecto, pues, precisamente, una de las sentencias que se citan en el recurso, la de esta sala, de nº 161/2011, de 25 de abril , condenó a una pena de cuatro años y ocho meses de prisión en el caso de un transporte aéreo de hachís, pero de 192 kilogramos. Cantidad muy distante de la de esta causa.

Por tanto, no puede en modo alguno decirse que la pena no haya sido suficientemente razonada y que no sea proporcionada a la gravedad de la conducta. Y el motivo debe desestimarse.

Recurso de Alejandro

Reproduce simplemente el anterior, de modo que basta con remitirse a lo resuelto.

FALLO

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por los recurrentes Alejandro y Celso contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 7 de julio de 2011 dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil once.

En la causa número 3/2011, que deriva del procedimiento abreviado número 20/2010 del Juzgado de instrucción número 1 de Vera, seguida por delito contra la salud pública contra, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2011 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

H E C H O S

P R O B A D O S

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, si bien eliminando de los mismos la referencia al teléfono móvil y al dinero aprehendidos en el domicilio de Celso .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Conforme a lo razonado en la sentencia de casación, debe dejarse sin efecto el comiso del dinero y del teléfono móvil incautado en el registro domiciliario que afectó a Celso ; si bien el dinero deberá quedar sujeto a las responsabilidades económicas que para él se derivan de esta causa.

FALLO

Se deja sin efecto el comiso del dinero y del teléfono móvil incautado en el registro domiciliario que afectó a Celso ; si bien el dinero deberá quedar sujeto a las responsabilidades económicas que para él se derivan de esta causa.

Se mantiene en lo demás y en todo lo que no se oponga a la presente el fallo de la sentencia dictada en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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