STS, 15 de Diciembre de 2011

La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta), con fecha 14 de octubre de 2010 , dictó sentencia en el recurso nº 604/2006 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de D. Onesimo contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo (y contra la Resolución posterior de 21 de diciembre de 2006 denegatoria), del recurso de alzada interpuesto en su día ante la Honorable Consellera del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya contra la Resolución del Tribunal Calificador de fecha 25 de enero de 2006, por la que se le declaró "no apto" en la quinta prueba (evaluación psicológica) del proceso selectivo para el acceso a la categoría de bombero de la Escala Básica del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya, en la convocatoria 65/2005.

Se confirman las actuaciones impugnadas por resultar conformes a derecho.

SEGUNDO.- No imponer las costas

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la Procuradora de los Tribunales Dña María Ángeles Oliva Yanes, en representación de D. Onesimo , que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 15 de noviembre de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dicte Sentencia que estime « los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por mi representado».

Comparecido el recurrido, presentó escrito el día 22 de diciembre de 2010, en el que alegaba la inadmisbilidad del recurso al no cumplir el escrito de interposición del recurso de casación lo dispuesto en los artículos 89.2 y 86.4 de la LJCA

Por providencia de 31 de enero de 2011, se dio traslado a la parte recurrente del escrito presentado por la parte recurrida, a fin de que en el plazo de diez días formulara alegaciones sobre la causa de inadmisión -defectuosa preparación del recurso por carencia de juicio de relevancia- opuesta por la representación procesal de la Generalidad de Cataluña, en su escrito de personación; trámite que ha fue evacuado por la parte recurrente mediante escrito de fecha 7 de febrero de 2011.

Por Auto de fecha diecisiete de Marzo de dos mil once se acordó << Declarar la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por D. Onesimo contra la Sentencia de 14 de octubre de 2010, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta), dictada en el recurso nº 604/2006 ; y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de conformidad con las reglas de reparto de asuntos>> .

Por providencia de 24 de mayo de 2011 se concedió un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 18 de julio de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia por la que se confirme la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 2 de noviembre de 2011, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido al elevado número de asuntos conocido por la Sección y a la complejidad de algunos de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de 14 de octubre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta) en el recurso nº 604/2006 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Onesimo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto en su día ante la Honorable Consellera del Departamento de Interior de la Generalidad de Cataluña contra la Resolución del Tribunal Calificador de fecha 25 de enero de 2006, por la que se le declaró "no apto" en la quinta prueba (evaluación psicológica) del proceso selectivo para el acceso a la categoría de bombero de la Escala Básica del Cuerpo de Bomberos de la Generalidat de Cataluña, en la convocatoria 65/2005, ampliado posteriormente dicho recurso por resolución expresa de 21 de diciembre de 2006.

El recurso de casación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña María Ángeles Oliva Yanes, en representación de D. Onesimo contiene tres motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, denuncia la incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia, reprochando a la Sentencia de instancia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la sentencia no resuelve de un modo congruente todas y cada una de las cuestiones puestas de manifiesto por la parte durante el proceso, y en concreto la inexistencia y manipulación por parte de la administración demandada de las actas del Tribunal Calificador de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, vulnerando también los artículos 26 y 27 de la Ley 30/1992 , como demás normativa concordante por cuanto las actuaciones del Tribunal deben figurar en un acta redactada por escrito y deben contener las votaciones y deliberaciones.

El segundo, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, reprocha a la Sentencia de instancia el atribuir a las Bases un contenido que estas no tienen y justificar con la discrecionalidad técnica lo que no es más que una arbitrariedad, ya que las bases únicamente prevén la realización de una entrevista para contrastar el resultado de los tests sin carácter eliminatorio, las bases no prevén ninguno de los criterios o parámetros que la Administración fijó, y las Bases no establecían puntuaciones mínimas.

El tercero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, al entender que la Sentencia de instancia contradice la doctrina más reciente del Tribunal Supremo, expuesta en las Sentencias de 26 de marzo de 2007 , 20 de febrero de 2008 y 4 de junio de 2008 y de 19 de julio de 2010 .

Por su parte GENERALIDAD DE CATALUÑA se opone a los motivos en los términos que luego se dirá.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo a séptimo; del siguiente tenor literal:

SEGUNDO.- La actora en su demanda manifiesta que la Resolución impugnada es anulable porque adolece de defectos básicos que le producen indefensión. Indica que solicitó la revisión de la prueba y requirió una serie de documentos que le han sido negados por la Administración. Denuncia asimismo que el expediente resulta incompleto. Alega además la falta de motivación de la Resolución por cuanto no se le han comunicado los motivos por los que unos candidatos han sido declarados aptos y otros no. Mantiene que la Resolución recurrida es arbitraria, parcial y carece de objetividad contradiciendo lo establecido en los artículos 103.3 y 23.2 de la CE . Manifiesta su desacuerdo con los ejercicios que compusieron la quinta prueba indicando que además se carecía de criterios de calificación, y que no existía ningún parámetro para saber el motivo de ésta. Alega además desviación de poder. A su entender en el transcurso de esta prueba se han producido múltiples disfunciones porque ha intervenido una empresa externa irregularmente contratada, y que además no dispone de ningún profesional con titulación específica de psicología clínica; porque en la entrevista sólo ha participado un miembro del Tribunal Calificador; y porque las pruebas carecían de contenido concreto. Solicita que se dicte sentencia, por la que se deje sin efecto la resolución recurrida y se declare la nulidad de la valoración de la quinta prueba de la convocatoria y se proceda a anular su declaración de no apto en la mencionada prueba y declarándose que se reconozca al actor el derecho a ser valorado en la fase de concurso con la puntuación correspondiente y, en consecuencia, en el supuesto de encontrarse encuadrado por su puntuación, entre uno de los 125 primeros candidatos, previa valoración de méritos, se le reconozca el derecho a ser nombrado bombero funcionario con todos los demás pronunciamientos aquél derecho haya lugar. También en el Suplico de la demanda se dice que subsidiariamente "... para el supuesto que no se declare la nulidad de la prueba, solicito que previa estimación del recurso se proceda a la revisión de la actuación del Tribunal Calificador en función de los parámetros expuestos, y tras la prueba de contraste se declare la aptitud del recurrente en dichas pruebas psicotécnicas y entrevista, así como se reconozca su derecho al pase a la segunda fase, concurso, de acuerdo con la Base 6.2 de la resolución INT/1495/2005 condenándose a la Administración a estar y pasar por la anterior declaración con las consecuencias legales, incluso económicas, inherentes a dicho reconocimiento y efectos retroactivos desde la fecha de la publicación de las listas de concursantes APTOS y todo ello con expresa imposición de costas".

Por su parte la Generalitat de Cataluña se opone a la demanda alegando que la quinta prueba del proceso selectivo que se impugna se llevó a cabo conforme a lo que establecen las bases de la convocatoria que no fueron recurridas por la actora. Que el Tribunal calificador siguió todos los parámetros fijados en la convocatoria y fue el órgano rector del proceso. Presunción de validez y acierto de su actuación, por cuanto concurre "discrecionalidad técnica" de los Tribunales y Comisiones de Selección, sin que pueda apreciarse arbitrariedad, ni desviación de poder. Manifiesta asimismo que el actor realizó las pruebas psicotécnicas que se habían establecido, y que con posterioridad se le realizó una entrevista personal obteniendo en conjunto la puntuación de "no apto". El Tribunal Calificador consideró que no se ajustaba al perfil que la Administración entendía que debía tener un bombero. Mantiene que la evaluación de esta circunstancia se ha llevado a cabo a través de un procedimiento reglado atendiendo en todo caso a lo que establecía la convocatoria, y sin perjuicio de la discrecionalidad técnica reconocida a los órganos selectivos. No existió indefensión por cuanto figura en el expediente administrativo diligencia de vista de la revisión presencial practicada solicitada por el recurrente, ante un miembro del Tribunal Calificador. Concurre pues motivación y se remite al Informe del Tribunal Calificador de 9 de mayo de 2006. La decisión sobre la idoneidad o no de cada aspirante la determinó el mencionado Tribunal, limitándose la empresa TEA CECOS a asistirlo en sus conocimientos técnicos y especializados. Solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- Como antecedentes para la resolución de este asunto cabe destacar que el 18 de mayo de 2005 se publicó en el DOGC la Resolución INT/1495/2005, de 25 de abril, de convocatoria de concurso oposición para el acceso a la categoría de bombero/a de la escala básica del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Cataluña (número de registro convocatoria 65/05) a la que se presentó el actor. El 2 de enero de 2006 se hizo pública la Diligencia del Tribunal Calificador por la cual se convocaba a los aspirantes a la realización de la quinta prueba, cuyas calificaciones se publicaron también mediante Diligencia de dicho Tribunal de 25 de enero de 2006. La calificación del actor fue la de "no apto". Previa solicitud por parte del actor de la revisión de esta calificación se llevó a cabo por parte del Tribunal Calificador la revisión presencial solicitada por la recurrente, confirmándose posteriormente dicha calificación.

Para resolver la cuestión controvertida debemos partir en primer lugar, de que las bases de la convocatoria constituyen "la verdadera Ley" del concurso u oposición( SSTS de 3 de julio de 1984 , 22 de mayo de 1986 y 12 de junio de 1991 ). En cuanto al presente caso, cabe señalar que la base 6.1.5 establece que la quinta prueba "evaluación psicológica" consistirá en la resolución de unas pruebas psicológicas, orientadas por una parte a evaluar la adecuación de las características de la persona participante, en relación con el ejercicio de las funciones y de las tareas propias de la categoría de bombero/a, y por otra parte, a detectar rasgos psicopatológicos o alteraciones de la personalidad que dificulten o imposibiliten el ejercicio de las funciones de bombero/a. Dice además, que la prueba incluirá una entrevista personal a fin de constatar la adecuación de la persona participante, y que la calificación definitiva de esta evaluación psicológica consistirá en apto/a o no apto/a. Respecto a la entrevista debemos indicar, que según la convocatoria en concreto puede constituir una prueba selectiva y adecuada para la elección de los aspirantes idóneos a cada puesto, y también configurada como método de contraste y ampliación de los datos obtenidos por otras pruebas.

CUATRO.- El acceso de los ciudadanos a puestos de trabajo de las Administraciones Públicas está presidido por el reconocimiento constitucional del derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes y conforme a los principios de mérito y capacidad (artículo 23.2 y 103.3 de la Constitución Española). Los requisitos para acceder a la función pública deben establecerse mediante referencias abstractas y generalizadas, deben guardar directa relación con los criterios de mérito y capacidad y no con otras condiciones personales o sociales, y deben tener una justificación objetiva y razonable teniendo en cuenta las características de los puestos a cubrir y las necesidades presentes y futuras en orden a la prestación de los cometidos asignados al personal que se pretende seleccionar. Dentro de estos parámetros, no puede negarse un amplio margen de libertad, tanto al Legislador como a la Administración, para dotar de contenido en cada caso a conceptos indeterminados como son los de mérito y capacidad.

El Tribunal Supremo ha admitido en múltiples Sentencias la adecuación del establecimiento de una entrevista personal de los aspirantes como medio idóneo para determinar el conocimiento real y la aptitud para el desempeño de un determinado puesto de trabajo. De lo que se trata es de elegir los aspirantes más idóneos y adecuados para el desempeño de los puestos a los que se aspira, lo cual está directamente relacionado y vinculado con los principios de mérito y capacidad. Ciertamente la entrevista tiene un componente subjetivo en cuanto que se trata de plasmar a través de la palabra, comportamiento, gestualización, la respuesta del aspirante ante las diferentes situaciones planteadas por el entrevistador, y ello, en un marco único e irrepetible como es el establecido por el procedimiento de selección y dentro del mismo, como marco insalvable e inigualable. Por ello, y para determinar con claridad el cuadro en los que debe moverse la entrevista, deben fijarse los parámetros a examinar, así como la máxima concreción posible de los términos sobre los que debe basarse, para eliminar en la mayor medida cualquier elemento de subjetivismo y arbitrariedad posible.

QUINTO.- Volviendo a las bases de la convocatoria conviene indicar que en la base 5.1 se designan a los miembros del Tribunal Calificador y en la 5.2 se dice que éste podrá disponer si lo cree conveniente, la incorporación de personas asesoras especialistas, con voz pero sin voto, a fin de que colaboren con sus miembros en la realización de las pruebas o ejercicios que estimen pertinentes. Añade a continuación que para la ejecución de las pruebas que se hayan de realizar por asesores especialistas, solamente será necesaria la presencia de un miembro del Tribunal designado previamente por aquél, con la finalidad de garantizar una realización correcta de las pruebas y de trasladar al Tribunal sus resultados. También en la base 5.3 se explicita que el Departament d'Interior i la Direcció General d'Emergencies i Seguretat Civil, prestarán el soporte necesario para la actuación del Tribunal Calificador.

No consta que la actora haya impugnado en su día las bases de la convocatoria 65/2005.

También se hace preciso hacer aquí hincapié en la autonomía del Tribunal calificador a la hora de interpretar el contenido y alcance de las bases de la convocatoria. Dicho Tribunal Calificador goza de una amplia discrecionalidad técnica por la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos, e intervención directa en las pruebas de selección. Lo anterior explica que las normas reguladoras de la actuación de esos órganos calificadores solo exijan a estos formalizar sus dictámenes o calificaciones mediante la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico. Y que tal puntuación sea bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica. No basta pues con la alegación de que se han cometido irregularidades en el proceso selectivo o que se ha abusado del principio de discrecionalidad técnica, o bien, que se ha producido discriminación en el trato recibido. Es necesaria la prueba que justifique tales alegaciones

Ahora bien sin desconocer que los órganos calificadores de oposiciones y concursos gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, es posible, sin embargo, la revisión jurisdiccional de la actuación de aquéllos en circunstancias como las de existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación y, singularmente, de las propias bases de la convocatoria que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo ( SSTS de 17 de diciembre de 1986 y 8 y 13 de junio de 1988 ), casos éstos a los que la más moderna doctrina ha añadido la advertencia de defectos formales sustanciales, producción de indefensión, desviación de poder, evidencia de un resultado manifiestamente arbitrario y apreciación de los hechos a todas luces errónea, supuestos en los que la actividad de los órganos calificadores puede se también objeto de revisión judicial.

Por lo que respecta a la desviación de poder, que invoca el actor en su demanda, en general conviene destacar que la STS de 13 de octubre de 2004 , analizando un caso de acceso a la función pública recoge su concepto y las circunstancias de la institución. Dice lo siguiente:

"La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha logrado configurar la noción de desviación de poder caso por caso, destacando el elemento esencial de esa noción: la persecución de una finalidad distinta de la querida por la norma.

Con carácter general, la concurrencia de la desviación de poder contempla las siguientes circunstancias:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la ley.

b) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica con tales elementos reglados del acto, para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma.

c) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y que a tenor del artículo 1.253 del Código Civil , derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconocen, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 10 de octubre de 1987 y 14 de octubre de 2003 ."

SEXTO.- Efectuadas las anteriores referencias al valor de las bases de la convocatoria y a las potestades del Tribunal Calificador se examinará a continuación si el proceso de selección referido a la quinta prueba, se ha llevado a cabo ajustándose a la normativa vigente, aunque ya podemos avanzar que este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en el recurso, en el escrito de oposición y en la prueba practicada, ha examinando la normativa vigente y ha llegado a la conclusión de que el presente recurso no puede prosperar

En cuanto la prueba en sí, partiendo del marco normativo establecido en el Decret 1/97, de 31 de octubre( art. 42 ) en relación con los principios fundamentales que deben regir los procesos de selección de personal publico y la posibilidad de establecerse para ello en las respectivas convocatorias pruebas o test psicotécnicos que determinen las actitudes y perfiles para el desempeño de las concretas funciones, hemos de referirnos necesariamente a la doctrina de la discrecionalidad técnica de los Tribunales administrativos designados para valorar los procesos selectivos de oposiciones o concursos y que, según consolidada jurisprudencia, impide, tanto a la propia Administración en vía de recurso, como a los Tribunales en vía de revisión jurisdiccional, suplir o modificar la actividad evaluadora llevada a cabo por los mismos.

Por lo que respecta a la preparación de la prueba quinta, se ha acreditado en autos que el Tribunal Calificador en su sesión de 29 de diciembre de 2005 acordó que la primera parte de la prueba constara de dos pruebas psicotécnicas una prueba de perfil profesional (test TPT) y otra de detección de rasgos psicopatológicos (CAQ), así como que la segunda parte constara de una entrevista a fin de contrastar la adecuación de la persona participante al perfil exigido. Además el Tribunal Calificador decidió cuales eran los valores exigibles de acuerdo con el perfil de bombero.

Asimismo en la reunión de 23 de enero de 2006 el órgano de selección decidió la valoración final de la prueba. Así serian considerados aptos los participantes que resultaran aptos en las tres pruebas anteriores y se indican unos baremos que concretan esta calificación.

Las bases concretan los parámetros de esta prueba por lo que en el presente caso es intrascendente que los interesados conocieran los anteriores pormenores, pues como ya hemos indicado en alguna ocasión en relación con la entrevista, no puede apreciarse ninguna ilegalidad formal, ni desde el punto de vista material es exigible, que se hagan públicos los contenidos de una prueba que no requiere preparación, sino que al contrario, está orientada a captar el comportamiento y la personalidad de los aspirantes, lo que no sería posible si no se hace la prueba en un contexto de espontaneidad (TSJC 1258/2004, de 16 de diciembre).

En cuanto a la intervención de la empresa "TEA CECOS" en el proceso selectivo, tampoco se desprende de la documentación aportada que no fuera capaz de colaborar en las tareas para que se la contrató, ni que dicha contratación fuera irregular, ni que no estuviera habilitada para las funciones de valoración y asistencia. Por lo demás su participación en la prueba tiene además su cobertura legal en las bases 5.2 y 5.3 de la convocatoria, por lo que no pueden prosperar las alegaciones que se denuncian por la actora respecto a la intervención de esta sociedad, y de sus trabajadores que se encontraban académicamente cualificados para desarrollar las funciones que se les encomendaron en relación con las finalidades previstas en la convocatoria. A estos efectos cabe añadir que resulta convincente el informe que aporta la citada empresa sobre la forma en que se enfoca la prueba y las valoraciones técnicas que se efectúan. En este orden de cosas hemos de afirmar que no puede prevalecer a la prueba pericial aportada por la actora por cuanto pretende sustituir unos razonables criterios adoptados por la Administración en uso de sus facultades discrecionales, por su particular criterio.

SÉPTIMO.- Tampoco apreciamos las irregularidades puestas de manifiesto por la actora en el resto del proceso selectivo de la quinta prueba, En efecto ha quedado acreditado que en la entrevista con el actor, cuya finalidad era contrastar la adecuación de la persona participante al perfil exigido, intervinieron el psicólogo, y un miembro del Tribunal Calificador, este último con la finalidad de garantizar una realización correcta de las pruebas y de trasladar al Tribunal sus resultados, lo que demuestra el cumplimiento de lo dispuesto en la base 5.2 que la actora al no recurrirla y presentarse a la prueba aceptó. Asimismo se protegió en este procedimiento selectivo la intimidad de todos los participantes al asignárseles un número que se colocó en los documentos más sensibles, en lugar de su nombre. Por otra parte las calificaciones se ajustaron a las directrices establecidas por el Tribunal.

Así las cosas no puede prosperar la alegación hecha por la actora de la existencia de desviación de poder y de arbitrariedad en la actuación administrativa porque ésta no se ha separado de las finalidades previstas en la base 6.1.5 de la convocatoria referente a la quinta prueba, sino que por el contrario, se ha ajustado a ella en cuanto a sus objetivos. Por otro lado la resolución impugnada tampoco contradice 23.2 CE que consagra un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a la función pública.

La Constitución reserva a la Ley y, en todo caso, al principio de legalidad -entendido como existencia de norma jurídica previa- la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y, aun antes, establecerse mediante la intervención positiva del legislador, resultando esta exigencia más patente y de mayor rigor e intensidad en el caso de acceso a la función pública, que cuando, dentro ya de la misma, se trata del desarrollo y promoción de la carrera administrativa.

Desde esta perspectiva, se entiende que la preexistencia y predeterminación de las condiciones de acceso, aunque en este proceso se califica como consentida y firme y Ley de la oposición, forma parte del derecho fundamental, en cuanto constituye su soporte y puede ser aquí invocada cuando vaya unida a la posible vulneración de las condiciones materiales de igualdad de mérito y capacidad (como subrayan, entre otras, las SSTC 48/1998, de 2 de marzo, F. 7a ) y 73/1998, de 31 de marzo , F. 3 a).

El derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la Ley, de tal modo que durante el desarrollo del procedimiento selectivo ha de quedar excluida en la aplicación de las normas reguladoras del mismo, toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan no sólo a las propias "leyes", sino también a su aplicación e interpretación.

Por último, una reiterada doctrina jurisprudencial ha destacado el protagonismo que a los Jueces y Tribunales corresponde en el control de la regularidad del proceso selectivo, toda vez que al ser el derecho proclamado en el art. 23.2 CE un derecho de configuración legal, "corresponde a los órganos jurisdiccionales concretar en cada caso cuál es la normativa aplicable, pues es a ellos a quienes corresponde en exclusiva, de conformidad con el art. 117.3 CE , el enjuiciamiento de los hechos y la selección e interpretación de las normas"( SSTC 10/1989, de 24 de enero, F. 3 y 73/1998, de 31 de marzo , F. 3c ).

Así las cosas, no puede entenderse discriminado y excluido indebidamente al actor del proceso selectivo por cuanto no se ha acreditado la pretendida desviación de poder; porque la calificación de no apto se ampara en la aplicación de los criterios fijados por el Tribunal Calificador y; porque la evaluación se ampara en la discrecionalidad técnica de sus miembros.

En suma, en la cuestión examinada, no resultan vulnerados los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución y tampoco se advierte arbitrariedad o desviación de poder en la actuación del Tribunal calificador, pues en el presente caso, del examen del expediente administrativo se infiere que no ha habido intenciones o finalidades personales de exclusión o la aplicación indebida de los criterios preestablecidos y conocidos. Se ha dado estricto cumplimiento a la convocatoria y el Tribunal procedió a su puntuación con pleno respeto a los principios de igualdad de acceso a los cargos públicos. Tampoco concurre vulneración o producción de indefensión por no haber tenido conocimiento de la documentación, por cuanto el actor ha tenido ocasión de poder conocer los resultados obtenidos en la quinta prueba, y poder formular alegaciones al respecto de las conclusiones del Tribunal Calificador.

Finalmente tampoco puede enervar y convertir en arbitrario el resultado obtenido la prueba a partir de la experiencia profesional del actor durante seis campañas como bombero voluntario para la misma administración autonómica, porque aquí estamos revisando y analizando el procedimiento de selección acaecido en la convocatoria 65/2005 y lo que se ha analizado es la adecuación al derecho de la práctica de la quinta prueba, en atención a su configuración en las bases de la convocatoria, así como los criterios aprobados por el Tribunal calificador el 29 diciembre 2005

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El recurso contiene, como ya se dijo, tres motivos de casación.

En el primero , formulado, según se adelantó, al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la LJCA , denuncia la incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia, y reprocha a la Sentencia de instancia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la sentencia no resuelve de un modo congruente todas y cada una de las cuestiones puestas de manifiesto por la parte durante el proceso, y en concreto la inexistencia y manipulación por parte de la administración demandada de las actas del Tribunal Calificador de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, vulnerando también los artículos 26 y 27 de la Ley 30/1992 , como demás normativa concordante por cuanto las actuaciones del Tribunal deben figurar en un acta redactada por escrito y deben contener las votaciones y deliberaciones.

En el desarrollo argumental de dicho motivo manifiesta el recurrente que la Sala de Instancia no se ha pronunciado sobre la falta de aportación por parte de la Administración demandada de las actas en que deberían haberse reflejado las sesiones del Tribunal Calificador del proceso selectivo de 29 de diciembre y 23 de enero de 2006, que no constan en el expediente, a pesar de haber denunciado reiteradamente la parte dicha omisión a lo largo del procedimiento, sin haber obtenido reacción alguna de la Sala sentenciadora, lo que causó indefensión a la parte y impidiéndole preparar debidamente el recurso y toda su defensa en el trámite jurisdiccional.

Denuncia la gravedad de la situación, que se acentúa en cuanto la Sentencia declara probado que en dichas sesiones se determinó el contenido de la prueba y los baremos de valoración de la misma, todo ello en contra del apartado 6.1.5 las Bases de la convocatoria, que en ningún caso autorizaban al Tribunal Calificador a fijar baremos de calificación, como la propia Sentencia recurrida da por probado que hizo.

Añade que, si dichos baremos se establecieron en la fecha que considera probada la sentencia, entonces es que se establecieron con posterioridad a la celebración de las entrevistas a los aspirantes, quedando doblemente contaminado el procedimiento, ya que además, cuando se realizaron las entrevistas, ya se conocían los resultados de los tests psicológicos, dando todo ello una completa sensación de improvisación y de falta de garantías y transparencia, contrarios precisamente al mantenimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, que, de acuerdo con la Constitución, han de informar todo procedimiento de selección de personal al servicio de las administraciones.

Destaca que en su opinión existen contradicciones entre los fundamentos de derecho quinto y sexto, puesto que en el primero de ellos, después de detallar la interpretación extensiva y extralimitada que realizó de la Base 6.1.5 el Tribunal Calificador para preparar la prueba, concluye dicho fundamento jurídico restándole toda importancia, no a dicha preparación, en cuya importancia incide, sino a que la misma fuera o debiera haber sido conocida por el recurrente, por lo que concluye que es patente la contradicción en que incurre la Sentencia para dar por ajustada a derecho la actuación abusiva del Tribunal Calificador, actuación que no queda amparada en la teoría de la discrecionalidad técnica a favor de los tribunales calificadores que repetidamente invoca la Sentencia recurrida

Concluye manifestando que el recurrente obtuvo una excelente calificación tanto en la prueba de perfil profesional como en la evaluación psicológica, se aduce su no aptitud para el puesto de bombero en base a que en la entrevista obtuvo una calificación de 2,6 puntos cuando el mínimo se establecía en 3 puntos.

Señala que, atendiendo a la redacción literal de las Bases, la entrevista serviría de contraste, pero en ningún caso era eliminatoria, y la administración lo que hizo fue eliminar a un candidato que cumplía los requisitos psicológicos, al que elimina porque no obtuvo una puntuación mínima en una entrevista; afirma que la puntuación fue establecida con posterioridad a la entrevista, y no constan documentada en el expediente administrativo, por lo que sostiene que todo señalado vulnera de lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Ley 30/1992 .

La GENERALIDAD DE CATALUÑA en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del motivo primero, afirmando que el artículo 33 LJCA establece la obligación de juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, y que se entiende, por tanto, que la sentencia incurre en vicio de incongruencia si se produce un desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones.

Con apoyo en la Sentencia del TC 88/1 992 , de 8 de junio y las SSTC 20/1982 , 14/1984 , 177/1985 , 183/1985 , destaca que en el supuesto que nos ocupa la Sentencia de instancia no incurre en la incongruencia denunciada de contrario, por cuanto sí se pronuncia sobre la pretensión que articula la parte recurrente, que consiste en examinar la adecuación a las bases de la convocatoria de los criterios adoptados por el Tribunal Calificador y la adecuada actuación del Tribunal Calificador al declarar no apto al recurrente.

Afirma la Administración que en la demanda la actora alegaba la falta de criterios y parámetros objetivos para valorar el test y la entrevista, que no constaban las áreas a valorar ni el acta del Tribunal de manera enunciativa y tampoco existen resultados motivados de carácter científico. Destaca que la sentencia se refiere, no sólo a las bases de la convocatoria y a las facultades que el Tribunal Calificador tiene atribuidas, sino que además considera probado que en este caso existían los criterios y parámetros objetivos para valorar tanto los test como la entrevista; así como los ámbitos concretos a valorar; la intervención en las pruebas del psicólogo y un miembro del Tribunal Calificador; que no ha habido infracción del principio de igualdad, ni tampoco indefensión a la vista de la documentación que consta al expediente y que el recurrente había tenido ocasión de conocer los resultados obtenidos en esta prueba. Continua destacando que en conclusiones el recurrente insistía de nuevo en que se habían ocultado los criterios establecidos para valorar la quinta prueba y la no aportación de las actas de las sesiones del Tribunal Calificador de 29.12.2005 y 23.1.2006. De esta forma y dado que a lo largo del procedimiento quedó acreditada la falta de fundamento de las alegaciones del recurrente, lo que intenta en especial en el escrito de conclusiones, es modificar los hechos y fundamentos en los que había basado su pretensión en su solicitud en vía administrativa y en la demanda, y sostiene que la sentencia no se pronuncia acerca de la no aportación por parte de la administración de las actas en que deberían haberse fijado las sesiones del Tribunal Calificador del proceso selectivo. Afirma que ello le ha causado indefensión en la fase administrativa y que se le ha impedido preparar debidamente el recurso y toda su defensa en el trámite jurisdiccional e incluso ahora al dirigirse a ese alto Tribunal.

Niega la Administración que se haya producido indefensión, cuando se realizó a petición del recurrente trámite de vista, en que se le expusieron los motivos de exclusión, y además el recurrente ha podido examinar los resultados de las pruebas, ha tenido conocimiento de los criterios técnicos y ámbitos a valorar, y ha podido tanto en vía administrativa, como en contenciosa, como al dirigirse al Tribunal Supremo, formular todas las alegaciones que ha considerado pertinentes para la defensa de sus intereses.

Señala la Generalidad que, en contra de lo afirmado por el recurrente, no se ha producido la ocultación de documento alguno, ni se ha aportado prueba o indicio alguno de lo que se afirma a la vista de la documentación que consta en el expediente administrativo, y las declaraciones efectuadas en fase de prueba tanto por la asesora del Tribunal, como por el propio miembro del Tribunal Calificador, relativo a que en las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, en las que ellos estuvieron presentes, se propusieron y aprobaron los criterios de valoración de la quinta prueba del proceso selectivo.

Afirma la Administración que consta en el expediente administrativo (prueba documental practicada, folios 394 y ss) el informe firmado por el secretario del Tribunal Calificador de fecha 9.5.2005, en el que detalladamente se informa de las reuniones que este órgano llevó a cabo y concretamente de las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, en las que se aprobaron los criterios para la superación de la quinta prueba. En la sesión de 29.12.2005 se decidió utilizar la prueba de perfil profesional (TPT) y el cuestionario de análisis clínico (CAQ) y en la misma reunión se decidieron cuáles eran los valores de los test exigibles de acuerdo con el perfil de bombero. Asimismo, se ponían de manifiesto los criterios de valoración de la quinta prueba acordados en la reunión de 23 de enero de

Añade la Administración que este informe tiene la condición de documento público, y por tanto, se le debe atribuir especial fuerza probatoria derivada de los artículos 317.5 y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1216 y siguientes del Código Civil.

Concluye la Administración indicando que el citado informe del Tribunal Calificador -órgano rector de todo el proceso selectivo- y las declaraciones, tanto de la asesora del Tribunal, como de uno de sus miembros acreditan que efectivamente el Tribunal fijó unos criterios de valoración de la quinta prueba del proceso selectivo con los que fueron evaluados todos los aspirantes de la convocatoria. Y no sólo existían y fueron aprobados por el Tribunal Calificador tales criterios, sino que el recurrente tuvo conocimiento de estos a la vista del contenido del informe del Tribunal Calificador en el que son recogidos.

Expone la Administración que el informe emitido por la empresa TEA, Ediciones S.A, de fecha 24.7.2007, aportado por la Administración demandada como documento núm. 2 con el escrito de contestación a la demanda, y admitido como prueba, confirma, no solo la existencia de criterios de valoración debidamente establecidos por el Tribunal Calificador, además del profesiograma de bombero, sino también la idoneidad y adecuación de los instrumentos utilizados para valorar esta prueba, con la adecuada explicación de la forma en que se realizaron y evaluaron los test y entrevistas, la complementariedad de los instrumentos. En el Informe se concluye que el proceso selectivo se realizó de forma técnicamente correcta y respetando escrupulosamente los criterios legales de igualdad, mérito y capacidad y las bases de la convocatoria.

Destaca la Administración que las afirmaciones de contrario por lo tanto, además de ser absolutamente desproporcionadas, carecen de fundamento y sobre todo de una prueba que las acredite. Aduce que la Administración demandada, tal como puede comprobarse en autos, ha entregado al Tribunal toda la documentación instada por la parte actora de este recurso contencioso que ha sido requerida por el Tribunal. Y la sentencia no hace más que pronunciarse en relación a las alegaciones formuladas en su día por el recurrente.

Alega la Administración que las bases de la convocatoria -no impugnadas por el recurrente y, por lo tanto, consentidas- en concreto la base 6.1.5, establecen expresamente que la calificación de esta prueba será de apto o no apto. La jurisprudencia ha declarado que es suficiente la motivación consistente en la declaración de apto o no apto, y en el supuesto enjuiciado se ha producido una motivación explícita, más allá de lo establecido por la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico, comunicando al recurrente, no sólo que fue declarado no apto, sino también los motivos concretos por los que es calificado como no apto.

Niega la Administración que existe contradicción entre los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia y sostiene que el recurrente pretende confundir las cosas e intentar también crear confusión al Tribunal, ya que una cosa son los test y pruebas psicotécnicas, y otra la entrevista, y una cosa son los criterios de corrección y parámetros a tener en cuenta, y otra es que exista obligación de hacer públicos los contenidos de la entrevista. No existe ninguna contradicción en los fundamentos de la sentencia.

En opinión de la Administración del fundamento jurídico cuarto y quinto se desprende que el Tribunal, después de acotar los términos en que fue planteada la pretensión en el escrito de demanda y las circunstancias de hecho en las que la fundamentó, analiza la documentación existente en el expediente administrativo y la prueba aportada y practicada para determinar la adecuación a derecho de la práctica de la quinta prueba en atención a su configuración en las bases y los criterios aprobados por el Tribunal Calificador, desestimando la pretensión de la recurrente.

Concluye la Administración que no se aprecia el vicio de incongruencia alegado de contrario.

Expuestas las tesis contrapuestas de las partes en esta casación respecto al primer motivo, se ha de observar que el contenido de este, en una observación global de partida, se concreta, por una parte en la alegada falta de respuesta a la falta de aportación de las actas del Tribunal Calificador de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, y, por otra, en una pretendida contradicción entre los fundamentos 5º y 6º de la sentencia. Por lo que hace a la primera de las dos cuestiones, la lectura de la sentencia evidencia que en ella, aunque en sentido contrario a la tesis del recurrente, la sentencia toma en consideración las cuestionadas actas, y pronuncia respecto a ellas un juicio de adecuación de las bases de la convocatoria, lo que impide aceptar la tesis del recurrente en casación de la falta de respuesta a su planteamiento al respecto. En realidad lo que hace el recurrente, al socaire de una alegada falta de respuesta del Tribunal, es cuestionar la valoración que a dichas actas ha atribuido el Tribunal, consistiendo el discurso del recurrente, más que en una cuestión de incongruencia, en una discusión sobre la valoración de la prueba, siendo en esa discusión en donde se asienta la alegada falta de motivación.

El problema que plantea el recurrente es si el contenido de las Actas del Tribunal Calificador puede ser sustituidas por el Informe del Secretario del Tribunal Calificador, problema de valoración de la prueba.

Sobre el particular hemos de advertir que el marco en el que el recurrente aloja la referida discusión es el del art. 88.1.c LJCA , que no es el adecuado a aquella. Para suscitar cuestiones sobre valoración de prueba, (en principio ausentes del recurso de casación, salvo supuesto de tachas de vulneración de normas sobre valoración tasada de determinados medios de prueba, irracionalidad, arbitrariedad o desviación de poder), el cauce procesal adecuado no es el del art. 88.1 .c), limitado a los errores "in procedendo", sino el del art. 88.1 .d), referido a los errores "in iudicando".

Por tanto, no existiendo correlación sobre el motivo legal invocado y la cuestión que se suscita bajo su cobertura, el planteamiento del recurrente en el contenido analizado debe rechazarse.

Y en cuanto a la alegada contradicción entre los Fundamentos de Derecho quinto y sexto de la sentencia, la lectura de dichos fundamentos no permite apreciar en ellos la imputada contradicción. El recurrente la ve en el hecho de que en el referido fundamento quinto el Tribunal "a quo" acepta en su sentencia la interpretación extensiva y extralimitada de la base 6.1.5 por parte del Tribunal Calificador, y pese a ello le quita toda importancia; pero ese imputado reconocimiento de la extralimitación en modo alguno se contiene ni en ese fundamento, ni en el texto, ni por tanto tiene sustento real el planteamiento del recurrente. Lo que hace éste, es afirmar la cobertura de las cuestionadas actas en la base 6.1.5 de la convocatoria, y restar importancia a su falta de publicación. Esto puede ser discutible, y en realidad ello puede incidir en la respuesta a otro de los motivos del recurso; pero en modo alguno es imputable a la sentencia la contradicción entre sus fundamentos que el recurrente le imputa. Rechazada por tanto esa segunda vertiente argumental del motivo, se impone su desestimación.

En el segundo motivo, formulado, según se dijo, al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , se reprocha a la Sentencia de instancia el atribuir a las Bases un contenido que estas no tienen y justificar con la discrecionalidad técnica lo que no es más que una arbitrariedad, ya que las bases únicamente prevén la realización de una entrevista para contrastar el resultado de los tests sin carácter eliminatorio, pero las bases no prevén ninguno de los criterios o parámetros que la Administración fijó, y las Bases no establecían puntuaciones mínimas.

Aduce la parte que la Sentencia recurrida vulnera el artículo 88.1.d) de la LJCA , al atribuir a las Bases del procedimiento de selección, y concretamente a la Base 6.1.5 un contenido que no tiene.

Afirma que, según declara probado la Sentencia y admite como correcto, al amparo de la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, no sólo creó un baremo para medir los resultados de la prueba, extralimitándose respecto al tenor literal de las Bases, que sólo contemplan la calificación de "apto/a" o "no apto/a", sino que además lo creó con posterioridad a la celebración de la entrevista de contraste con los aspirantes, y otorgó a dicha entrevista un carácter eliminatorio, que no le es atribuido por las Bases del procedimiento selectivo

Sostiene la parte que la entrevista tiene una simple función de contraste, no susceptible de determinar per se la calificación de apto o no apto de un candidato.

Añade que la llamada Ley del Concurso fue vulnerada por el Tribunal Calificador, cuando, extralimitándose respecto a lo dispuesto por dichas bases, reconfiguró la prueba de evaluación psicológica, tal y como precisamente recoge la sentencia impugnada, la cual por otra parte afirma que la entrevista puede, según la convocatoria, «constituir una prueba selectiva y adecuada para le elección de los aspirantes idóneos a cada puesto, y también configurada como método de contraste y ampliación de los datos obtenidos por otras pruebas», afirmación para nada fundada en dicha convocatoria.

Aduce que de la lectura de la Base se colige claramente, por un lado, que la prueba de evaluación psicológica, en la que se enmarca la entrevista, no computa, de acuerdo con la Base 6.1.7, a efectos de calificación de la primera fase del proceso selectivo; y por otra parte, las bases no confieren a la entrevista la finalidad de selección de aspirantes, sino la aportación de un mejor conocimiento ("contraste") del propio contenido de las pruebas de que consta la evaluación psicológica.

Entiende que a lo largo de todo el fundamento de derecho cuarto la sentencia recurrida confunde la entrevista de contraste, estrictamente enmarcada en la evaluación psicológica (Base 6.1.7) de la primera fase del proceso selectivo, con una entrevista general de evaluación del perfil global del candidato en relación con el concreto desempeño de las funciones de bombero, confusión inexplicable, si no es a los fines de justificar así la arbitrariedad del Tribunal Calificador, puesto que dicha entrevista se halla perfectamente definida en las Bases del proceso selectivo.

Destaca que, como quedó acreditado en la fase de prueba y sancionado positivamente por la Sentencia, el Tribunal Calificador desvirtuó totalmente la Base 6.1.5, al convertir la evaluación psicológica de la aptitud de los aspirantes para pasar a las siguientes fases del proceso selectivo, y concretamente a la del curso selectivo en la Escuela de Bomberos y Seguridad Civil de Cataluña, en una evaluación psicológica baremada y orientada directamente, en opinión del recurrente, a adivinar (por lo inidoneo de las pruebas que aprobó para dicho fin) la aptitud de los aspirantes para ser bomberos, cuando dicha idoneidad no se ha de evaluar de todos los aspirantes que se presenten a la primera fase, sino tan solo de aquellos que hayan pasado a la tercera fase y sigan efectivamente el curso en la Escuela. Y esto se desprende netamente de la Base 6.3.3, que transcribe.

Indica que no se limitó aquí la actuación desviada y excesiva del Tribunal Calificador, sino que, como queda probado en el procedimiento de las propias manifestaciones del Departament de Interior, el Tribunal configuró la prueba de evaluación psicológica como un procedimiento de eliminación de candidatos, por la vía de asignar puntuaciones y de marcar un orden de los aspirantes en función de las mismas, a fin de reducir el numero de aspirantes que debían pasar a la siguiente fase del procedimiento selectivo.

Afirma que sobre el argumento de discrecionalidad técnica, que constantemente esgrime la Sentencia recurrida para justificar la actuación extralimitada-y por tanto arbitraria- del Tribunal Calificador, debemos recordar que la misma no ampara la interpretación jurídica que deban recibir las bases de la convocatoria, y tampoco que los actos meramente preparatorios o instrumentales del Tribunal Calificador, encaminados a la celebración de una prueba, se conviertan en una prueba independiente y diferente de la señalada en las bases que rigen el proceso selectivo. Cita el recurrente en apoyo de su tesis la Sentencia de 19 de julio de 2010 (recurso 950/2008 ), cuyo Fundamento de Derecho Tercero transcribe.

Concluye afirmado que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia citada, ignorada por la sentencia recurrida, los actos del Tribunal Calificador en las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006 , que repite que la parte no ha podido conocer en la vía administrativa y tampoco constan en el expediente administrativo aportado el TSJ de Cataluña, ni han sido reclamados por él, debían haberse sujetado a los principio de los art. 9.3 y 23,2 de la Constitución y desde luego a las bases del procedimiento de selección y sometidas a control judicial, control de que ha sido exonerado por la propia sentencia recurrida en base a una interpretación exigua y parcial del concepto de discrecionalidad técnica y tampoco, afirma el recurrente, se le ha facilitado, a pesar de que la solicitó, tanto en vía administrativa, como jurisdiccional, la explicación sobre la motivación del juicio del Tribunal Calificador respecto a la evaluación psicológica contemplada en la base 6.1.5, que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, es exigible y también susceptible de control jurisdiccional.

La GENERALIDAD DE CATALUÑA en relación con el segundo motivo destaca que debe remitirse al contenido de las bases, al escrito de contestación a la demanda, a la Resolución del recurso de alzada, a la documentación que consta en el expediente, a la prueba practicada y a los fundamentos de la sentencia, y pone de relieve que todas estas argumentaciones ya fueron oportunamente desvirtuadas en su momento y se vuelven aquí a reiterar.

Aduce la Administración que estos argumentos tampoco pueden prosperar, por cuanto ha quedado debidamente acreditado, y así lo recoge la sentencia, contrariamente a lo que afirma el recurrente, que no ha habido ninguna extralimitación por parte del Tribunal Calificador respecto el tenor literal de las bases.

En opinión de la Administración confunde el recurrente el hecho de que las bases exigían como suficiente la motivación de apto o no apto, concretando además los parámetros de la prueba, con las facultades atribuidas a los órganos calificadores por la normativa vigente, las propias bases y la jurisprudencia de los tribunales para fijar criterios objetivos de realización de la prueba de conformidad con las bases. Añade que las bases describían suficientemente el contenido de la quinta prueba, sin incluir detalles más específicos, cuyo conocimiento pudiese invalidar la eficacia selectiva de la prueba.

Niega la Administración que se haya producido extralimitación de las bases por el Tribunal Calificador, ni reconfiguración de la prueba de evaluación psicológica y además la entrevista se ha realizado también de conformidad con las bases, teniendo la misma la finalidad de contrastar la adecuación de la persona participante al perfil exigido. Recuerda la Administración que el recurrente no superó el test TPT (test de personalidad) ni la entrevista, y, por tanto, no podía ser declarado apto. Destaca la Administración el informe emitido por TEA ediciones SA, empresa con experiencia de más de 50 años en evaluación psicológica en los procesos de acceso a la función pública, en especial a cuerpos especiales, como bomberos y mozos de escuadra, que confirma la idoneidad de los instrumentos utilizados, la imparcialidad de las entrevistas realizadas de forma anónima y de forma conjunta por miembros del Tribunal Calificador y psicólogos experimentados y colegiados; y que confirma también que el proceso selectivo se realizó respetando escrupulosamente las bases y los principios de igualdad, mérito y capacidad. Asimismo constan los informes de TEA ediciones y de la asesora del Tribunal Calificador explicando los motivos por los cuales el recurrente fue declarado no apto.

En consecuencia la Administración sostiene que el Tribunal Calificador actuó siempre dentro de la más estricta sumisión a las bases y a los principios constitucionales de mérito y capacidad, asesorado en todo momento por personal técnico capacitado y fijando unos parámetros objetivos claros para valorar las pruebas psicotécnicas, necesarios y conformes con las bases.

Dados los términos en que está planteado el debate suscitado en el motivo tercero, para su ordenada solución debe señalarse de partida que tal debate opera en relación con dos planos argumentales de diferente significación. El primero tiene que ver con la adecuación de los criterios establecidos de modo genérico por el Tribunal Calificador para la realización y evaluación de la quinta prueba. Y el segundo se mueve en el plano de la aplicación concreta de esos criterios en la evaluación del recurrente. Y de modo mucho más concreto aún, con la motivación de la evaluación del recurrente por el Tribunal.

Desde la clave conceptual de la discrecionalidad técnica, que es a la que se ha reconducido en la sentencia recurrida la impugnación del recurrente en su contenido fundamental, y en concreto el relacionado con las dos líneas que acabamos de delimitar, no tienen, en principio el mismo significado cada una de ellas.

Aún admitiendo por ahora, a los meros efectos dialécticos, que el Tribunal Calificador pudiera establecer los criterios que estableció para la realización y evaluación de la quinta prueba en los términos en que lo hizo, y que eso pudiera tener cabida en el ámbito de la discrecionalidad técnica, ello no basta para dar por resueltas las cuestiones atinentes al segundo de los planos de consideración; esto es, para decidir si en el caso concreto del recurrente se atuvo o no a las bases de la convocatoria la aplicación de estos criterios y por tanto tal aplicación tenía la cobertura de la discrecionalidad técnica. Y sobre todo si en su aplicación se cumplieron las exigencias proclamadas por nuestra jurisprudencia respecto de la motivación de los juicios técnicos amparados por la discrecionalidad de tal signo.

Con carácter general debemos partir en nuestra argumentación de los términos en los que en nuestra jurisprudencia se ha ido construyendo la doctrina de la discrecionalidad técnica, expresión que, aunque la refiramos a la respuesta al motivo casacional que ahora analizamos, constituye la base de referencia para la respuesta al siguiente.

Sobre la cuestión relativa al significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y las posibilidades del control jurisdiccional que debe ser ejercitado frente a los actos de calificación especializada sobre los que se proyecta dicha doctrina, existe una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir, siguiendo la Sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2009 (F.D. Tercero del recurso de casación nº 6755/2004 ) como sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, como ha ocurrido en el supuesto que ahora examinamos .

Así se expresa la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdic-ción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales ( STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ) y la propia STS de 1 de abril de 2009 (recurso 6755/2004 ) relativa a proceso selectivo para el acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria

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Expuesta la doctrina general, y retornando al planteamiento que hacíamos en el Fundamento Sexto, la primera cuestión a decidir, relativa al primero de los planos argumentales que en dicho fundamento señalábamos como contenidos en el motivo casacional, es la de si el establecimiento de los criterios que el Tribunal Calificador estableció en las sesiones cuestionadas de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006 y que la sentencia recurrida da como hecho probado (F.D. SEXTO), pueden insertarse, como hace la sentencia recurrida, en el ámbito del núcleo material de la decisión o si más bien se sitúa en el de sus aledaños, suscitando el problema de si el establecimiento de dichos criterios tiene, o no, cobertura en las bases de la convocatoria.

Para dar respuesta a tal cuestión, es preciso traer a colación dichas bases, en concreto las Bases 6.1.5 y la 6.1.7. La base 6.1.5 (en su traducción al castellano por nuestra parte, pues la convocatoria está redactada exclusivamente en catalán) dice:

Quinta prueba: Evaluación psicológica. Consistirá en la resolución de unas pruebas psicotécnicas orientadas de una parte a evaluar la adecuación de las características de la persona participante, en relación con el ejercicio, las funciones y de las tareas propias de la categoría de bombero/a y de otra parte a detectar rasgos psicopatológicos o alteraciones de la personalidad que dificulten o imposibiliten el ejercicio de las funciones de bombero/a.

Esta prueba incluirá una entrevista personal a fin de contrastar la adecuación de la persona participante.

La calificación de esta prueba será de apto/a o no apto/a

Y la Base 6.1.7 dispone:

La puntuación final de esta fase de oposición quedará determinada por la división entre tres de la puntuación tal resultante de la suma de las calificaciones obtenidas en el segundo ejercicio de la primera prueba, en la segunda prueba y en la tercera prueba

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Parece claro que la referida base 6.1.5 adolece de una marcada ambigüedad, pues en su referencia a "unas pruebas psicotécnica, orientadas de un lado a evaluar la adecuación de las características de la persona participante en relación con el ejercicio de las funciones y de las tareas propias de la categoría de bombero/a", falta toda concreción de en qué deben consistir esas pruebas, de las que solo se fija la finalidad a la que se orientan las mismas.

En ninguna otra base se atribuye al Tribunal Calificador la función de completar o integrar las bases, ni por tanto la de establecer la estructura de la prueba y los criterios en función de los cuales puede establecerse la adecuación entre las características de la persona y el ejercicio de las funciones y tareas de los bomberos.

Ello sentado, no resulta seguro poder afirmarse que las bases, a las que el Tribunal Calificador debe ceñirse (sumisión en abstracto que no es en modo alguno reconducible a una facultad de discrecionalidad técnica) le facultasen para regular por sí mismo los criterios que debían regir en la quinta prueba para apreciar la adecuación que en la base se regula.

Podría aceptarse, no obstante, que ante un obstáculo que, ateniéndose estrictamente a la literalidad de la base que nos ocupa, no tendría posible salida, el Tribunal Calificador, como contenido implícito de su papel institucional en el concurso-oposición, pudiera asumir la función de definir los criterios que en definitiva vaya a aplicar. Pero aun aceptando a efectos dialécticos esa posibilidad, y que los criterios así definidos pudieran reconducirse al ámbito de la discrecionalidad técnica, lo que no ofrece duda, es que el hecho de tal definición en primer lugar debiera tener lugar en todo caso ex ante de las pruebas, y no ex post ( Sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2005, recurso de casación nº 970/2000 -F.D. Tercero-) en segundo lugar, que a esa definición ex ante debiera darse la adecuada publicidad. La exigencia indiscutible de sumisión del Tribunal a las bases en la calificación de los ejercicios y la garantía que ello representa para el opositor desde las claves de los principios de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ), no puede afirmarse que se cumplan, si los ejercicios preceden a la determinación por el Tribunal de los criterios de evaluación que han de aplicarse a ellos.

El hecho de la fijación de esos criterios corresponde a lo que antes nos hemos referido, al exponer nuestra doctrina jurisprudencial, como actividades preparatorias o instrumentales que rodean al estricto juicio técnico; lo que, como dijimos, no entra en la discrecionalidad técnica, sino en sus aledaños. (Nos referimos, obviamente, al hecho de la fijación de los criterios, no al de su contenido).

Pues bien, en el caso actual, según se acredita por el examen del expediente, los criterios para la evaluación de la quinta prueba no constan en el expediente en lo relativo a lo actuado antes de aquella, sino que se han aportado al procedimiento por primera vez en el recurso de alzada contra la resolución impugnada en él, y no por medio de sus actas, sino por medio de un informe del Tribunal Calificador, lo que bastaría para afirmar que la evaluación de una prueba con arreglo a criterios que ni constan en las bases ni en el expediente, no respeta la exigencias de sumisión a las bases.

Además de eso los discutidos criterios habrían sido aprobados por el Tribunal en sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006.

Atendidas dichas fechas, es indiscutible que, aún ateniéndonos a la primera de ellas, en esa fecha ya se habían celebrado cuatro de las pruebas; y en cuanto a la segunda es posterior incluso a la celebración de la quinta.

Es indudable que se trata de criterios establecidos ex post de las pruebas y sin ninguna publicidad; lo que permite afirmar que la fijación de dichos criterios en las condiciones indicadas no respeta la exigencia de sumisión del Tribunal a las bases, ni tiene cobertura posible en un juicio de discrecionalidad técnica.

Comentario especial merece la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida de que "es intranscendente que los interesados conocieran los anteriores pormenores" (en referencia a los criterios establecidos en las sesiones del Tribunal Calificador de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006 ), afirmación que no podemos compartir, pues supone una inaceptable condescendencia con la opacidad para el opositor de los criterios con arreglo a los que es evaluado, lo que choca directamente con nuestra doctrina jurisprudencial, expuesta en el Fundamento de Derecho Sexto.

Lo que acabamos de razonar respecto a lo que hemos calificado al principio como el primer plano de consideraciones suscitadas en el motivo, basta por sí solo para afirmar que la decisión del Tribunal Calificador, que la sentencia recurrida considera cubierta por la discrecionalidad técnica de aquel, no lo está, pues la fijación por él de los criterios establecidos en las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006 , se sitúan en el plano de los aledaños de la discrecionalidad técnica, en el que, apreciamos que el Tribunal Calificador no ha actuado con sumisión a las bases de la convocatoria, sino al margen de ellas; lo que por sí solo justificaría la estimación del motivo.

No obstante, y como complemento de lo razonado, debemos abordar lo atinente al segundo plano de consideraciones, pues en la concreta aplicación de esos criterios al recurrente tampoco se han respetado las exigencias jurisprudenciales de la discrecionalidad técnica.

En efecto, no resulta admisible que se le negara al recurrente el conocimiento de los criterios en función de los que iba a ser evaluado; como ya acabamos de decir. Téngase en cuenta que en esos criterios no se trataba sólo de la definición de un concreto test psicológico, respecto de cuyo conocimiento previo por los opositores pudiera , en su caso, justificarse la reserva (en línea con lo sostenido al respecto en la Sentencia recurrida), y ello siempre que en las bases se hubiera establecido la necesidad de someterse a un test y la puntuación de su resultado, aunque el test no se publicara, sino de la determinación de los factores a valorar, de la del perfil del puesto y la de los aspirantes a él, así como de la baremación de los distintos factores en función de puntuaciones necesarias para obtener la calificación de apto. Respecto de nada de ello es justificable ninguna reserva, ni por tanto que pueda ser sustraído al conocimiento del opositor. Por el contrario, ya hemos afirmado antes, (añadido al radical defecto de su elaboración ex post al ejercicio), que supone una opacidad inaceptable, que, si lo es ya en su punto de partida, adquiere relevancia especial cuando, solicitados por el recurrente los elementos documentales indicados en su petición de revisión del día 1 de febrero de 2006, que en realidad se contendrían en las actas de las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, (cuya existencia se ha considerado probada por la sentencia recurrida, pese a no constar en el expediente), le son negadas, negativa que incluso vulnera el derecho ciudadano establecido en el Art. 35.h y 37.1 de la Ley 30/1992 .

Evidentemente, si nos atenemos a nuestra jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica, nada de lo indicado puede encontrar cobertura en ella.

Pero la vulneración se intensifica todavía más, cuando, pedida por el recurrente revisión de su prueba a que nos acabamos de referir no se le da la explicación a la que tenía derecho, o al menos ese extremo no queda justificado en el expediente, como sería preciso, se viola por ello la exigencia de motivación del acto discrecional, que, como limite de la discrecionalidad técnica, requiere nuestra jurisprudencia.

Sobre el particular es elocuentemente expresiva de lo que venimos calificando como opacidad inaceptable el acta de revisión del ejercicio, de fecha 24 de febrero de 2006, en la que por toda explicación se da la siguiente (traducción al castellano, pues consta en catalán en el original:

Que en fecha 24 de febrero de 2006, Don Onesimo realiza la revisión presencial solicitada ante un miembro del Tribunal Calificador y una de las psicólogas que ha participado en el proceso de selección, en la cual se da respuesta a todas la cuestiones planteadas por el participante

.

A lo que, como observación del participante se añade, estampada de su puño y letra (igualmente en su traducción al castellano) «Yo, Onesimo , considero que no se me ha hecho correctamente la revisión o vista del recurso que presenté el día 1 de febrero de 2006, ya que no se me ha facilitado ningún documento que demandé en el citado recurso»

Si aceptásemos que el Tribunal Calificador, al que se pide explicación de los motivos por los que ha resuelto declarar no apto a un opositor disconforme con tal resolución, cumple con el deber de motivar su decisión con la sola afirmación de que ha dado la explicación que se le pedía, sin consignar en el acta correspondiente contenido alguno de la explicación que en ella dice haber dado, si aceptásemos, reiteramos, eso como motivación, habríamos abierto el paso a la pura arbitrariedad, proscrita por el art. 9.3 CE , lo que consecuentemente nos lleva a la conclusión de que la resolución referida carece de motivación. La exigencia de ésta no se sitúa en el núcleo material de la decisión técnica, cubierta por la discrecionalidad de ese signo, sino en el de sus aledaños, según se explica en el Fundamento Tercero apartado 4, párrafo final de nuestra Sentencia de 19 de julio de 2010 (Recurso 950/2008 de esta Sala y Sección) acertadamente invocada por el recurrente, en la que dijimos:

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate

La referencia que en su oposición al motivo que analizamos hace la Generalitat a los informes de TEA Ediciones y de la asesora del Tribunal Calificador, explicando la razón por la que el recurrente fue declarado no apto, lejos de arrojar al respecto la explicación necesaria, operan en sentido contrario, como exponente de la opacidad que ha caracterizado en este caso la adopción de su decisión.

En efecto, si se examina sobre el particular el expediente administrativo, y en concreto la solicitud de revisión del recurrente de 1 de febrero de 2006, y en relación con ella el informe de 9 de mayo de 2006, firmado por el Secretario del Tribunal, de ellos no puede extraerse otra conclusión que la de que la explicación demandada se limita en realidad a la referencia a los acuerdos adoptados por el Tribunal Calificador el 29 de diciembre de 2005 y el 23 de enero de 2006, en cuanto parámetros de la prueba, y a la justificación de porqué no podía facilitarse al recurrente la documentación que solicitaba.

Pues bien, en cuanto a la posible funcionalidad de estos referidos acuerdos como parámetros para la evaluación de la aptitud del recurrente, ya nos hemos pronunciado antes, para descalificarlos en cuanto a su necesaria sumisión a las bases.

Y en cuanto a la pretendida justificación de la falta de entrega de la documentación solicitada por el recurrente, que se contiene en el apartado 5.b de dicho informe, no sólo no resulta aceptable, sino que incluso llega a causar perplejidad.

Si se pone en contraste lo dispuesto en los arts. 35.h y 37.1 Ley 30/1992 , a los que nos referimos en momento anterior, con la explicación de que el código deontológico del Colegio Oficial de Psicólogos impone la reserva al uso de los psicólogos de todo tipo de material estrictamente psicológico, tanto de evaluación cuanto de intervención o tratamiento, que se abstendrán de facilitarlos a otras personas no competentes, y que el tratamiento de los test vulnera el derecho de Copyright de la empresa TEA Ediciones, la única conclusión válida en derecho es que esa pretendida explicación resulta incompatible con los preceptos legales citados. Si la empresa asesora del Tribunal participa en esa función en las pruebas selectivas (lo que, dicho sea de paso tiene su cobertura en la base 5.2 de la convocatoria) no resulta de recibo que, tanto el material documental usado para ejercer su función asesora (la única con cobertura en la base), como el material documental en que se manifiesta esa función, puedan quedar ocultos al opositor que es evaluado con arreglo a ellos. No es de recibo, si se respeta la legalidad, que la reserva propia de la función de un psicólogo, cuando este actúa como asesor de una prueba para el ingreso en la Administración, impidan facilitar al opositor evaluado, y no a otra persona, después de haber sido examinado, los elementos documentales que, en su caso, motivan su evaluación. Aceptar la explicación que analizamos, supondría tanto como sustituir la función del Tribunal por una decisión opaca del asesor, que ni tiene cobertura en la base 5.2 de las pruebas, pues convierte al asesor en instancia decisoria de las pruebas, ni se ajusta a los criterios de trasparencia que en nuestra doctrina hemos definido como límite de la discrecionalidad técnica.

Todo lo razonado conduce a la estimación del segundo motivo de casación.

En el tercer motivo formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , afirma que la Sentencia de instancia contradice la doctrina más reciente del Tribunal Supremo, expuesta en las Sentencias de 26 de marzo de 2007 , 20 de febrero de 2008 y 4 de junio de 2008 y de 19 de julio de 2010 .

En palabras de la parte la Sentencia recurrida infringe la jurisprudencia aplicable al caso, al extender la aplicación del principio de discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, hasta el extremo de justificar el que éste haya alterado el contenido de las Bases del procedimiento de selección, y concretamente la Base 6.1.5, por la vía de dictar nuevas y diferentes normas para la evaluación psicológica de los candidatos, normas que no han sido conocidas por los aspirantes, que no han sido aportadas al expediente administrativo y que, según admite como probado la sentencia recurrida, fueron dictadas con posterioridad a la realización de los test y de las entrevistas con los aspirantes.

El recurrente cita las Sentencias de 28 de marzo de 2007 (recurso 8084/2002 ), 20 de febrero de 2008 (recurso 1848/2003 ) y 4 de junio de 2008 (recurso 452/2004 ) y la reciente de 19 de julio de 2010 (recurso 950/2008 ) que en su opinión delimitan el concepto de discrecionalidad técnica prohibiendo que la misma se extienda -so pena de incurrir en arbitrariedad- a la modificación del contenido de las Bases del concurso y al ocultamiento de la motivación de las decisiones del Tribunal Calificador cuando, como es el caso, dicha motivación ha sido solicitada por el interesado y su ausencia ha sido objeto de impugnación.

La Administración se opone a este motivo de casación manifestando de entrada que no aporta el recurrente ni la doctrina completa que recogen las sentencias a que se refiere, ni su crítica, ni su localización adecuada para poder considerar su aplicación al presente motivo de casación.

Añade que en cualquier caso ninguna de las sentencias invocadas se refiere a un supuesto idéntico al de las presentes actuaciones. En primer lugar, porque de ninguna manera el Tribunal Calificador ha alterado el contenido de las bases de la convocatoria sino todo lo contrario, como ya se ha puesto de manifiesto; y en segundo lugar, porque en ningún momento ha habido ni falta de motivación ni ocultamiento de las decisiones del Tribunal Calificador. Destaca la Administración en este caso se ha producido una motivación explícita más allá de lo que exige la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico comunicando al recurrente no solo que fue declarado no apto, sino también los motivos concretos por los cuales recibió esta calificación, constando, asimismo en el expediente administrativo en que consistiría la quinta prueba, los valores de los test exigibles de acuerdo con el perfil del bombero y los criterios y parámetros objetivos para su evaluación.

Afirma la Administración que todo ello ha sido debidamente acreditado en el expediente administrativo y prueba aportada y practicada, constando no solo que se realizó a petición del recurrente de que se le expusieran los motivos de la calificación otorgada por el Tribunal Calificador vista de la prueba. Consta en el expediente una diligencia firmada por el recurrente, de que se realizó revisión presencial solicitada por el recurrente el 23 de febrero de 2006 delante de un miembro del tribunal y de uno de los psicólogos que participo en el proceso de selección, donde se dieron respuesta a todas las cuestiones planteadas por el participante. Asimismo en el expediente constan el profesiograma de bombero, básico para definir las pruebas que será necesario utilizar para evaluar el perfil psicológico de los aspirantes a bombero; la contratación de la empresa TEA ediciones encargada de dar soporte al Tribunal Calificador en la realización de las pruebas aptitudinales y de evaluación psicológica, el nombramiento como asesora especialista del Tribunal Calificador, de acuerdo con las bases de la convocatoria, de un profesional licenciado en psicología de la Dirección General de Emergencias y Seguridad Civil que colaboro con el Tribunal Calificador, las diversas pruebas en que consistiría la quinta prueba de evaluación psicológica, los valores de los test exigibles de acuerdo con el perfil de bombero y los criterios del Tribunal Calificador de valoración, que figuran incorporados en el expediente mediante el informe de 9 de mayo de 2006 así como la diversa documentación aportada tanto en el expediente como en el complemento expediente relativa a la prueba realizada por el recurrente y a su valoración.

Aduce la Administración que el recurrente hace referencia y transcribe una parte de una sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (recurso núm. 950/2008 ), en concreto el fundamento de derecho tercero, en el que lo que hace la sentencia es señalar los límites de la discrecionalidad técnica de los Tribunales Calificadores y la necesidad de motivar el juicio técnico así como la definición de cuál ha de ser el contenido de la motivación. Pues bien, todo ello se cumple en el presente caso, por cuanto que no sólo la actuación del Tribunal Calificador se ha adecuado a las bases de la convocatoria, sino que además existe una motivación adecuada y suficiente de acuerdo con los criterios fijados en esta sentencia.

Alega la Administración que seguidamente se transcriben también parcialmente una sentencia del TS de 4 de junio de 2008 y otra de 26 de marzo de 2007 . En la primera sentencia se insiste en la necesidad de explicar las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio técnico del que se trata cuando expresamente hayan sido demandadas. Y ya hemos dicho que consta debidamente acreditado que en este caso se han explicado de forma completa, motivada y exhaustiva las razones que han conducido a emitir el juicio técnico en este caso. La segunda sentencia citada de 26 de marzo de 2007 , y también transcrita parcialmente, lo que ha obligado a esta parte al estudio completo de la misma, se refiere a un supuesto sustancialmente diferente, y muy específico ya que en aquel caso se trataba de la valoración realizada en el curso selectivo en la Escuela de Policía, y en ese caso, según se dice en la sentencia, las bases de la convocatoria no permitían el establecimiento en el curso en la Escuela de un sistema de evaluación de la conducta paralelo y distinto al estrictamente académico. Esas circunstancias concretas nada tienen que ver con el supuesto que nos ocupa, en el que el sistema de evaluación se ha realizado de conformidad con las bases de la convocatoria.

La Administración entiende que la jurisprudencia invocada de contrario o bien confirma precisamente la correcta actuación del tribunal calificador o bien se trata de jurisprudencia que no es de aplicación al supuesto de hecho enjuiciado en las presentes actuaciones

Los términos del debate en torno al tercer motivo no son en realidad sino reiteración en esencia de los del motivo segundo, siendo trasladable lo que hemos razonado en el análisis de dicho motivo para la estimación del actual.

La estimación de los motivos segundo y tercero, y en definitiva del recurso de casación, determina la anulación de la sentencia recurrida, y que, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 95.2.d de la LJCA debemos entrar a resolver el recurso contencioso- administrativo en los términos en que está planteado el debate.

La cuestión suscitada en el recurso contencioso-administrativo decidido en primera instancia por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia anulada por esta nuestra, se centra en la validez de la evaluación del recurrente en la quinta prueba, respecto de la que el demandante pide su anulación, impugnándola por consideraciones que en lo esencial coinciden con las utilizadas para impugnar en la casación la sentencia recurrida.

En la medida en que, al resolver los motivos de casación hemos descalificado todos los elementos en los que se sustentaba la declaración del recurrente como no apto, y que hemos afirmado que el Tribunal, al hacer la evaluación del recurrente en la quinta prueba no respeta las bases de la convocatoria, se impone como única alternativa aceptable en derecho declarar superada por el demandante la cuestionada quinta prueba.

Únase a ello en el caso de autos que el recurrente obtuvo una calificación tanto en la prueba de perfil profesional (TPT) como en el cuestionario de análisis clínico (CAQ) con la que superaba el límite para ser declarado apto, y el Tribunal Calificador dedujo la no aptitud del recurrente para el puesto de Bombero del resultado de la entrevista personal, en la que obtuvo una calificación de 2,6 puntos, cuando el mínimo se estableció en 3 puntos; y que la explicación que se da del resultado de la entrevista sobre el comportamiento en ella del opositor, con base en la que se concluye el juicio negativo final de la misma ( «Impresión general: El candidato muestra durante la entrevista una actitud distante y rígida en las respuestas a las preguntas planteadas. Mas que orientarse a responder a los planteamientos, su postura es la de plantear objeciones a las preguntas. Esta actitud se mantiene a lo largo de la entrevista. Plantea de forma sistemática objeciones ante las situaciones planteadas sin razonar sus argumentaciones, tendente a plantear dificultades en lugar de soluciones delante de las situaciones y ante diferentes contextos de trabajo. Adaptación a los cambios: El candidato ante las situaciones planteadas en la entrevista muestra dificultades para adaptarse al cambio de trabajo, a las necesidades del servicio, a distintas personas y a situaciones de emergencia» ) la consideramos de una subjetivismo irrazonable.

Al no concretar cuáles sean "las situaciones planteadas en la entrevista", en razón de las que resulte explicable que el opositor pueda tener "dificultades para adaptarse al cambio de trabajo, a las necesidades del servicio, a distintas personas y a situaciones de emergencia" resulta imposible apreciar si de esas no concretadas situaciones puede razonablemente declararse la conclusión de ineptitud.

Por lo demás la alusión más concreta a la actitud distante y rígida y al planteamiento de objeciones a las preguntas no la consideramos expresiva de la aptitud para ser bombero.

Si, pues, el recurrente obtiene una calificación suficiente, tanto en la prueba de perfil profesional (TPT) (al margen de la censura expuesta más detrás respecto a esa prueba por las razones explicadas), como en el cuestionario de análisis clínico (CAQ), elementos de más estricta objetividad, sería precisa una explicación convincente, que consideramos que falta, para que la valoración de la entrevista pueda considerarse que cumple el canon de motivación que exige nuestra jurisprudencia.

En definitiva, lo positivo de la calificación del recurrente en el conjunto de la prueba consideramos que se impone sobre lo negativo y opaco de la valoración de la entrevista, siendo la única conclusión aceptable la de que la aptitud del recurrente para el puesto de bombero ha quedado acreditada.

En cuanto a costas no procede hacer especial imposición ni de las del recurso de casación ni de las del recurso contencioso-administrativo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 139 LRJCA .

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,