STS 1362/2011, 16 de Diciembre de 2011
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2011:8570 |
| Número de Recurso | 622/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1362/2011 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Jorge , contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Senin. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
1.- El Juzgado de Instrucción núm. tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, inició Procedimiento Abreviado con el número 18/2009, contra Jorge , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, (Secc. Sexta) que, con fecha veintisiete de abril de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
ÚNICO.- Ha quedado probado y sí se declara, que sobre las 20.15 hora del día 19 de diciembre de 2008, se montó un dispositivo de vigilancia policial en la calle Palma de Mallorca, Polígono de San Cristobal, de esta Ciudad, en el que los agentes de la Policía Local con números de carnet profesional NUM000 y NUM001 , observaron que el acusado, Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, entraba en contacto con dos personas que viajaban en un vehículo, quienes le entregaron una indeterminada cantidad de dinero en billetes, entregándoles el acusado a cambio, algo pequeño a cada uno de ellos. Teniendo en cuenta lo anterior, dichos agentes sin perder de vista a los compradores comunicaron a los también policías con número de identificación profesional NUM002 y NUM003 , las características físicas de los mismos, así como del vehículo en el que viajaban, y estos confirmando a los anteriores el contacto visual con el vehículo, interceptaron a dichos compradores a los que se les intervino varios trozos de una sustancia blanca y sólida que resultó ser cocaína con un peso de 0,30 gramos y una riqueza del 70,96%. A continuación el acusado abandona el lugar al ser alertado por una mujer no identificada de la presencia policial por los alrededores.
Sobre las 20:30 horas del día 20 de diciembre de 2008, y en el mismo lugar indicado anteriormente, se monta un dispositivo de vigilancia policial, en el que los agentes números NUM000 y NUM001 , observan de nuevo al acusado Jorge entrar en contacto con una persona, recibiendo de la misma unas monedas y entregándole el acusado algo pequeño a cambio. Teniendo en cuenta lo anterior, dichos agentes sin perder de vista al comprador comunicaron a los también policías con número de identificación profesional NUM002 y NUM003 , las características físicas del mismo, y estos, confirmando a los anteriores el contacto visual con el comprador lo interceptaron interviniéndole varios trozos de una sustancia blanca y sólida que resultó ser cocaína con un peso de 0,08 gramos y una riqueza del 77,95%.
La referida droga alcanza un valor en el mercado de 30 euros.
Al acusado le fueron incautados 1.57 gramos de hachís, y 25.60 euros procedentes de la anterior actividad
.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Jorge , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Tres años y tres meses de prisión y multa de noventa euros (90 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos a Jorge , le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.
3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el procesado Jorge , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
4 .- El recurso interpuesto por la representación del procesado Jorge , se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN : Primero y único .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 (presunción de inocencia) de la Constitución y por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 368 (contra la salud pública) del Código Penal .
5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la inadmisión del recurso con arreglo al art. 885.1.2 de la LECriminal y subsidiariamente su desestimación ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiese.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día catorce de diciembre del año 2011.
PRELIMINAR .- La primera cuestión que surge al encarar la resolución del motivo único aducido por el recurrente, es clarificar y deslindar las quejas o reclamaciones concretas que efectúa.
En el encabezamiento del motivo afirma que "los tres motivos esgrimidos serán objeto de desarrollo conjunto, por estimarse estrechamente relacionados".
A su vez, como cauces procesales designa tres: el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, (art. 24.2º de la L.E . Criminal) y por infracción de los números 1 y 2 del art. 849 de la L.E . Criminal.
Pero como quiera que sobre el 849.2 de la L.E:Criminal (error facti) no incorpora ningún argumento, ni designa o cita ningún documento hemos de concluir que, junto a la presunción de inocencia, protesta por la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal , como puede deducirse del último párrafo del escrito impugnatorio al afirmar textualmente que al no incorporar prueba suficiente "no es responsable criminalmente del delito por el que viene siendo acusado", es decir, por el art. 368 del Código Penal .
En suma, son dos los motivos que articula y no tres.
El primero de ellos, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).
1.- Lo fundamenta en la limitación de las pruebas de cargo, constituídas por la declaración de los agentes policiales, ya que lo que según dicen observar pudo ser inexacto, pues a una distancia de 15 metros con prismáticos, en horario nocturno, pudieron confundirse, si existían otras personas por el grupo o por el lugar.
A ello debe añadirse que ninguno de los testigos adquirentes le han identificado como la persona a la que compraron la droga; no le encuentran una cantidad significativa de droga, (cocaína) y la que le encuentran no es la que vende (hachís); no lleva encima cantidad de dinero importante; tampoco porta envoltorios en los que se suele presentar la droga para su venta, ni tampoco se le incautan objetos para "cortar" la droga, ni aparatos de pesaje, navajas, mochilas, espejos o utensilios análogos.
2.- Las razones alegadas no pueden prevalecer frente a los argumentos sentenciales. Son cuatro los policías que intervienen en la operación, dos de ellos observan a 12 metros aproximadamente y con prismáticos nocturnos la entrega de una papelina por dinero y eso sucede dos días consecutivos. Ello nos indica que conocían al acusado y ninguna situación de confusión se presenta. A su vez, éstos dan señas de los compradores, descripción física y vehículo que ocupan y son interceptados de inmediato por otros dos agentes, que le intervienen la droga que, analizada convenientemente por los laboratorios oficiales, resulta ser cocaína en las dos ventas.
El segundo día detienen, tan pronto se lleva a cabo la transacción, al vendedor, ahora recurrente, lo que elimina cualquier posible confusión.
Respecto a la negativa del acusado, a quien asiste el derecho a faltar a la verdad, nada añade a lo acreditado ni tampoco devalúa el testimonio de los policías, como tampoco lo pone en entredicho la negativa de los compradores a identificar al concreto vendedor. Constituye un comportamiento invariablemente reiterado, que el comprador de droga, necesitado de la sustancia que consume, no identifique jamás a los vendedores por miedo a las represalias o venganzas a las que se expone, y la menor de ellas es no suministrarle la droga ninguno de los vendedores conocidos, a todos los cuales les afecta o podría afectarles en el futuro la delación.
Por otro lado la no intervención de los útiles para el cortado y comercialización de la droga resulta lógico, dado que ello ya se habría realizado previamente, hallándonos en el último eslabón de la cadena comercial, que es la venta final del producto, en cuyo cometido ilícito los vendedores cuidan mucho de no llevar consigo más droga de la que le solicitan en el acto, acudiendo cuantas veces sea preciso a la fuente de suministro o a otro implicado, no vendedor, que conserva el género en calidad de depositario.
En definitiva, en la causa existió prueba de cargo suficiente, razonablemente valorada, lo que hace que el motivo se desestime.
Acerca de la improcedente aplicación del art. 368 del Código Penal hemos de hacer las siguientes manifestaciones.
En el momento de cometerse los hechos y en el de dictar sentencia, todavía no se había promulgado la reforma del Código Penal producida por la L.O. nº 5/2010 de 22 de junio , pero cuando se formaliza el recurso de casación, no sólo se había promulgado ya, sino que había transcurrido el periodo de vacancia y se hallaba en vigor, lo que se produjo el 23 de diciembre de 2010.
Formalizado el recurso el 15 de abril de 2011, el recurrente pudo alegar lo que estimase oportuno, conforme a la disposición transitoria nº 3 de la Ley Orgánica mencionada. Ninguna alegación específica efectúa, que no fuera la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal , así entendido en una interpretación lógica del recurso. Pues bien, ante la introducción del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal y la posibilidad de revisión de oficio de las penas impuestas, a efectos de la retroactividad de la ley más favorable (art. 2.2 del Código Penal ), es el caso de analizar la posibilidad de subsumir los hechos en la figura atenuada introducida por la reforma; y en tal sentido se comprueba que nos hallamos ante dos ventas de una cantidad exigua de droga (cocaína), 0,30 gramos con una pureza del 70,96% en la primera venta y 0,08 gramos de la misma sustancia con una riqueza de 77,95%, en la segunda. El acusado carece de antecedentes penales o se desconocen circunstancias personales que pudieran incidir negativamente en la aplicación de la figura delictiva privilegiada, por lo que esta Sala estima prudente su aplicación, estimando parcialmente el motivo. No procede la absolución por falta de pruebas, pero sí es adecuado aplicar el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .
La estimación parcial de ese motivo hace que las costas se declaren de oficio.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jorge , contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación parcial del motivo único de su recurso( art. 368 párrafo 2º del Código Penal ); y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil once.
En el Sumario instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de las Palmas, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, contra Jorge , con D.N.I. nº NUM004 , hijo de D. Juan y de Dª Carmen Lidia, nacido el 25.7.1986, natural de Las Palmas, y vecino de CALLE000 , NUM005 , NUM006 NUM007 , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, con fecha veintisiete de abril de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
La estimación del motivo por error iuris determina la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , y de las circunstancias concurrentes, así objetivas como subjetivas, se considera justa y proporcionada la pena de 1 año y 6 meses de prisión.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jorge , como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas de los que causan grave daño a la salud, en su modalidad atenuada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN año y SEIS meses de prisión, multa de 30 euros con un día de arresto caso de impago, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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