STS 1350/2011, 9 de Diciembre de 2011

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2011:8574
Número de Recurso11266/2011
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1350/2011
Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Serafin , contra auto dictado por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, sección primera, de fecha 14/02/2010, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el procurador Don José Manuel Díaz Pérez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, sección primera, se dictó auto de fecha catorce de febrero de dos mil diez , que contiene los siguientes antecedentes de hecho: " PRIMERO .- El penado Serafin ha sido condenado en la presente causa, en sentencia de 28 de octubre de 2009, que devenido firme, como autor de un delito de falsificación de moneda, en su modalidad de tarjetas de crédito, a la pena de cinco años, y como autor de un delito continuado de estafa a la pena de un año de prisión, que se sustituyó por una pena de multa de veinticuatro meses a razón de tres euros diarios. SEGUNDO.- El procurador Sr. Díaz Pérez, en nombre del penado Serafin , solicitó, que teniendo en cuenta la modificación del C.P. llevado a cabo por la ley 5/2010 se revisase su condena, y con la atenuante muy cualificada que se recoge en sentencia se le impusiese una pena no superior a los dos años de prisión.- El Ministerio Fiscal informó que no procedía la revisión por encontrarse la pena impuesta en el marco legal del texto reformado ".

SEGUNDO

La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que no procede revisar la condena impuesta a Serafin , con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal ".

TERCERO

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Serafin , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega vulneración del artículo 399 bis " in fine ", según redacción introducida por L.O. 10/95 .

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 23 de noviembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con fecha 28 de octubre de 2008, la Sección 1ª de la Audiencia Nacional condenó al hoy recurrente Serafin , entre otros acusados, por conformidad de las partes y concurriendo en todos ellos en su forma de muy cualificada la atenuante de reparación del daño (art. 21.5ª CP ), como autor de un delito de fabricación de moneda falsa de los artículos 386.1.1º y 387 del Código Penal , imponiéndole la pena de cinco años de prisión; y como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 74 y 248 CP , con pena de un año de prisión, que se sustituyó por una multa de veinticuatro meses, a razón de tres euros diarios; en ambos casos, se impuso también la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, debiendo además abonar la parte proporcional de las costas causadas.

Firme y ejecutoria dicha resolución, la Sala de procedencia emitió Auto el 14 de diciembre de 2010 por el que declaró no haber lugar a revisar tal condena, al tenor de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , por la que ha sido modificado el Código Penal, al entender que la nueva normativa no resulta en el caso más favorable al reo, dado que la pena de prisión ya impuesta sería igualmente imponible con arreglo al actual artículo 399 bis 1, in fine , del Código Penal .

SEGUNDO

Frente a este último pronunciamiento se alza el recurrente en casación, invocando un único motivo en el que, por el cauce del artículo 849.1 LECrim , denuncia una infracción de norma sustantiva penal y, en concreto, de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , en relación a su vez con el nuevo artículo 399 bis in fine del Código Penal . Considera desacertada la subsunción por remisión a este último precepto que efectúa la Sala de instancia para considerar improcedente la revisión de las penas a las que fue condenado por el delito de fabricación de moneda falsa, en la medida en que supone desatender la calificación jurídica objeto de condena (arts. 386.1.1º y 387 CP ), que ninguna relación guardaba con la comisión del delito en el seno de una organización criminal, pese a que ya con la anterior redacción del Código esta posibilidad resultaba factible de forma autónoma. En apoyo de su pretensión, argumenta que, de hecho, en la inicial petición acusatoria del Fiscal se incluía la figura de la asociación ilícita individualizadamente, lo que no mantuvo el Ministerio Público en el acuerdo final.

Como señalábamos en el FJ 1º, el recurrente fue condenado, entre otros ilícitos, por fabricar moneda falsa y, en concreto, por elaborar tarjetas de crédito dándoles apariencia de legitimidad para su posterior introducción en el tráfico mercantil, conducta entonces subsumible en los arts. 386.1º y 387 CP , en la medida en que este último precepto equiparaba al concepto de moneda «las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje» . Como consecuencia de las modificaciones introducidas en el texto del Código Penal por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, se ha eliminado del art. 387 CP este inciso, si bien no porque tal conducta falsaria haya desaparecido como tipo penal, sino porque ha venido a adquirir sustantividad propia dentro del Capítulo II del Título XVIII del Libro II, dedicado a las falsedades documentales. Así, en la nueva Sección 4ª de este Capítulo se recogen aquellas conductas de falsificación de tarjetas de crédito y/o débito, así como de cheques de viaje, conductas cuya sanción se define en el nuevo artículo 399 bis en los siguientes términos: «1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. 2 . La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación. 3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años» . Así pues, resulta acertada la vinculación que a este precepto sustantivo efectúa la Sala de instancia a la hora de analizar si procede o no revisar la condena impuesta al recurrente, siendo esta interpretación coincidente con la que ha venido abriéndose paso en este Tribunal de Casación en sus SSTS núm. 40/2011, de 28 de enero ; 248/2011, de 11 de abril ; 753/2011, de 4 de julio ; ó 971/2011, de 21 de septiembre , por citar algunas de las más recientes.

Desde el punto de vista formal, el cauce impugnativo que utiliza el recurrente en esta sede casacional obliga a partir de los hechos tal y como en su día fueron declarados probados, por disponerlo así el art. 884.3º LECrim ( SSTS núm. 297/2009, de 20 de marzo ; 952/2008, de 30 de diciembre ; 924/2008, de 22 de diciembre ; ó 841/2008, de 5 de diciembre , entre otras muchas), por lo que, partiendo de la íntegra resultancia fáctica consignada en la sentencia de conformidad, constatamos cómo se afirma en ella que el recurrente, en unión de algunos de los también procesados por estos hechos, formaba parte de «una organización criminal dedicada a la elaboración de tarjetas de crédito dándolas (sic) una apariencia de legitimidad, así como a su posterior integración en el tráfico mercantil a través de su entrega» a otro de los procesados, que a su vez asumía el cometido de «realizar compras en establecimientos comerciales, adquiriendo sobre todo ordenadores y talonarios de hoteles que posteriormente los (sic) ofrecen a la reventa y por un importe sustancialmente inferior a su valor real» . Se describen a continuación las numerosas operaciones efectuadas en ejecución de esta mecánica, así como el perjuicio ocasionado a un variado conjunto de afectados.

Según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio , primer inciso, «[e]l Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de sentencias penales la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta Ley. Dichos Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia» . Por su parte, para decidir cuál sea la redacción legal más favorable al reo, la Disposición Transitoria Primera obliga a valorar «las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley» , lo cual supone que para efectuar la comparación debe acudirse al art. 399 bis en toda su extensión, y dicho precepto considera procedente aplicar la pena en su mitad superior en el caso de que los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o bien los hechos se comentan en el seno de una organización criminal dedicada a estas actividades.

De lo expuesto se sigue, tal y como entendió la Audiencia de origen y apunta igualmente el Fiscal en su informe, que la norma a aplicar con arreglo a la nueva redacción legal sería el apartado 1 del artículo 399 bis CP , pero no limitado a su primer inciso, sino incluyendo esa doble referencia de afectar a una generalidad de personas y de cometerse en el seno de una organización criminal particularmente dedicada a estas actividades. Y tal subsunción conlleva que el abanico sancionador pase así a situarse en la mitad superior del previsto con carácter general para la modalidad básica (de cuatro a ocho años de prisión). Estaríamos, pues, ante un marco punitivo inicial de entre seis y ocho años de prisión, que por otro lado habría que graduar en su respectiva inferior en grado ante la estimación en la instancia de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada (art. 66.1.2ª CP ), es decir, entre tres y seis años de prisión.

Ejecutadas estas operaciones individualizadoras, no hay duda de que los cinco años de prisión impuestos al recurrente en la sentencia de conformidad resultarían asimismo imponibles en la actualidad, por lo que, de acuerdo con las pautas de taxatividad que dimanan de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010 , no procede revisar su condena. Debe además tenerse en cuenta que no estamos en presencia de una aislada falsificación de tarjetas de crédito, sino de una acción de cuya considerable gravedad da cumplida cuenta el propio relato histórico, en donde se detallan las numerosas operaciones falsarias acometidas por los procesados mediante el uso de esas tarjetas falsas, junto con el amplio dispositivo de medios -personales y materiales- necesarios para ello, lo que denota un alto nivel de antijuridicidad que lleva a estimar inoportuna una doble reducción en grado vinculada a la atenuante muy cualificada.

En consecuencia, la pena privativa de libertad que se cuestiona no resulta revisable. El motivo deber ser desestimado (art. 885.1º LECrim ).

TERCERO

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

FALLO

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Serafin frente al Auto dictado el 14 de febrero de 2010 por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , en la ejecutoria núm. 6/2009, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Jose Manuel Maza Martin

Con el máximo respeto que me merece la opinión mayoritaria de los miembros de este Tribunal contenida en la anterior Resolución, he de mostrar sin embargo mi más rotunda disconformidad con la misma, en tanto que supone la confirmación del Auto de la Audiencia que denegaba al recurrente la revisión de la pena impuesta en su día, revisión que se instó al amparo de la modificación introducida en el delito objeto de condena por la LO 5/2010, pues considero que dicha decisión mayoritaria vulnera el principio de la aplicación retroactiva de la norma más favorable para el reo.

En tal sentido, la mayoría confirma el pronunciamiento de la Audiencia con base en el argumento de que la pena inicialmente impuesta, cinco años de prisión, sigue siendo "imponible" con los actuales preceptos, toda vez que la nueva situación legal al aplicar, con apoyo en la literalidad de los hechos declarados como probados en este caso, la también novedosa agravación específica consistente en que "... los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades ", contemplada en el inciso segundo del párrafo primero, apartado 1, del actual artículo 399 bis del Código Penal , permitiría imponer una pena privativa de libertad cuya duración se extendería entre los tres y los seis años, de modo que, en definitiva, la de cinco años sigue resultando correcta en la actualidad.

Frente a ello dos son, y en diferente grado, mis razones para la discrepancia, a saber:

  1. - En mi opinión, los respetados integrantes de esta Sala, coincidiendo en ello con el informe del Fiscal, eluden el dato de que la Audiencia en su día calificó los hechos (FJ 4º A) de la recurrida) como delito comprendido en el anterior artículo 386.1 1º (sic), es decir, aquel que se refiere al que "... altere la moneda o fabrique moneda falsa ", cuando las tarjetas bancarias aún se asimilaban, a estos efectos, a la moneda en sentido estricto (anterior art. 387 CP ), sin mención de agravante específica alguna, como no podía ser de otro modo habida cuenta de que aquel precepto, hoy aún subsistente para la falsificación de moneda metálica y papel moneda, no contempla dicho supuesto agravado.

    De esta forma, a mi parecer, la aplicación ahora de tal agravación, desde un texto posterior al vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos, genera el efecto de la odiosa retroactividad contra reo proscrita en nuestro ordenamiento y a la que anteriormente me refería.

    Con la consecuencia añadida de haber privado al recurrente de la posibilidad de cualquier cuestionamiento, "a posteriori", de semejante calificación y sin que, en mi opinión, pueda ello justificarse tampoco por la circunstancia de que nos encontremos ante una Sentencia dictada con la conformidad del propio acusado, ya que entonces lo que deberíamos preguntarnos es si dicha conformidad también se hubiera producido en relación con un precepto que contemplaba la pertenencia a una organización como causa de agravación de la pena a imponer.

    La exigencia de aplicación de la nueva norma en su conjunto y totalidad (DT 1ª LO 5/2010), a la que alude nuestra Sentencia como apoyo esencial de su conclusión, según mi criterio ha de referirse siempre a aquellas bases, no sólo fácticas sino también de calificación jurídica, inmanentes al pronunciamiento a revisar y no establecerse a partir de nuevas consideraciones que no fueron en su día tenidas en cuenta por la Resolución inicial, trayéndolas a colación como resultado de una reforma cuyo sentido precisamente debiera ser, en conjunto, más favorable para el reo.

  2. Además de lo anterior, en todo caso y si se aceptara hasta aquí la argumentación de la mayoría, me resulta igualmente inaceptable el que una sanción que fue concretada en su individualización inicial en cinco años de duración cuando la pena de posible imposición, tras la aplicación de la atenuante muy cualificada concurrente, discurría entre los cuatro y los ocho años, pueda considerarse "imponible" en este momento, en el que el margen se sitúa entre los tres y los seis años, teniendo en cuenta que, con ello, no sólo no se derivan los efectos, a mi juicio procedentes, de la rebaja punitiva soberanamente decidida por el Legislador para esta clase de ilícitos, sino que, incluso, pasa a imponerse la pena, ahora "confirmada", en la mitad superior de la legalmente prevista, cuando la sometida a examen lo era en la inferior.

    Podría sostenerse, en este punto, que el Juzgador, en los supuestos de rebaja en un grado de la pena por concurrencia no de una eximente incompleta sino de una atenuante cualificada, y en ausencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, goza de libertad para aplicar en toda su extensión la pena legal, pero eso sucedería, en todo caso, cuando tal decisión se adopta en la instancia y acompañada de la debida motivación.

    Pasar, por tanto, de la imposición de la mitad inferior de la pena prevista, que es lo que en realidad decidió en su día la Audiencia, a la superior en esta sede casacional, justificando con ello una pena impuesta en su momento de acuerdo con un marco legislativo más severo y ya ahora derogado a causa de una reforma legal como la producida con la LO 5/2010, no me parece lo más procedente ni adecuado.

    En consecuencia, sostengo que, con base en los anteriores argumentos, debería haberse estimado el Recurso del condenado, con revisión de la pena privativa de libertad que le fue impuesta por este delito, fijando su duración en los tres años y nueve meses de prisión.

    Jose Manuel Maza Martin

    PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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