STS, 2 de Diciembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha02 Diciembre 2011
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil once.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de casación núm. 6332/2010 interpuesto por CAMPOBURGOS, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS contra el Auto de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 27 de julio de 2010 , confirmatorio en súplica del Auto de 14 de mayo de 2010 , por el que se acordaba suspender la ejecución del acto impugnado en el proceso principal, consistente en dos sanciones tributarias, condicionando dicha suspensión a la efectiva prestación de garantía suficiente en forma de aval bancario.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 22 de marzo de 2010 la representación procesal de Campoburgos UTE interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico--Administrativo Central de 26 de enero de 2010 (R.G 3878/08) que estimó en parte el recurso de alzada interpuesto por dicha entidad contra la resolución desestimatoria del TEAR de Burgos en las reclamaciones económico-administrativas nº 47/941/2005 y 47/942/2005 interpuestas contra los acuerdos de imposición de sanción dictados por al Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Castilla -León, por el concepto de IVA, periodos mensuales de los años 2002 y 2003 respectivamente.

En el escrito de interposición mediante otrosí solicitó la suspensión del acto impugnado sin prestación de caución.

SEGUNDO

De conformidad con el articulo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se formó el 29 de marzo de 2010 la pieza separada de suspensión en la que la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó Auto el 14 de mayo de 2010 por el que decidió "acordar la suspensión con aval de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 26 de enero de 2010 (R.G. 3878/08). Dicha suspensión queda condicionada a que en el plazo de 30 días se preste aval por el importe de las sanciones impuestas. Con carácter previo a la prestación del aval requiérase a la Administración para que informe a esta Sala la cuantía de las sanciones impuestas en los acuerdos de imposición de sanción dictados por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Castilla -León por el concepto de IVA, periodos mensuales de los años 2002 y 2003, ya que no se detalla en la resolución del TEAC impugnada y aun no ha sido remitido el expediente administrativo. El plazo de un mes comenzará a computarse desde que se comunique al interesado el importe del aval bancario que deba prestar".

TERCERO

La representación procesal de CAMPOBURGOS UTE interpuso recurso de súplica contra el auto de 14 de mayo de 2010 en virtud del cual se acordó suspender la ejecución de la sanción tributaria condicionada a que se prestase aval.

La Sección Sexta de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, en auto de 27 de julio de 2010 , acordó desestimar el recurso de súplica.

CUARTO

Contra el auto de 27 de julio de 2010 la entidad CAMPOBURGOS preparó recurso de casación, siendo posteriormente formalizado con la súplica de que se dictase sentencia estimándolo y, en consecuencia, revocando los autos impugnados y acordando, en su lugar, la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado en el proceso de instancia sin caución y, subsidiariamente, en caso de acordar la prestación de garantía en todo caso, admitiendo la posibilidad de prestación de garantía mediante la constitución de hipoteca.

QUINTO

1. Mediante providencia de 10 de enero de 2011 se acordó conceder a las partes personadas en el recurso plazo de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible causa de inadmisión del recurso. Por Auto de 17 de marzo de 2011 de la Sección Primera de esta Sala se acordó "declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por CAMPOBURGOS, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, contra el Auto de 14 de mayo de 2010 , confirmado en suplica por el de 27 de julio de 2010, dictado por la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, en la pieza separada de suspensión dimanante del recurso contencioso núm. 210/2010, en lo que atañe a la liquidación de la sanción por IVA, correspondiente al mes de diciembre de 2002, remitiéndose las presentes actuaciones a la Sección Segunda para su sustanciación, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos y declarar la inadmisión del recurso de casación en relación con las restantes liquidaciones mensuales de sanción por IVA del ejercicio 2002 y del ejercicio 2003, respecto de las cuales el auto recurrido se declara firme".

Argumentaba el Auto de 17 de marzo de 2011 que en el presente caso, la parte recurrente, junto con el escrito de alegaciones, en contestación a la providencia de fecha 10 de enero de 2011, ha aportado el acuerdo de imposición de sanción de fecha 19 de abril de 2005, en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2002, en el que consta que la única liquidación mensual que supera el límite legal de 150.000 euros establecidos para acceder al recurso de casación es la relativa al mes de diciembre de 2002, ascendiendo la misma a la cantidad de 185.197,25 euros; por otro lado, consta en las actuaciones de instancia, que el importe total de la sanción, en relación con el mismo concepto impositivo, del ejercicio 2003, asciende a un total de 44.580,89 euros.

Por consiguiente, de conformidad con el artículo 93.2.a) de la Ley Jurisdiccional , en relación con los artículos 86.2.b) y 41.3 de la Ley de la Jurisdicción , habiendo acreditado la parte recurrente, que el importe de la sanción por IVA, correspondiente al mes de diciembre de 2002, asciende a la cantidad de 185.197,25 euros, procede declarar la admisión del recurso de casación, únicamente, en relación con la referida liquidación, y la inadmisión del recurso, en relación con las restantes liquidaciones mensuales por el mismo concepto Impositivo del referido ejercicio 2002 y del ejercicio 2003.

  1. Remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda y formalizado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 30 de noviembre de 2011 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. Los Razonamientos Jurídicos que llevaron al Auto de la Sala de instancia de 14 de mayo de 2010 a "acordar la suspensión con aval de la resolución del TEAC de 26 de enero de 2010" fueron los siguientes:

En cuanto a la suspensión de la ejecución de la sanción tributaria, el Tribunal Supremo, en sentencias de 5 octubre 2004 y de 7 de marzo de 2005 ha establecido que la suspensión sin necesidad de garantía acordada en la vía administrativa o económico administrativa prolonga su efectividad en la vía contencioso administrativa hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada, sin que pueda determinar e influir directamente dicha suspensión en la decisión que, conforme a los criterios establecidos en los artículos 129 y ss de la ley 29/1998 , adopte, dentro de su competencia, el Tribunal Jurisdiccional.

El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Por otra parte, el artículo 133.1 establece que "cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos".

En este caso la parte recurrente no ha probado, siquiera indiciariamente, los perjuicios derivados de la ejecución pero procede suspender la ejecución de la sanción previa prestación de aval teniendo en cuenta, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005 , que "no tendría ningún sentido que los Tribunales Económico--Administrativos y las autoridades tributarias suspendan (hasta sin caución) la inmediata ejecutividad de los actos de gestión tributaria y que en la vía jurisdiccional aquella suspensión hubiera de quedar limitada a los supuestos donde el contribuyente pruebe categóricamente la producción de daños o perjuicios de reparación nada menos que imposible, o al menos difícil, reparación para el recurrente". En términos similares la sentencia de 5 de octubre de 2004 que señala que "Cierto es que la doctrina jurisprudencial ha puntualizado la exigencia de la prueba de la producción de daños o perjuicios de imposible o difícil reparación como único medio hábil para obtener la suspensión en la vía contencioso-administrativa, al considerar que el interés público no sufre menoscabo si la suspensión de una liquidación tributaria se encuentra debidamente garantizada, pero también es cierto que, inexistente la garantía previa, es, en principio, incuestionable la causación de perjuicios a unos intereses superiores, los generales o públicos, a los que se deja sumidos en el puro desamparo, y cierto es, también, que ningún precepto de la LJCA distingue, genéricamente, dentro del contenido del acto impugnado, la parte de carácter sancionador, para someterla a un régimen diferenciado del resto de los efectos de la suspensión de su ejecución (debiendo resaltarse que el artículo 124.1 de la LJCA de 1956 -a diferencia del artículo 133.1 de la LJCA 29/1998 - no regula la caución con un alcance potestativo, sino imperativo para el Tribunal -"exigirá, si pudiera resultar algún daño o perjuicio a los intereses públicos"--)".

  1. Los Razonamientos Jurídicos en que se apoyó el Auto de 27 de julio de 2010 para desestimar el recurso de súplica interpuesto por CAMPOBURGOS UTE contra el auto de 14 de mayo de 2010 fueron los siguientes:

"Pretende el recurrente que se suspenda la ejecución del acuerdo de imposición de sanción sin garantía alguna a lo que no puede acceder esta Sala teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo contenida en sentencias de 5 de octubre de 2004 y 7 de marzo de 2005 que ha establecido que la suspensión de las sanciones tributarias debe regirse por lo establecido con carácter general en los artículos 129 y ss de la Ley 29/1998 con independencia de los criterios que operen en la vía económico administrativa, siendo necesario atender a las circunstancias del caso concreto. Por ello con independencia de que otra Sección de esta Sala haya acordado la suspensión sin garantías de una sanción referida al Impuesto de Sociedades en relación al mismo recurrente, en este caso concreto no se aprecia que deba acordarse la suspensión de la ejecución de la sanción sin prestar garantía ya que el propio recurrente reconoce que no ha podido obtener aval bancario dada su situación financiera, lo que determina que pueda existir un riesgo de imposibilidad de cobro por parte de la Administración de las sanciones impuestas en caso de que se desestime el recurso interpuesto.

La garantía alternativa que se ofrece consistente en una hipoteca inmobiliaria inscribible en el Registro de la Propiedad conforme a la legislación hipotecaria sobre el 2,366848 de cuota en relación con la finca 60.440 de Burgos (Registro de la Propiedad nº 3) no se considera suficiente al ascender la valoración efectuada por TINSA a 3. 728.990 euros el 7 de septiembre de 2009 teniendo en cuenta además que dicha valoración se realiza básicamente comparando con el precio de oferta de distintos inmuebles pero no con el precio de compraventa real de los mismos. Por otra parte existen unas cargas anteriores por importe de 3.2666.404,99 euros sólo de principal pudiendo ascender la cuantía total garantizada a un importe mayor al no computarse en dicha cuantía los posibles intereses y recargos y por otra parte corno se recoge en el propio recorte de prensa aportado por el recurrente los expertos creen que la pequeña recuperación del mercado inmobiliario podría variar con la subida del IVA y el fin de las deducciones fiscales.

SEGUNDO

Los motivos de casación en que se basa el recurso son los siguientes:

PRIMER MOTIVO.- Por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA se denuncia la infracción del artículo 133.1 de la LJCA en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, en la medida en la que el Auto recurrido condiciona la suspensión cautelar de las sanciones impugnadas a la presentación de una caución.

El artículo 133.1 de la LJCA establece la posibilidad de exigir una caución cuando puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza como consecuencia de la adopción de medidas cautelares por los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa.

Según doctrina constitucional y jurisprudencial reiterada, el derecho a la tutela cautelar forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la Constitución. Por ello, cuando un tribunal contencioso--administrativo considere que concurre el presupuesto de las medidas cautelares (la pérdida de la finalidad legítima del recurso), la aplicación del artículo 133.1 de la LJCA no puede hacerse de manera que se impongan obstáculos insalvables para el recurrente que, materialmente, le priven del acceso a las medidas cautelares, tratándose además de obstáculos desproporcionados en función del interés que la caución pretenda salvaguardar. No cabe imponer mayores obstáculos al recurrente por su condición patrimonial o sus dificultades particulares para prestar determinados tipos de caución.

La aplicación del artículo 133.1 de la LJCA exige realizar una ponderación proporcionada de los siguientes intereses: a) el posible perjuicio al interés público como consecuencia de la medida cautelar de suspensión del acto impugnado; y b) las posibilidades reales del recurrente de prestar una caución y la posición en la que quedaría en caso de exigirle que prestara esa caución en una forma determinada.

El Auto recurrido no realiza esa ponderación y, centrando su atención exclusivamente en el interés público, condiciona la suspensión cautelar acordada a la presentación de un aval bancario, a pesar de haber quedado acreditado que CAMPOBURGOS UTE no puede prestar esa concreta caución por su situación patrimonial, lo que sería suficiente para casarlo.

Si el Auto recurrido hubiere aplicado correctamente los preceptos señalados, a juicio de la recurrente, hubiera debido estimar que:

  1. El interés público asociado a las sanciones recurridas es, en este concreto caso, de carácter tenue y no exige de manera ineludible su protección mediante un aval bancario.

  2. El interés de CAMPOBURGOS es muy intenso, porque le resulta imposible conseguir un aval bancario, lo que conlleva, a su vez, la imposibilidad material de obtener la suspensión cautelar de las sanciones. Y esto desencadena que el recurso contencioso-administrativo que ha interpuesto contra ellas pierda su finalidad legítima, que no es otra que evitar que, en caso de sentencia estimatoria, como consecuencia del pago de las sanciones, se haya visto abocada a una situación concursal dado el relevante impacto de las sanciones (más de 249.000 euros) y el contexto de reestructuración financiera en el que se encuentra.

Todo ello debió conducir --concluía la recurrente-- a la suspensión sin caución de las sanciones recurridas, por lo que procederá que se case el Auto impugnado para, en su lugar, determinar que la suspensión cautelar de la sanción no ha de quedar condicionada, en este caso concreto, a la presentación de garantía alguna.

SEGUNDO MOTIVO.- Por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA se denuncia la infracción del artículo 133.2 de la LJCA , en la medida en la que se limitan a priori las posibilidades en que cabría constituir la posible caución.

En el caso de que esta Sala estime necesario, de conformidad con los autos recurridos, en todo caso, la prestación de una garantía para acordar la suspensión, se solicita por la recurrente que, por la imposibilidad probada de conseguir un aval bancario, se le permita garantizar el pago de las garantías que se exijan mediante la constitución, como garantía alternativa, de una hipoteca inmobiliaria inscribible en el registro de la propiedad conforme a los preceptos de la legislación hipotecaria.

Esto es, con carácter subsidiario, se impugnan los Autos de la Sala de instancia, por cuanto en ellos se limitan a priori las formas en las que cabría constituir la caución, quedando ésta constreñida a un aval bancario en contra de lo dispuesto en el artículo 133.2 de la LJCA . El artículo 133.2 de la LJCA admite que la caución pueda constituirse en cualquier forma válida en Derecho. Dentro de esas posibilidades se encuentra la garantía hipotecaria y por tanto, debió admitirse a la recurrente la prestación de una garantía hipotecaria, sin perjuicio de posponer, en su caso, a un momento posterior el análisis sobre la suficiencia de la hipoteca.

TERCERO

1. En desarrollo de su primer motivo de casación pone de relieve la compañía recurrente la necesidad de interpretar el artículo 133.1 de la LJCA en el contexto del artículo 24 de la Constitución.

El derecho a la tutela judicial efectiva debe proyectarse sobre la aplicación del artículo 133.1 de la LJCA , en el sentido de que la exigencia de cauciones no podrá hacerse de manera que se impongan, de manera desproporcionada, obstáculos insalvables al recurrente. Y ello porque en ese caso por la vía de aplicar el artículo 133.1 de la LJCA se produciría un vaciamiento material del derecho a la tutela cautelar. Al exigirle una caución que le resulta imposible prestar con el fin de otorgar una sobreprotección al interés público, se estaría haciendo prevalecer en la práctica tal interés incluso aunque éste no sufriera un perjuicio grave o especialmente merecedor de tal sobreprotección.

La interpretación del artículo 133.1 de la LJCA en el contexto del artículo 24.1 de la Constitución debe hacerse porque los derechos fundamentales informan todo el ordenamiento jurídico (artículo 53.1 de la Constitución), lo que a la hora de exigir una "contracautela" debe traducirse en una ponderación proporcionada y equilibrada entre el derecho a la tutela cautelar del recurrente y el interés público, para evitar que la caución se transforme en un obstáculo insalvable para el acceso a la tutela cautelar que convierta a ésta en ilusoria y de imposible acceso para el recurrente.

Y esto es lo que ocurre en el caso de autos: la suspensión cautelar de las sanciones recurridas se ha condicionado a la presentación de garantía previa en forma de aval bancario, requisito que es de imposible cumplimiento para la recurrente. Esa condición, en el caso de la recurrente, hace imposible el acceso a las medidas cautelares que le han sido concedidas.

El segundo aspecto que la recurrente pone de manifiesto es el necesario juicio ponderativo que la Sala de instancia omitió en los autos recurridos en relación con la exigencia de caución.

La recurrente entiende vulnerado el artículo 133.1 de la LJCA en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución por la omisión en los Autos impugnados de cualquier juicio ponderativo previo a la exigencia de caución, que ha llevado a condicionar las medidas cautelares a un requisito de imposible cumplimiento para la recurrente en este caso concreto, que termina por vulnerar el citado derecho fundamental.

Si se parte de la base de que la finalidad legítima del recurso contencioso administrativo se frustraría de no accederse a la suspensión, no cabe, a renglón seguido, condicionar el disfrute de la medida cautelar a un requisito de imposible cumplimiento, con el fin de otorgar una desproporcionada sobreprotección del interés público, ya que en la práctica ello equivaldría a frustrar de modo anticipado cualquier utilidad de un pronunciamiento favorable en sede judicial y hacer de las medida cautelar otorgada una mera declaración retórica sin contenido material.

Por ello, lo determinante en cuanto a la aplicación del artículo 133.1 de la LJCA habrá de ser la medida en la que el interés público pudiera verse perjudicado por la suspensión cautelar, lo que exige tener en cuenta la intensidad de ese interés público para establecer la protección que le corresponde; y la medida en la que un tipo concreto de caución podría convertirse en un obstáculo insalvable para el interesado y frustrar su derecho a la tutela cautelar.

En la posición de la recurrente concurren, a su juicio, los requisitos excepcionales que el Tribunal Supremo consideró en su sentencia de 15 de junio de 2004 (recurso nº 5944/1999 ) como justificativos de una suspensión sin garantías:

  1. La recurrente es una sociedad cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria. Como es notorio, las empresas vinculadas a esa actividad se encuentran en una situación que se define por altos volúmenes de suelos e inmuebles, escasas disponibilidades de tesorería y efectivo y su inmersión en procesos de refinanciación con distintas entidades de crédito para permitir su viabilidad.

    CAMPOBURGOS no es una excepción en este panorama. Las dificultades para encontrar avalistas no son una especulación interesada de la recurrente, sino una realidad que queda probada por la negativa reiterada de distintas entidades de crédito a avalar a CAMPOBURGOS UTE.

    En prueba de la imposibilidad de conseguir un aval por el importe de las sanciones tributarias otorgado por las entidades de crédito con las que CAMPOBURGOS mantiene sus relaciones financieras de forma frecuente, como Anexo II del recurso de súplica se acompañaron las cartas expedidas por distintas entidades de crédito rechazando la solicitud formulada por la recurrente al efecto.

  2. El sector inmobiliario, pese a las dificultades que atraviesa en estos momentos, tiene expectativas de mejora. Es opinión compartida de los expertos, especialmente de los tasadores, que la recuperación del sector se producirá a partir del 2011, a medida que el crédito hipotecario se vaya normalizando. Los expertos entienden que cuando mejore el acceso a la financiación se reactivará lo que llaman "demanda expectante", de cuya mano se producirá la reactivación del conjunto de la demanda.

    Así, si bien en este momento la exigencia de acceder a un aval bancario es imposible para la recurrente, ello no significa que estemos ante una empresa que no ofrezca garantías suficientes para el pago futuro de las sanciones en caso de sentencia desestimatoria en la pieza principal. La suspensión sin garantías permitiría superar los momentos más duros del ajuste económico que sufre el sector al que pertenece el recurrente.

    A pesar de lo anterior, las dificultades que sufre la recurrente y sobre las que se asienta su pretensión de obtener la suspensión de las sanciones sin prestación de caución o, subsidiariamente, mediante la prestación de garantía hipotecaria no podrían ser argumentadas en su contra. Es decir, no cabría decir que es precisamente por esas dificultades por las que se le exige un cumplimiento estricto de las cauciones en la forma de aval bancario. No puede ser la regla el que las dificultades del recurrente justifiquen una prestación de cauciones de cumplimiento imposible, puesto que eso supondría incorporar como condición para el acceso a la tutela cautelar un criterio profundamente discriminatorio y contrario a su finalidad: serían las empresas con más recursos las que más fácilmente accederían a la tutela cautelar (a pesar de ser empresas que, precisamente por ello, probablemente podrían soportar mejor las consecuencias de la ejecutividad inmediata de los actos administrativos) y, por el contrario, en las situaciones particularmente delicadas y susceptibles de verse perjudicadas en mayor grado, se impondrían mayores obstáculos para el acceso a la tutela cautelar.

    Habría que tener en cuenta además que en este concreto caso, el interés público en presencia en relación con el pago de las sanciones es de carácter tenue, según la recurrente. Por lo tanto, frente a los graves perjuicios que sufriría la recurrente si se viera obligada a la prestación del aval exigido, sucede que, en este caso, no nos hallamos ante un interés público especialmente intenso que demande de forma ineludible protección mediante un aval bancario, teniendo en cuenta que éste constituiría un obstáculo insalvable para el acceso del recurrente a la tutela cautelar.

    Por otra parte, ese interés público no cabe entenderlo de forma inmediata o directa, sino que corresponde a la Administración demandada aportar los datos que acrediten en el supuesto concreto la existencia de un interés público singular.

    Si el legislador ha entendido que es procedente la suspensión sin garantía de las sanciones tributarias en vía administrativa y económico-administrativa, en vía jurisdiccional habrá que partir, salvo que se justifique lo contrario, del carácter tenue del interés público presente, teniendo en cuenta la derogación del Real Decreto 1930/1998, de 11 de septiembre , por el que se desarrolla el régimen sancionador tributario, por el Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el reglamento general del régimen sancionador tributario, en donde no se condiciona la subsistencia de la suspensión de las sanciones a la existencia de garantía como hacía su predecesor.

    1. La cuestión que se plantea en esta vía casacional es la relativa a la exigencia de que la suspensión de la ejecución de la sanción, agotada ya la vía administrativa y estando en sede contencioso-administrativa, debe, caso de acordarse así, ir acompañada de la constitución de una garantía que cubra los perjuicios que pudieran derivarse, en este caso, al Estado por mor de la suspensión acordada.

      Desde sus sentencias de 5 de octubre de 2004 y 7 de marzo de 2005 (casación núm. 715/1999 ) esta Sala ha dejado claro que bajo el vigente Ordenamiento Jurídico tributario, la suspensión de la ejecución de las sanciones tributarias de tipo pecuniario recurridas en vía contencioso-administrativa debe seguir las reglas generales del Capítulo II del Título VI de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin automatismo alguno; esto es, que la suspensión de la sanción tributaria decretada en vía administrativa no se prorroga automáticamente cuando se pasa a la vía contencioso-administrativa, siendo necesaria una decisión en tal sentido por el órgano jurisdiccional Por eso ha podido decir el auto recurrido de 14 de mayo de 2010 que la suspensión sin necesidad de garantía acordada en la vía administrativa o económico administrativa prolonga su efectividad en la vía contencioso-administrativa, hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada, sin que pueda determinar e influir directamente dicha suspensión en la decisión que, conforme a los criterios establecidos en los artículos 129 y ss de la ley 29/1998 , adopte, dentro de su competencia, el Tribunal Jurisdiccional.

      El criterio del auto recurrido corresponde al recogido en la sentencia de 5 de octubre de 2004 de esta Sala que señalaba:

      "

      1. El tenor del artículo 35 de la Ley 1/1998 (en función del que el Auto ahora recurrido, ... , acordó la suspensión de las sanciones tributarias impuestas sin necesidad de prestar previamente aval o garantía) impide cuestionar su aplicación en la vía administrativa o económico administrativa, pero no cabe extender tal aplicación a un ámbito que le es ajeno, pues se circunscribe, como se ha expresado, a las vías mencionadas, y respeta la regulación de la suspensión en la vía contencioso administrativa, sin pretender ampliar sus efectos hasta ésta, como se infiere de su inciso final ("suspensión ... sin garantía ... por la presentación del recurso o reclamación económico administrativa hasta que las sanciones sean firmes en vía administrativa").

      2. En consecuencia, conforme al mencionado artículo 35 , las sanciones de autos, en cuanto definitivas en vía administrativa, podían ser ejecutadas... salvo que, en la vía contencioso administrativa, fuera acordada su suspensión con arreglo a las disposiciones específicas de la LJCA de 1956 (atendida la fecha de la interposición del recurso contencioso administrativo), lo que no hace el Auto recurrido..., al prescindir de los artículos 122 y siguientes de la citada LJCA y estar, exclusiva e indebidamente, a lo que se establece en un precepto ajeno, como es el 35 de la Ley 1/1998 .

      3. Podría pensarse que, en cierto modo, las medidas de suspensión de la ejecución de la sanción tributaria sin necesidad de previa garantía o caución acordadas en la vía administrativa o económico administrativa prolongan su efectividad en la vía contencioso administrativa, hasta la finalización de la misma (mediante sentencia desestimatoria sobre el fondo cuestionado), pero no hay razones técnico jurídicas para poder mantener tal criterio, pues la frase "sin que puedan ejecutarse (las sanciones suspendidas sin garantía, se entiende) hasta que sean firmes en vía administrativa" contenida en el artículo 35 de la Ley 1/1998 ... sólo puede entenderse como "hasta que hayan causado estado en dicha vía" (y no quepa, ya, otro recurso administrativo o económico administrativo), o bien, como máximo, según se ha dejado sentado en la reciente jurisprudencia de esta Sección y Sala (matizando, sin embargo, restrictivamente, el alcance que se ha dado a tal expresión en la sentencia de 18 de septiembre de 2001 ), "hasta que se adopte, en la vía contencioso administrativa, la pertinente resolución sobre la virtualidad de la suspensión que, concedida anteriormente, es instada, ex novo, en la vía jurisdiccional (en la oportuna pieza separada), al amparo del artículo 122 y siguientes de la LJCA de 1956, pues, teniendo en cuenta, a modo de valor interpretativo ex post facto (confirmatorio y aclaratorio de lo que la jurisprudencia comentada había ido dejando sentado), lo dispuesto en los artículos 212.3 y 233.1 y 8 de la nueva Ley 58/2003 , ese potencial mantenimiento de la suspensión acordada en la vía administrativa o económico administrativa en la posterior vía contencioso administrativa incoada conservará su vigencia y eficacia, solamente, hasta que el órgano judicial adopte la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada (en el propio recurso contencioso administrativo), sin que pueda predeterminar e influir directamente en la decisión que, conforme a los criterios establecidos en la LJCA, adopte dentro de su competencia, el Tribunal jurisdiccional".

      4. Cierto es que la doctrina jurisprudencial ha puntualizado la exigencia de la prueba de la producción de daños o perjuicios de imposible o difícil reparación como único medio hábil para obtener la suspensión en la vía contencioso administrativa, al considerar que el interés público no sufre menoscabo si la suspensión de una liquidación tributaria se encuentra debidamente garantizada, pero también es cierto que, inexistente la garantía previa, es, en principio, incuestionable la causación de perjuicios a unos intereses superiores, los generales o públicos, a los que se deja sumidos en el puro desamparo, y cierto es, también, que ningún precepto de la LJCA distingue, genéricamente, dentro del contenido del acto impugnado, la parte de carácter sancionador, para someterla a un régimen diferenciado del resto de los efectos de la suspensión de su ejecución (debiendo resaltarse que el artículo 124.1 de la LJCA de 1956 -a diferencia del artículo 133.1 de la LJCA 29/1998 - no regula la caución con un alcance potestativo, sino imperativo para el Tribunal -"exigirá, si pudiera resultar algún daño o perjuicio a los intereses públicos"-).

      El mismo criterio ha sido mantenido también por la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005 , en la cual expresamente se señala que el sistema diseñado por el artículo 35 de la ley 1/1998 , sobre suspensión de sanciones sin necesidad de garantía, es el mismo que recoge la ley 58/2003 y que, conforme a esta ley, una vez concluido la vía administrativa y alcanzada la firmeza de la sanción en dicha vía desaparece la suspensión automática de las sanciones sin necesidad de prestar garantía. En consecuencia, para obtener dicha suspensión en vía judicial continua vigente la misma doctrina establecida con anterioridad y recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2004 , antes citada.

      En definitiva que la suspensión automática de la sanción sin necesidad de prestar garantía sólo se mantiene hasta que dicha sanción alcanza firmeza en vía administrativa y que, tras esta firmeza, en el ámbito judicial la suspensión se regirá por las reglas generales contenidas en los artículos 129 y 130 de la LJCA , anteriormente citados.

    2. Para adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de este tipo de sanciones débese, en primer lugar, efectuar la correspondiente ponderación suficientemente motivada de los concretos intereses públicos y privados en juego, de acuerdo con lo establecido en el artículo 130.1 de la vigente Ley de la Jurisdicción ; pero además, cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza para los intereses públicos, pues, además de los inherentes a la recta ejecución de toda medida sancionadora, en el caso de sanciones pecuniarias también son de tipo financiero, la norma general del artículo 133.1 de la LJCA , tal y como la misma ha sido interpretada reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, conduce a la necesidad de exigir caución o garantía suficiente para responder de las sanciones administrativas con carácter general y de las sanciones tributarias de tipo pecuniario en particular.

      Habrá por tanto que aplicar, como bien dice el Abogado del Estado, las normas generales sobre ponderación de los concretos intereses públicos y privados en conflicto, previa valoración circunstanciada de todos los elementos concurrentes; pero también la norma general de subordinación de la suspensión a la prestación de caución o garantía suficiente para responder de los posibles perjuicios, de cualquier naturaleza, que la suspensión pudiera ocasionar a los intereses públicos.

      Así pues, el órgano judicial que resuelva sobre la suspensión habrá de valorar, entre otras circunstancias, que nos encontramos ante una sanción administrativa; el tipo de sanción ante la que nos encontramos, si pecuniaria o de otra naturaleza; la magnitud de la sanción y la situación y posición económica de la parte recurrente, sin olvidar, por último, que aun encontrándonos ante una sanción tributaria, y no ante una liquidación de deuda tributaria, existen intereses públicos en conflicto que también deben tutelarse, salvo que en el caso analizado concurran suficientes motivos que justifiquen hacer una excepción a la norma general sobre subordinación de la suspensión a la constitución de caución o garantía suficiente.

      Es más, desde la entrada en vigor del Estatuto del Contribuyente, aprobado por Ley 1/1998 , a la hora de efectuar la debida ponderación entre los intereses públicos y, privados en juego, el órgano judicial no puede olvidar que interpuesto recurso o reclamación frente a un acto de naturaleza tributaria, también ante una sanción tributaria, aun cuando no se suspendiera su ejecución y la Administración iniciara el correspondiente procedimiento de apremio, no se produce la enajenación de los bienes o derechos embargados del administrado, por impedirlo en su momento el artículo 31.2 de la Ley 1/1998 y en estos momentos el artículo 172.3 de la Ley General Tributaria 58/2003 .

      Siendo contestes las partes en que la concesión de una medida cautelar exige una ponderación de los intereses públicos y privados en juego por parte del órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, habrá que convenir en que esta ponderación corresponde al Tribunal de Instancia y no al Tribunal de Casación.

      Al encontrarnos ante un juicio que debe efectuarse a la vista de los hechos y pruebas concretos del supuesto considerado, sólo cabrá revisar este juicio en casación en los supuestos excepcionales en los que cabe someter al Tribunal de casación cuestiones fácticas y probatorias; sin que en el caso que nos ocupa nos encontremos en modo alguno ante uno de estos supuestos excepcionales.

      Los autos recurridos efectúan una adecuada y motivada ponderación entre los intereses públicos y privados en juego. Así, el auto recurrido de 14 de mayo de 2010 reprochaba a la parte recurrente no haber probado, siquiera indiciariamente, los perjuicios derivados de la ejecución; a pesar de lo cual el auto citado considera procedente suspender la ejecución de la sanción previa prestación de aval porque no tiene ningún sentido que los Tribunales Económico-Administrativos suspendan sin caución la inmediata ejecutividad de los actos de gestión tributaria y que en sede jurisdiccional aquella suspensión haya de quedar limitada a los casos en que el contribuyente pruebe categóricamente la producción de daños o perjuicios de reparación imposible, o al menos difícil, para el recurrente.

      La recurrente no ha partido de una verdadera prueba acerca de los daños y perjuicios que le ocasionaría la ejecutividad de las sanciones consideradas, sino de una afirmación apriorística: la cuantía de la deuda reclamada a la recurrente por la Administración tributaria (249.000 euros) es susceptible per se de ocasionar cuantiosos perjuicios a la recurrente.

      La recurrente sostiene que en este caso concreto el interés público en presencia en relación con el pago de las sanciones es de carácter tenue. No nos hallamos ante un interés público especialmente intenso que demande de forma ineludible la protección mediante la constitución de una caución.

      Como se ve, la parte recurrente no valora el riesgo de la imposibilidad de cobro de la sanción tributaria que nos ocupa caso de concederse la suspensión de su ejecución sin prestación de garantía de ningún tipo. Olvida que, como señala la sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2004 , el interés público no sufre menoscabo si la suspensión de una liquidación tributaria se encuentra debidamente garantizada, pero si la garantía pública es inexistente, es, en principio, innegable la eventual causación de perjuicios a unos intereses superiores, los generales o públicos, a los que deja sumidos en el puro desamparo. Por eso el auto recurrido de 27 de julio de 2010 decía que la Sala de instancia, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo contenida en sentencias de 5 de octubre de 2004 y 7 de marzo de 2005 , ha establecido que la suspensión de las sanciones tributarias debe regirse por lo establecido con carácter general en los artículos 129 y ss de la Ley 29/1998 con independencia de los criterios que operen en la vía económico administrativa, siendo necesario atender a las circunstancias del caso concreto.

      En este caso concreto, la Sala de instancia no apreció que debiera acordarse la suspensión de la ejecución de la sanción sin prestar garantía ya que el propio recurrente reconoce que no ha podido obtener aval bancario dada su situación financiera, lo que determina que pueda existir un riesgo de imposibilidad de cobro por parte de la Administración de las sanciones impuestas en caso de que se desestime el recurso interpuesto.

CUARTO

1. En desarrollo de su segundo motivo de casación afirma la recurrente que la restricción de las posibles garantías a la prestación de un aval bancario contradice lo establecido en el artículo 133.2 de la LJCA .

La recurrente considera que si esta Sala entiende que los intereses generales exigían en este caso la prestación de caución como condición previa a la suspensión cautelar acordada, la caución exigible no podría estar limitada, a juicio de la recurrente, a la modalidad de aval bancario.

El artículo 133.2 de la LJCA dispone que "la caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho". Esa previsión supone, por tanto, dar entrada a cualquier tipo de garantías personales o reales (incluidas las hipotecarias), que son las formas admitidas por nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se recogen en los artículos 1822 a 1886 del Código Civil .

La introducción del artículo 133.2 de la LJCA de 1998 supuso un cambio radical con respecto a su precedente, contenido en el artículo 124 de la LJCA de 1956 , donde el listado de las formas en que podía prestarse caución tenía carácter de numerus clausus y, además, excluía la garantía hipotecaria.

Tal cambio legislativo supuso un giro en la doctrina jurisprudencial. Si antes de la entrada en vigor de la LJCA de 1998 se rechazaba la garantía hipotecaria como posible forma de caución en el incidente cautelar, desde entonces los tribunales la han admitido por tratarse, de una garantía "admitida en Derecho".

La procedencia de la garantía hipotecaria como fórmula de caución en el ámbito tributario y económico-administrativo se encuentra expresamente admitida para aquellos casos en los que el interesado no pueda prestar depósitos en metálico, avales o fianzas personales (situación en la que se encuentra mi representada). Así, el artículo 233.3 de la LGT se refiere a la posibilidad de que las garantías necesarias para obtener la suspensión de la deuda tributaria en vía económico-administrativa se presten en la forma que se estime suficiente por el órgano correspondiente sin excluir las hipotecas. En ese mismo sentido, los artículos 73 y 74 del Reglamento general de desarrollo de la LGT aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , se refieren expresamente a las garantías hipotecarias entre aquéllas susceptibles de dar derecho al recurrente al reembolso de los gastos asociados a su constitución en caso de estimación de su reclamación.

En consecuencia, en este concreto caso, no era procedente que la Sala de instancia limitara a priori las posibles formas de prestación de caución precisamente al aval bancario, cuando la recurrente ya había acreditado que le era imposible prestar esa forma de caución.

Lo procedente, a juicio de la recurrente, hubiera sido admitir de modo genérico la prestación de caución en cualquier forma válida en derecho, incluida la hipotecaria o, a lo sumo, señalar las características de la hipoteca que tendría que constituirse para ser considerada válida. Pero al limitar la caución sólo al aval bancario, se produjo una vulneración del artículo 133.2 de la LJCA que exige necesariamente la revocación de los Autos impugnados para que, con carácter subsidiario, se admita expresamente la posibilidad de que la caución se constituya en forma de garantía hipotecaria.

En cuanto a la suficiencia de la garantía hipotecaria ofrecida por CAMPOBURGOS dice la recurrente que los Autos recurridos al rechazar la garantía hipotecaria ofrecida por considerarla insuficiente para garantizar el importe de las sanciones incurren en un error patente. El juicio sobre la suficiencia de la garantía hipotecaria habría de haberse pospuesto a un momento procesal posterior en el que efectivamente se verificara la suficiencia de la concreta garantía ofrecida. Dicho de otro modo, no es necesario para admitir la garantía hipotecaria como forma en la que cabe prestar la caución con que el recurrente deba acreditar a priori la suficiencia de una concreta hipoteca. La Sala habrá de condicionar, en su caso, la suspensión a la presentación de caución en cualquier forma válida en Derecho o determinar las características de la hipoteca a constituir para después examinar la suficiencia de la ofrecida.

Pero es que, además, la hipoteca ofrecida en este caso sí era claramente suficiente para cubrir el importe de las sanciones recurridas.

Tal hipoteca correspondería sobre el inmueble propiedad de los miembros de la UTE: Finca 60.440 de Burgos. Inscrita en el registro de la propiedad n" 3 de Burgos.

Esta propiedad, como ya se señaló en los autos recurridos, ha sido tasada por un valor de 3.728.990 euros. El Auto recurrido incurre en un error patente al estimar que ese valor de tasación sería insuficiente para la cobertura de las sanciones recurridas.

  1. La recurrente sostiene que los autos recurridos debieron admitirle la prestación de una hipoteca voluntaria, sin perjuicio de posponer, en su caso, a un momento posterior el análisis sobre la suficiencia de la hipoteca. Entiende que los autos recurridos limitan las formas en las que cabe prestar esa garantía, reduciéndolas al aval bancario y desdeñando la garantía hipotecaria que se propone.

Esta Sala no puede compartir la interpretación que hace la recurrente del Auto de 27 de julio de 2010 . El artículo 133.2 de la LJCA admite que la caución pueda constituirse en cualquier forma válida en Derecho y la resolución citada de la Audiencia Nacional admite que ante la imposibilidad de conseguir un aval bancario puede autorizársele a la recurrente a que constituya, como garantía alternativa, una hipoteca inmobiliaria. Lo que ha ocurrido en este caso es que al analizar la Sala de instancia la garantía hipotecaria ofrecida ha visto su insuficiencia para garantizar el importe de las sanciones impuestas y consecuentemente ha desechado tal hipoteca como garantía alternativa. La distinción que la recurrente quiere hacer entre la admisión de la prestación de la garantía hipotecaria ofrecida y el posterior análisis sobre la suficiencia de la hipoteca es un prurito conceptual que carece de sentido práctico cuando al prestarse la garantía hipotecaria la Sala observa, "icto oculi", que es insuficiente para cubrir el importe del principal de la deuda, recargos e intereses de demora.

El juicio sobre la suficiencia de la garantía hipotecaria ofrecida corresponde al Tribunal de instancia; solo cabrá revisar este juicio en casación en los mismos supuestos en los que cabe someter al Tribunal de casación cuestiones fácticas y probatorias.

El auto recurrido de 27 de julio de 2010 explica muy bien por qué no cabe admitir como garantía para la protección de los intereses públicos en juego la hipoteca de la finca que había sido ofrecida por la recurrente. No da como buena la valoración realizada porque se realiza comparando con el precio de oferta de distintos inmuebles pero no con el precio de compraventa real de los mismos. Por otra parte, la Sala aprecia que al existir unas cargas anteriores por importe de 3.266.404,99 euros solo de principal, pudiera elevarse la cuantía total garantizada a un importe mayor de los 3.728.990 euros a que asciende la valoración efectuada al no computarse en la cuantía de las cargas los posibles intereses y recargos. Y en cuanto a las previsiones de recuperación del mercado inmobiliario, las circunstancias económicas posteriores, que estamos ahora viviendo, no han sido en la línea de las expectativas de la recurrente; el mercado inmobiliario no ha experimentado recuperación económica alguna si nos asomamos a la prensa diaria. La subida del IVA y el fin de las deducciones fiscales en este sector no podían ser augurio de mejoras en el mundo inmobiliario. Se comprende así que el auto recurrido considerase que, efectivamente, la garantía inmobiliaria ofrecida por la recurrente fuera considerada como manifiestamente insuficiente para la protección de los intereses públicos en juego.

QUINTO

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 de dicho precepto, en atención a las circunstancias que concurren en el caso, limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 3.000 euros.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION

FALLAMOS

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación interpuesto por CAMPOBURGOS, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, contra el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2010 , confirmado en súplica por el de 27 de julio de 2010 , con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con el límite cuantitativo que se expresa en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Manuel Vicente Garzon Herrero.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- Emilio Frias Ponce.- Angel Aguallo Aviles.- Jose Antonio Montero Fernandez.- Ramon Trillo Torres.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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