STS, 21 de Diciembre de 2011

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva es la siguiente: " FALLAMOS : Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Marí Trini contra la Resolución de 25 de octubre de 2005 dictada por el Director General de recursos humanos de la Consejería de Educación de la CCAA de Madrid, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra Resolución de 5 de julio de 2005 del Director General de recursos Humanos por el (sic) que se anuncia la exposición de las listas de aspirantes que han superado el concurso-oposición para ingreso en el Cuerpo de Maestros convocado por Resolución de 7 de enero de 2005, anulando la resolución recurrida por incorrecta y errónea valoración del examen de la recurrente que ha de considerarse superado teniendo en cuenta su condición de minusválida, turno por el que optaba, con las consecuencias legales que procedan inherentes a tal declaración".

Por escrito con fecha de entrada en este Tribunal de 9 de julio de 2010, se formaliza la interposición del presente recurso de casación por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala que se estime el recurso de casación y se revoque la sentencia recurrida.

Por providencia de 15 de noviembre de 2010 se admitió a trámite el recurso de casación y se remitieron las actuaciones a esta Sección séptima.

Conferido el oportuno traslado de las actuaciones a la representación procesal de la parte recurrida, se presentó, con fecha de entrada en esta Sala de 26 de enero de 2011, escrito de oposición al recurso de casación en el que, tras exponer cuántas alegaciones estimó oportunas, se solicitó de esta Sala "(...) la inadmisión de los motivos de casación y la desestimación de la totalidad del recurso, confirmando en todos sus términos la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente".

Por diligencia de ordenación de 27 de enero de 2011, se acordó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Doña Marí Trini interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, de 25 de octubre de 2005, desestimatoria del recurso de alzada que promovió contra la resolución que publicó la lista de aspirantes que superaron las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Maestros en plazas ubicadas en centros dependientes de la Comunidad de Madrid, convocadas por resolución de 7 de enero de 2005, por cuanto no se encontraba incluida en la misma.

La recurrente, que tomó parte en las referidas pruebas selectivas por el turno de "reserva minusvalía" para la especialidad Educación Infantil, argumentaba en su demanda que la resolución recurrida adolecía de falta de motivación, al limitarse a dar validez a lo afirmado por el presidente del Tribunal Calificador y que uno de sus miembros, según sostenía la demandante, había manifestado desconocer la existencia de esa plaza reservada para el referido turno, circunstancia que determinaba, a su juicio, que el Tribunal, en la valoración de su examen, no tuvo en cuenta que se trataba de una aspirante que no tenía que competir con el resto de los que concursaban por el turno libre, dándose la circunstancia, además, de que era la única aspirante que se presentaba por el turno de reserva de plaza. Consideraba que la puntuación conferida a su examen era fruto de un error del Tribunal por cuanto estimaba que había realizado un buen ejercicio y que dicho error bien pudo obedecer a que se la confundiera con el de la aspirante que la precedía de forma inmediata, por coincidir los apellidos y las iniciales de su nombre.

La sentencia recurrida estima el recurso, argumentando en su Fundamento de derecho segundo que:

"Sobre esta cuestión se reconduce así el litigio a la incidencia que en el caso haya de tener la conocida doctrina de la discrecionalidad técnica de los Tribunales administrativos designados para valorar los procesos selectivos de oposiciones y concursos y que, según conocidísima jurisprudencia, impide, tanto a la Administración en vía de recurso, como a los Tribunales en vía de revisión jurisdiccional, suplir o modificar la actividad evaluadora llevada a cabo por los mismos. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1992 señala que "siendo el instrumento de conocimiento que utilizan los órganos jurisdiccionales la técnica jurídica, su facultad de intervenir en las decisiones de las Comisiones o tribunales calificadores es plena cuando han infringido o inaplicado normas en las que todos los elementos son reglados, como pueden ser las de procedimiento o las que regulan determinadas titulaciones, de modo que valoradas éstas expresamente en el baremo, sólo quien las ostente conforme a su régimen específico puede recibir la puntuación correspondiente a las mismas. En otras palabras, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2000 , la doctrina de la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de dicha actividad evaluadora a dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando ello existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro de ese aceptado especio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto. En definitiva, se necesita algo más que una divergencia de criterio con el sostenido por el órgano calificador y este elemento complementario viene expresado por la quiebra del principio de igualdad en el trato o atribución de puntuaciones arbitrarias o desproporcionadas. Igualmente, el Tribunal Constitucional , en su sentencia 215/1991 , ha señalado que la disconformidad con el criterio de las Comisiones evaluadoras sólo puede producirse cuando resulta manifiesta la arbitrariedad de la adjudicación efectuada y, por tanto, evidentes el desconocimiento del principio de igualdad de mérito y capacidad para el acceso a las funciones públicas consagradas en los artículos 23.2 y 103.2 de la Constitución.

Tras petición de la recurrente se ha practicado en los presentes autos la prueba pericial por perito designado judicialmente, nombrado por insaculación con todas las garantías de objetividad e imparcialidad, y que ha valorado y examinado tanto el examen de la recurrente como el de otra opositora que coincidía en nombres y apellidos.

Dicho perito ha examinado los exámenes, los ha estudiado y ha emitido un dictamen sobre la calificación que a su juicio merecería cada uno de ellos, tanto el de la recurrente como el de Doña Antonieta , con la que pudo haber existido un error y si realmente existe una gran diferencia a favor de la segunda calificación, para terminar concluyendo que: "después de analizar los ejercicios de las dos opositoras, se ha llegado a la conclusión de que ambos son aptos con una calificación de notable, pues se adaptan a las exigencias del tribunal aunque de forma diferente, pues los ejercicios de Doña Antonieta son más teóricos y los de Doña Marí Trini más prácticos pero ambos enfoques son correctos, aptos y ajustados a los requisitos pedidos por lo que a la vista de los exámenes no tiene por qué existir objetivamente una gran diferencia en la calificación a favor de la segunda".

De esta manera, queda acreditado que el Tribunal incurrió en un error al valorar el examen escrito de la recurrente, pues su examen es de notable, cuando le bastaba un aprobado pues optaba por plaza de minusvalía, lo que determina la necesidad de estimar el presente recurso contencioso administrativo".

El Letrado de la Comunidad de Madrid articula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , alegando una supuesta infracción tanto del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como de la jurisprudencia de esta Sala referida a la discrecionalidad técnica de la que gozan los tribunales de oposición para valorar méritos y aptitudes de los aspirantes (cita sentencias de 28 de enero y de 21 de febrero de 1992 ; 5 de junio de 1995 ; 14 de julio y 10 de octubre de 2000 ).

En desarrollo de lo anterior, aduce su disconformidad con la valoración dada por la Sala de instancia a la prueba pericial que se practicó por cuanto, por un lado, considera que el informe pericial emitido equivoca su objeto al no ser éste la valoración de los exámenes de ambas aspirantes sino la determinación de la existencia de un posible error en el Tribunal Calificador al haber confundido la nota de la demandante con la de la otra aspirante que la precedió, sin que, por otro lado, se contenga en dicho informe consideración alguna en relación con tal cuestión que fue la inicialmente planteada por la demandante.

Seguidamente se señala que la sentencia recurrida estimó el recurso interpuesto al tener en consideración la puntuación de notable conferida por la perito al examen de la demandante y, en relación con ello, se argumenta que " respetando absolutamente tal consideración, que por otra parte nadie puede sostener que sea ilógica, sin embargo no se comparte la misma, y no porque sea ilógica como se acaba de decir, sino porque nos encontramos en una materia en la que de acuerdo a los distintos pronunciamientos judiciales que se han mencionado en este escrito no es posible modificar la calificación dada por los Tribunales de Selección sino en supuestos tasados y muy concretos, aludiéndose a la denominada discrecionalidad técnica de que gozarían los Tribunales de Selección como límite a las facultades de revisión y enjuiciamiento por parte de los Tribunales de Justicia". En este sentido, sostiene que sólo cabe el control judicial de dichas decisiones discrecionales en lo que respecta a los elementos reglados del acto administrativo o, en segundo lugar, cuando dichas calificaciones incurran en falta de justificación, arbitrariedad o desviación de poder, negando su concurrencia en el presente caso.

Alega la preeminencia de la valoración dada por el Tribunal Calificador sobre las emitidas por cualquier perito judicial, sosteniendo en ello el error en la valoración de la prueba que afirma haber cometido la Sala de instancia por cuanto debió concluir que aquélla valoración fue acertada, respetándose así la discrecionalidad técnica con la que contaba el órgano administrativo.

La representación procesal de la parte recurrida expone, en esencia, que con el dictamen emitido por la perito judicial se acreditó el error de valoración en que incurrió el Tribunal Calificador del proceso selectivo en el que participó, considerando acertada la conclusión que alcanzó la Sala de instancia estimando el recurso que promovió contra su exclusión del mismo.

Delimitado así el debate que es objeto del presente recurso de casación, comenzaremos analizando la cuestionada prueba pericial practicada y cuyas resultas llevaron a la Sala de instancia a estimar acreditado el error manifiesto de valoración del examen de la Sra. Marí Trini .

Pues bien, no es de compartir que dicha pericia se extralimitara o equivocara en su objeto por cuanto el mismo, tal y como se especifica en el punto 2 del informe pericial, coincide en su integridad con el delimitado por la parte actora en el punto 3 de su escrito de proposición de medios de prueba y cuya práctica, en tales términos, fue acordada por la Sala de instancia como diligencia final en el auto de 27 de febrero de 2009. En consecuencia, la pericia versó sobre aquellos extremos que constituían su objeto, tal y como se aceptaron por la Sala de instancia, y su finalidad o razón de ser para la parte actora fue, indudablemente, el tratar de demostrar el error que sostenía haber padecido el Tribunal Calificador del proceso selectivo en el que tomó parte en la calificación de su examen, por lo que se han de rechazar las objeciones que la Administración recurrente formula en relación con el contenido de tal informe pericial.

Además, se ha de puntualizar que todas estas cuestiones relativas a la práctica y a las resultas de dicha pericia que, a fin de desvirtuarla, son aducidas en vía casacional por el Letrado de la Comunidad de Madrid, pudieron y debieron ser deducidas oportunamente en el proceso de instancia para que fueran objeto de consideración y valoración por la Sala, no constando, sin embargo, en actuaciones que la Administración impugnara, a pesar de haberle conferido trámite para ello, el recurso de súplica promovido por la Sra. Marí Trini contra la providencia que, en un principio, no admitió la práctica de la prueba pericial propuesta y que dio lugar a que la Sala de instancia, por auto de 12 de febrero de 2007, acordara, en fase probatoria, la admisión de su práctica, ni tampoco que recurriera el referido auto de 27 de febrero de 2009, que la ordenó como diligencia final.

Pero es que tampoco compareció el Letrado de la Comunidad de Madrid, aún habiendo sido notificado en legal forma, al acto de ratificación judicial del informe pericial, en el seno del cual bien podría haber efectuado cuantas observaciones y preguntas hubiera estimado oportunas a la perito en relación con el dictamen emitido, no constando que tampoco presentara escrito de resumen y valoración del resultado de dicho informe pericial, a pesar de habérsele conferido plazo para ello, evidenciando así una actitud de clara pasividad en relación con la prueba pericial que contrasta claramente con la postura que sostiene en casación.

Habiéndose descartado, por las razones antes expuestas, que la prueba pericial no se ajustara a lo que debía ser su objeto, corresponde ahora analizar la valoración de la misma efectuada por la Sala de instancia. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que impide en casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo en instancia salvo en los limitados casos en que su cuestionamiento está admitido y, entre los cuales, se incluye la infracción de las reglas de la sana crítica cuando su apreciación se haya realizado de modo arbitrario, irrazonable o que conduzca a resultados inverosímiles.

El Letrado de la Comunidad de Madrid parece acogerse a este supuesto, alegando tal infracción sobre la base de una vulneración del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria a este orden jurisdiccional, el cual dispone que la valoración de los dictámenes periciales por los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica si bien, lejos de acreditar o argumentar la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración, en el desarrollo expositivo del motivo niega expresamente que la misma sea ilógica lo que determina su manifiesta falta de fundamento puesto que, en realidad, la disconformidad de la Administración recurrente con la valoración del informe pericial no reside en el proceso interno de ponderación del mismo por parte de la Sala de instancia que pudiera haber dado lugar a una conclusión arbitraria o irracional, sino en el hecho de que, a su juicio, la estimación del recurso por la Sala de instancia con base en dicho dictamen no respetó la discrecionalidad técnica de la que gozan los tribunales calificadores de los procesos selectivos para ingreso en las Administraciones Públicas y la presunción de legalidad reforzada con que, atendida su naturaleza técnica, cuentan dichos órganos que, según sostiene, impide que las calificaciones por ellos conferidas puedan ser objeto de control judicial salvo en determinados supuestos que no concurren en el presente.

Resultando, en consecuencia, instrumental la invocación del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no guardando correlación alguna su contenido con el desarrollo argumental del motivo de casación, centrado en el análisis y alcance de la doctrina de la discrecionalidad técnica, no cabe apreciar la infracción invocada.

Llegados a este punto, conviene recordar lo dicho por esta Sala sobre la discrecionalidad técnica de los órganos calificadores en los procesos selectivos para ingreso en la Administración. Así, decíamos en sentencia de esta Sala y Sección de 2 de marzo de 2009 (recurso de casación nº 7220 / 2004) que la doctrina relativa a la llamada discrecionalidad técnica administrativa de los Tribunales Calificadores y a la imposibilidad de sustitución por la de los tribunales judiciales ha sido ya matizada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que no supone una exención de la fiscalización jurisdiccional, prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución, estableciéndose en el artículo 106.1 de la misma la cláusula de revisión universal de todos los actos administrativos por jueces y tribunales. Otra cosa es que el control que realizan éstos, es de legalidad, y por lo tanto, el parámetro para declarar la ilicitud de estos actos ha de ser el del ordenamiento jurídico, incluyendo desde luego, los principios constitucionales de mérito, igualdad y capacidad en el acceso a la función pública. Lo que no pueden hacer los órganos judiciales en dicho control es sustituir el criterio del Tribunal Calificador, que es libre respecto a la Administración que les ha nombrado, por el suyo propio; pero sí que pueden, como aquí ha ocurrido, basándose en las pruebas practicadas, especialmente la pericial, anular o sustituir las valoraciones del Tribunal Calificador, cuando se demuestra en el proceso que aquellas son incorrectas y contrarias a los principios antes citados, pudiendo valerse el recurrente de cuantas pruebas en derecho sean admisibles. En consecuencia, la presunción de legalidad, (propia por lo demás de todos los actos administrativos), queda desvirtuada por la prueba procesal correspondiente.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso de casación pues la Sala de instancia ni ha sustituido el juicio técnico del tribunal calificador, ni ha vulnerado la jurisprudencia aplicable a la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores, sino que ha actuado correctamente puesto que, tras valorar y apreciar la prueba pericial practicada, consideró acreditada la existencia de un error en la calificación del examen de la demandante por parte del tribunal del proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y, en consecuencia, procedió a la revisión jurisdiccional de la valoración que le fue conferida.

La desestimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación que se concede en dicho precepto se limita el alcance de los honorarios máximos de la parte recurrida a la suma máxima de 2.000 euros.