STS, 9 de Diciembre de 2011

PonenteJUAN JOSE GONZALEZ RIVAS
ECLIES:TS:2011:8314
Número de Recurso202/2008
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil once.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo número 002/202/2008 , que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Camplillo García, en nombre y representación de la entidad "Comercial de Electrónica y Seguridad (CODELSE), S. L.", contra la Resolución de la Mesa de la Diputación Permanente del Senado, de fecha 21 de febrero de 2008, que adjudicó a favor de la empresa "SIEMENS, S. A." el concurso del contrato de suministro e instalación de equipos para la renovación de la red de detección y extinción de incendios del Senado.

Ha sido parte recurrida el Senado, representado y defendido por el Letrado de las Cortes Generales-Jefe de la Asesoría Jurídica de la Cámara.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Camplillo García, actuando en nombre y representación de la entidad "Comercial de Electrónica y Seguridad (CODELSE), S. L.", mediante escrito de fecha 11 de marzo de 2008, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución adoptada por la Mesa de la Diputación Permanente del Senado, de fecha 21 de febrero de 2008, que adjudicó a favor de la empresa "SIEMENS, S. A." el concurso del contrato de suministro e instalación de equipos para la renovación de la red de detección y extinción de incendios de la propia Cámara Alta.

SEGUNDO .- Por providencia de la Sala de fecha 6 de junio de 2008 se tuvo por interpuesto el recurso, por personado y parte a la recurrente y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

TERCERO .- Recibido el expediente administrativo y concedido el oportuno traslado, la Procuradora Sra. Campillo García dedujo demanda mediante escrito de 22 de diciembre de 2008, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó literalmente a la Sala que dicte sentencia por la que, estimando la demanda, declare literalmente: "a) La nulidad del Acuerdo de la Diputación Permanente de la Mesa del Senado de fecha 21 de febrero de 2008 por el que se adjudica el contrato relativo al Suministro e instalación de equipos para la renovación de la red de detección y extinción de incendios del Senado a la empresa SIEMENS, S.L., dado que hizo suyo el acto de proposición de la adjudicación, que igualmente debe ser declarado nulo de pleno derecho. b) Para el supuesto de que el suministro ya se haya ejecutado se declare la obligación del Senado de indemnizar a la parte recurrente en los daños y perjuicios causados cuya determinación y valoración se producirá en ejecución de Sentencia. c) Subsidiariamente a lo solicitado en los ordinales anteriores que se revoque el Acuerdo de la Diputación Permanente de la Mesa del Senado de fecha de 21 de febrero de 2008 por el que se adjudica el contrato relativo al Suministro e instalación de equipos para la renovación de la red de detección y extinción de incendios del Senado a la empresa SIEMENS, S.L. y en su lugar se ordene que se dicte un nuevo acuerdo de adjudicación del contrato a favor de la parte recurrente por tener su oferta un valor superior a la de la adjudicataria. d) Para el supuesto de que el suministro se haya ejecutado se declare la obligación del Senado de indemnizar a la recurrente en los daños y perjuicios causados cuya determinación y valoración se producirá en ejecución de Sentencia. e) Todo ello con imposición de costas a la demandada por haber actuado con temeridad y mala fe".

CUARTO .- El Letrado de las Cortes Generales-Jefe de la Asesoría Jurídica del Senado contestó la demanda mediante escrito de 28 de enero de 2009, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó que se dicte sentencia desestimatoria en todos sus términos del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con imposición de costas a la demandante.

QUINTO .- Una vez tramitado el recurso, con la sustanciación de la pertinente actividad probatoria pericial, las partes personadas formularon los correspondientes escritos de conclusiones en fechas 2 y 20 de septiembre del pasado año, respectivamente.

SEXTO .- Declaradas conclusas las actuaciones y remitidas por la Sección Sexta, se señaló para votación y fallo del recurso el día 7 de diciembre de 2011, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Por la vía impugnatoria del artículo 12.1.c) de la Ley Jurisdiccional , la representación procesal de la entidad "Comercial de Electrónica y Seguridad (CODELSE), S. L." promueve el recurso contencioso-administrativo, cuyo objeto es la Resolución de la Mesa del Senado, de fecha 21 de febrero de 2008, que adjudicó a favor de la empresa "SIEMENS, S. A." el concurso para la adjudicación del contrato de suministro e instalación de equipos para la renovación de la red de detección y extinción de incendios de la Cámara Alta, por lo que procede determinar si el Acuerdo recurrido es conforme al ordenamiento jurídico.

SEGUNDO .- La parte recurrente alega en defensa de sus pretensiones que es nulo de pleno derecho el acto de adjudicación del contrato, basándose en los siguientes criterios extractados:

  1. ) La propuesta de adjudicación de la Mesa del Senado incurrió en el supuesto de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las normas esenciales para la formación de voluntad de los órganos colegiados, de aplicación supletoria en el Senado cuando éste es poder adjudicador, con vulneración de los artículos 22 y siguientes de dicha Ley y de la regla 49ª de las Normas sobre procedimiento presupuestario, control, contabilidad y contratación del Senado, aprobadas por la Mesa de la Cámara en su reunión de 4 de febrero de 2003, toda vez que en la sesión de la Mesa de Contratación de 21 de febrero de 2008, que tenía por objeto proponer la adjudicación, no asistieron ni el vocal miembro de la Mesa de Contratación del Senado, ni el secretario de la misma, estando así inválidamente constituida, sin que esté prevista su suplencia.

  2. ) La determinación de la oferta más ventajosa en el concurso de referencia se efectuó valorando y ponderando las canalizaciones cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no las contempla como criterio de adjudicación, concurriendo la circunstancia de que la Mesa atribuyó a este criterio no previsto un peso determinante y definitivo para la adjudicación del contrato a la entidad "SIEMENS", lo que supone, a juicio de la parte actora, que esta situación no responde a las exigencias de transparencia en la contratación pública y la inclusión en la licitación de un criterio de adjudicación no recogido expresamente en las bases.

    La parte actora manifiesta también que la valoración y ponderación de las canalizaciones, dada su importancia, debió efectuarse con claridad en el citado pliego para que todos los licitadores tuvieran conocimiento del mismo; sin embargo, las bases del concurso no lo hicieron, lo que implica una infracción del artículo 86 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto exige que los criterios de adjudicación figuren en el mencionado pliego.

  3. ) La parte recurrente entiende que la valoración y ponderación de la oferta técnica de "SIEMENS" presenta importantes debilidades que, sin embargo, no obstan a que obtenga en este apartado la segunda mayor puntuación, que se lleva a cabo en función de una serie de presunciones que explicita el informe que acompaña a la propuesta de adjudicación, que incumple los requisitos esenciales de motivación de los actos y genera un efecto claramente discriminatorio en relación con otros licitadores, los cuales, ante la falta de claridad de algún extremo en sus ofertas, no se ven favorecidos en la ponderación con las presunciones similares a las de la adjudicataria.

  4. ) Así, señala la parte actora que uno de los criterios de adjudicación previstos en el pliego de cláusulas administrativas particulares es el relativo a la garantía postventa de los productos, permitiéndose para su ponderación a los licitadores la propuesta de mejoras al plazo mínimo de garantía de un año, que estipula la cláusula 11ª del pliego, dándose el caso de que la oferta de "CODELSE" -folio 665 - es muy superior en cuanto al plazo de garantía a la propuesta de "SIEMENS" -folio 426-, pese a lo cual ambas ofertas obtienen idéntica puntuación -10 puntos-, resultando esta ponderación claramente discriminatoria para la demandante, pues realizó un esfuerzo importantísimo en un extremo tan relevante y que, sin embargo, no se vio acompañado de la adecuada recompensa valorativa.

  5. ) También, la parte actora cuestiona el apartado de "mejoras", en el que se atribuyen 10 puntos al subcriterio "otras mejoras", que no se define y, además, se valora por la mesa de manera arbitraria. En este sentido, la representación de la parte recurrente razona que para la valoración del criterio de mejoras debió establecerse una graduación de la puntuación que correspondería otorgar a cada una de las propuestas, para conseguir la máxima transparencia en la adjudicación, según se desprende del informe 2/2002, de 5 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid; incidencia ésta que supone limitaciones a los principios de igualdad de trato, transparencia y proporcionalidad en la contratación pública, resultando que la valoración final de las mejoras ofertadas por la empresa "CODELSE" fue injustificadamente inferior a la puntuación obtenida por la adjudicataria.

  6. ) Finalmente, la parte recurrente subraya que el criterio de adjudicación "propuestas de formación y el suministro de documentación" no se analizó ni ponderó con ocasión de la valoración de las ofertas, en contra de lo previsto en el artículo 88.1 del referido Texto Refundido de la Ley de Contratos ; por lo que deduce que, de haber actuado de acuerdo con los principios que rigen la contratación pública, "CODELSE" debió ser la adjudicataria del concurso, pues formuló la oferta económicamente más favorable.

    TERCERO .- El Letrado de las Cortes Generales, en la defensa y representación que legalmente ostenta del Senado, mantiene, en síntesis, los siguientes razonamientos:

  7. ) El escrito de demanda pretende la nulidad de pleno derecho del acto de adjudicación del contrato por una supuesta vulneración del artículo 62.1,e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, precepto cuya aplicación al Senado da por supuesta la demandante y que la Cámara admite usualmente sólo para los órganos que realizan funciones materialmente administrativas; en ningún caso, para los órganos del Senado en sentido estricto, sin perjuicio de la autonomía administrativa que le confiere el artículo 72.1 de la Constitución con la finalidad de salvaguardar la independencia del Poder Legislativo.

  8. ) A juicio de esta parte, el recurrente pretende que se considere un supuesto de inexistencia de procedimiento o de irregularidad en la formación del órgano colegiado el mero hecho de que a una de sus sesiones no asistieron dos de los vocales, uno de ellos miembro de la Mesa del Senado y la otra una funcionaria que actuaba en calidad de secretaria, y que fue debidamente sustituida para el desarrollo de la sesión, siendo lo cierto que estos vicios de procedimiento tienen una "virtud invalidante muy reducida", que solo determinan la nulidad cuando el acto carece de los requisitos formales indispensables que den lugar a indefensión, no sucediendo tal cosa en el asunto que se debate:

  9. ) A este respecto, el Letrado de las Cortes puntualiza que, si bien está superada la vieja teoría de los vicios de procedimiento como cuestiones de "orden público", no es aceptable que se solicite con manifiesto exceso una nulidad de pleno derecho, cuando, si existieran tales defectos, serían perfectamente subsanables, no existiendo aquí omisión "global y flagrante" que conduzca a la vía de hecho, pues debe adoptarse, por el contrario, y en su opinión, un criterio hermenéutico "funcional", lo que exigiría, en casos como el presente, la prueba de que, de haber existido alguna irregularidad, ésta hubiera afectado a la decisión final.

  10. ) En este caso, según consta en el acta de la correspondiente sesión, el acuerdo se adoptó por unanimidad de los cuatro miembros presentes, de tal modo que un hipotético voto en sentido contrario de los dos ausentes no hubiera alterado el resultado. Y no debe confundirse la suplencia de un miembro del órgano colegiado con la "sustitución temporal", a la que se refiere el artículo 25 de la Ley 30/92 , siendo patente que dicha sustitución fue acordada por la Mesa de contratación, recayendo el ejercicio de la función en la Directora de Presupuestos y Contratación del Senado, miembro de la Mesa, por ser con toda evidencia la persona más adecuada para el cargo, vista la relación de componentes del órgano y en su condición de superior jerárquica de la Jefa del Departamento de Gestión de Edificios e Infraestructuras -al ejercer simultáneamente la titularidad de la Dirección Técnica de Infraestructuras-, cuya ausencia quedó debidamente justificada.

  11. ) En lo que respecta al fondo del asunto objeto de la controversia suscitada, la parte demandada se opone a la tesis defendida por la recurrente, indicando que, según el personal y muy subjetivo criterio de esta última, la valoración de las canalizaciones no estaba prevista para determinar la oferta más ventajosa y ha tenido, en cambio, un supuesto peso "determinante y definitivo" para la adjudicación del contrato a la empresa "SIEMENS". Sobre estas afirmaciones de la entidad mercantil demandante, el Letrado de las Cortes Generales subraya que afirmar que el referido extremo "no forma parte del contrato" significa desconocer su mención expresa en apartados del pliego correspondiente, añadiendo que el ejemplo incluido en la demanda nada tiene que ver con el caso que nos ocupa, pues en cualquier edificio, mucho más cuando buena parte del mismo tiene notable valor histórico y cultural, las canalizaciones por las que deben discurrir los sistemas correspondientes están ligadas intrínsecamente a la obra y no pueden calificarse como elemento externo.

    Según explica, desde una perspectiva jurídica, y a los efectos de este contrato, cabe concebir la canalización como parte inseparable de la cosa principal en la medida en que no puede concebirse separadamente a efectos de la protección contra incendios, e incluso como cosa accesoria destinada a servir a la principal y que sigue por ello el mismo destino jurídico de ésta, argumento que la defensa del Senado ampara en el artículo 1907 del Código Civil .

  12. ) Este argumento, basado en la funcionalidad del objeto, deja sin contenido los argumentos formalistas de la parte recurrente sobre la omisión de las canalizaciones entre los criterios de adjudicación que aparecen en los pliegos, pues no se trataba de introducir un subcriterio desconocido para los licitadores, que podría vulnerar la legislación aplicable, ni resultan estimables las apelaciones a la falta de transparencia que el recurrente pretende deducir de una cita literal de unas cuantas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se limitan a exponer principios generales y abstractos sin incidencia alguna en este proceso.

  13. ) El Letrado de las Cortes señala que es obvio que el órgano de contratación desconocía, en el momento de la adjudicación, si sería o no necesario ejecutar la reforma de las canalizaciones, si bien, y a la vista del interés público y siempre a tenor del informe técnico de la empresa consultora "IBERINCO", es evidente que el compromiso adquirido por "SIEMENS" suponía una ventaja adicional que la empresa recurrente también podría haber ofrecido lícitamente.

  14. ) En este sentido, el Letrado de las Cortes hace constar que la perspectiva de una ganancia superior, si se produjera la circunstancia por ahora desconocida explica, con toda probabilidad, el silencio de "CODELSE" y supone un ejercicio legítimo de su interés particular como sociedad privada; ahora bien, la propia Administración Parlamentaria sirve con objetividad los intereses generales -artículo 103.1 de la Constitución- y, por tanto, está obligada a valorar de forma positiva aquellos elementos que favorezcan los criterios de economía y eficiencia en el gasto público -artículo 31 de la propia Norma Fundamental-.

  15. ) Por otro lado, en la contestación a la demanda se advierte que en nada afecta al interés de "CODELSE" que determinadas ofertas cumplieran o no los requisitos técnicos mínimos para su valoración, siendo lo cierto que ninguna de ellas obtuvo la adjudicación pretendida y, a estos efectos, carece de relevancia que aparezcan puntuadas en un documento puramente auxiliar y secundario, elaborado por los servicios técnicos para que los miembros de la Mesa de Contratación, que carecen lógicamente de conocimientos especializados, pudieran ejercer con mejor criterio la función que les fue encomendada.

  16. ) En cuanto a la impugnación que realiza la demandante de la valoración atribuida a la empresa finalmente adjudicataria en determinados aspectos, el Letrado de las Cortes entiende que dicha impugnación se articula a partir de dos afirmaciones puramente voluntaristas: la primera hace referencia a la falta de motivación, invocando el artículo 54 de la Ley 30/92 , modificada por la Ley 4/99 , cuya interpretación jurisprudencial y doctrinal también parece desconocer la dirección técnica de la recurrente; mientras que la segunda se construye sobre nuevas afirmaciones genéricas acerca de una eventual discriminación, apoyada de nuevo en otra sentencia europea de carácter general.

    Lo cierto es que la empresa consultora del Senado, "IBERINCO", cuya competencia en el sector es bien reconocida, aclara con plena objetividad los criterios seguidos y a ello se atuvo el órgano de contratación con la única finalidad de aportar la solución más favorable al interés público.

  17. ) En lo concerniente a la valoración del plazo mínimo de garantía, la parte demandada pone de manifiesto que es patente la diferencia entre la puntuación que podría otorgar un profano y la que propone un experto en la materia, siendo idéntica la puntuación -10 puntos- para "SIEMENS" y para "CODELSE", cuando el recurrente ofertaba un plazo de garantía superior en un año; resultando muy claro el argumento del informe de la consultoría al no considerarlo un dato relevante, porque la calidad media de los equipos e instalaciones utilizados actualmente permiten establecer períodos de garantía prácticamente indefinidos, sin riesgo de sufrir averías de importancia.

  18. ) Al amparo de este juicio de los profesionales, la Mesa de Contratación hizo también en este caso lo que procedía, al igual que en los otros aspectos que se impugnan, como el referente a "otras mejoras", en el que dejó el análisis correspondiente en manos de los peritos, aclarando su informe que los diversos licitadores no presentaron las mismas mejoras y que, entre las presentadas, unas son pertinentes y otras no, incluyendo entre éstas la oferta de una pantalla de plasma de 42°, en la que insiste la mercantil recurrente, pero que, según la empresa de consultoría, nada tiene que ver con una UPS. Y de la misma manera, en cuanto a las "propuestas de formación" y "suministro de documentos", se determina finalmente con precisión en el informe pericial precitado, y a juicio del Letrado de las Cortes, que no hay parámetros objetivos que justifiquen una supuesta ventaja de "CODELSE" acerca de este extremo.

    CUARTO .- Al examinar la cuestión planteada partimos del análisis, desde un punto de vista objetivo, de actuaciones materialmente administrativas relativas a la contratación y gestión patrimonial (artículos 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 12 y concordantes de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa), en las que resultan de aplicación el Texto Refundido de las normas sobre procedimiento presupuestario, control, contabilidad y contratación del Senado, aprobadas por la Mesa de la Cámara Alta en sesión celebrada el día 4 de febrero de 2003 (posteriormente modificadas mediante acuerdo del mismo órgano constitucional de 28 de abril de 2009 ) que contemplan, expresamente, la normativa de contratación de la Administración General del Estado (norma 46ª) y, significativamente, la aplicación de la Ley 30/92 , modificada por la Ley 4/99 (norma 47ª ), por lo que, conforme al principio de seguridad jurídica, constitucionalmente garantizado en el artículo 9.3 de la C.E ., nada impide que, en un aspecto esencial como es el de la composición y funcionamiento de los órganos colegiados, deba observarse aquella Ley en el particular relativo al régimen jurídico de constitución, composición y funcionamiento de los referidos órganos.

    En el caso examinado, la constitución de la Mesa de Contratación era preceptiva, conforme a lo previsto en los artículos 81,82 y 88 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , de aplicación al caso por razones temporales, y 79 del Reglamento General de la indicada Ley de Contratos, contemplándose expresamente en dichos preceptos, así como en la norma 49ª del Texto Refundido de las normas sobre procedimiento presupuestario, control, contabilidad y contratación del Senado, tal posibilidad.

    La jurisprudencia de esta Sala (por todas, las sentencias de fechas 15 de marzo de 1991 -referida al artículo 47.1 ,c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 19 de febrero de 2008 ) subraya que tienen el carácter de reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados las cinco siguientes: en primer término, las que afectan a la convocatoria de los miembros componentes de tales órganos, en cuanto que afectan a la asistencia de los mismos y al preciso conocimiento de los asuntos a tratar en la correspondiente sesión; en segundo lugar, las que se refieren a la elaboración y ulterior comunicación del orden del día, en tanto que comprenden las materias objeto de deliberación y, en su caso, posterior aprobación; en tercer lugar, las que establecen un determinado quórum de asistencia y votación, en la medida que determinan la pormenorizada participación en la sesión de que se trate; en cuarto término, las que comprenden el sentido preciso de la deliberación de los distintos asistentes, en orden a identificar la específica votación de cada uno de esos asistentes; y, por último, las que determinan la concreta composición del respectivo órgano colegiado y estos requisitos no constan vulnerados en la cuestión planteada, teniendo en cuenta, además, las sucesivas sesiones que integraron el procedimiento de adjudicación.

    En consecuencia, procede partir del análisis de las siguientes actuaciones incorporadas al expediente administrativo:

  19. ) La Mesa del Senado, en reunión de 2 de octubre de 2007 designó al Vicepresidente 1º y al Secretario 4º de la Cámara como Presidente y Vocal de la Mesa de Contratación.

  20. ) El día 27 de noviembre de 2007 la Mesa de Contratación acuerda remitir los sobres que contienen las ofertas a la empresa IBERINCO, S.A. que atiende y asiste técnicamente a la Mesa.

  21. ) En la sesión de 21 de febrero de 2008 (folios 92 y 93 del tomo 1/6 del expediente administrativo) se suscribe el acta firmada por la Directora de Contratación y Régimen Presupuestario del Senado, formulando propuesta de adjudicación a favor de la empresa SIEMENS, S.A. del contrato de referencia, acto convalidado por Acuerdo de la Diputación Permanente del Senado que, de conformidad con la cláusula 18 del pliego, ratifica dicha propuesta de adjudicación de la Mesa en la suma de 521.958,07 €, dentro de la cuantía prevista de 600.000 €, debida y previamente fiscalizada por el Sr. Interventor.

  22. ) El contrato es suscrito el 27 de marzo de 2008, de una parte, por el Letrado Mayor del Senado como representante de dicho órgano constitucional y, de otra, por el representante legal de la empresa SIEMENS, S.A.

    QUINTO .- Plantea la parte recurrente como motivo de nulidad de pleno derecho del acuerdo de adjudicación, al amparo del artículo 62.1.e) de la Ley de Procedimiento Administrativo 30/92 , modificada por la Ley 4/99, la constitución inválida del órgano resolutivo en la reunión de 21 de febrero del año 2008 , si bien reconoce que la Mesa desarrolló diversas reuniones, la primera de las cuales se produce el 21 de noviembre de 2007, cumpliendo la composición prevista en las normas de singular aplicación contenidas en la cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que determinaban que a efectos de la resolución del concurso y para la elevación de la correspondiente propuesta de adjudicación definitiva a la Mesa del Senado, se constituía la Mesa de Contratación que estaba integrada como Presidente por un miembro de la Mesa del Senado, como Vocal un miembro de la Mesa del Senado, también asistiría el Letrado Mayor del Senado, uno de los Letrados Mayores adjuntos, el Interventor del Senado, la Directora de Presupuestos y Contratación del Senado y el Jefe del Departamento de Gestión de Edificios e Infraestructuras, advirtiéndose por la parte recurrente que la posterior reunión de adjudicación celebrada el 21 de febrero de 2008, dejó de asistir a la Mesa de Contratación el Secretario, que fue sustituido por la Directora del Servicio de Contratación y Presupuesto del Senado.

    Como pone de manifiesto la defensa del Senado, al contestar sobre el invocado quebrantamiento del procedimiento legalmente establecido, la parte recurrente extrae con notoria exageración desde el punto de vista normativo, que la ausencia del Secretario suponga un defecto insubsanable para el funcionamiento del órgano colegiado, haciendo constar que se confunde la suplencia de un miembro del órgano colegiado con la sustitución temporal a que se refiere el artículo 25 de la Ley , siendo patente que la sustitución fue acordada por la Mesa de Contratación y que recayó sobre la Directora de Presupuesto y Contratación del Senado, miembro también de la Mesa, la labor de levantamiento final del acta de adjudicación ante la ausencia justificada del Secretario interviniente.

    Sobre este punto, interesa subrayar la jurisprudencia emanada de este Tribunal en relación con la imputación de nulidad de pleno derecho del procedimiento por omisión de los trámites legalmente establecidos, con fundamento en el artículo en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 , habiendo declarado esta Sala en sentencia de 17 de marzo de 2000 que la valoración que se contiene en dicho precepto para declarar la nulidad de un procedimiento implica la producción de una clara, manifiesta y ostensible omisión del procedimiento, con ausencia de trámites sustanciales que propicien la estimación del motivo, lo que se reitera en posteriores sentencias como la de 12 de marzo de 2002 , que tiene en cuenta la jurisprudencia precedente (por todas, las sentencias de 16 de octubre de 1997 y 19 de febrero de 2002 ).

    Así, en el ámbito de la contratación administrativa, el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 , modificada por la Ley 4/99 , incluye entre los supuestos de nulidad de pleno derecho, prescindir de las reglas para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, lo que implica, a juicio de la doctrina científica, la omisión flagrante y global del trámite omitido. En el caso examinado, teniendo en cuenta la norma de aplicación y la consideración de los números 2 y 3 del artículo 25 de la Ley 30/92 que carecen de carácter básico, como ha declarado la STC nº 50/1999 de 6 de abril y su aplicación supletoria, la designación, dice el artículo 25.2 , así como la sustitución temporal de Secretario en su puesto por vacante, ausencia o enfermedad se realizará de acuerdo con las normas específicas del órgano y en su defecto, por acuerdo del mismo, por lo que, la sustitución temporal del Secretario se realiza según dicha norma específica, concurriendo la circunstancia de que la Directora del Servicio de Contratación actuó con voz y voto en su condición de Vocal y con voz como Secretaria, a tenor de la previsión supletoria del artículo 25.3.a) de la Ley 30/92 , por lo que cabe concluir, en este punto, reconociendo la ausencia de vulneración del artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 , modificada por la Ley 4/99 , al faltar los presupuestos legales de aplicación.

    En consecuencia, procede desestimar el motivo de nulidad suscitado por la parte actora y entrar en el examen del fondo de la cuestión plantada.

    SEXTO .- En el análisis de dicha cuestión interesa partir de algunas consideraciones fácticas esenciales, puesto que teniendo en cuenta la singular configuración histórica del edificio del Senado sobre el que recae el suministro, se considera como valoración especial el cambio de canalizaciones para el caso de que deba producirse y así, en la cláusula 4.2 del pliego se señala literalmente: "el suministro incluirá montaje, cableado, cajas y demás accesorios aprovechando la canalización actual en lo posible, que se encuentra totalmente instalada y en funcionamiento. Sin embargo, al desconocerse con exactitud el estado de las canalizaciones existentes y su compatibilidad con los nuevos equipos y su cableado, la oferta deberá prever un mecanismo de valoración económica y técnica para el caso en que dicha canalización deba sustituirse. Esta oferta deberá ser aprobada por la Dirección Técnica de Infraestructuras".

    La canalización constituía en el concurso de referencia una base importante objeto de valoración, por cuanto que la ejecución de la canalización está intrínsicamente ligada a una obra y no puede calificarse como elemento externo en un edificio de notable valor histórico y cultural, en el que dicha canalización se considera cosa accesoria que sirve especialmente al objeto de la principal, de forma inseparable a la misma y la empresa adjudicataria SIEMENS, S.A., según consta acreditada en las actuaciones asumió un compromiso pleno en relación con esta materia, lo que supuso una ventaja adicional que la Administración parlamentaria tuvo en cuenta a la hora de la adjudicación, partiendo de los siguientes presupuestos:

  23. ) La evaluación efectuada por la empresa IBERINCO, S.A. que se incorpora al acta de la Mesa llega a las siguientes conclusiones: "De la evaluación de las ofertas presentadas, la oferta técnica de SIEMENS, S.A. supera a las demás al incorporarse la sustitución de canalizaciones sin coste adicional, se oferta el cambio del grupo de presión y se incluyen en la oferta económica. El nuevo sistema de seguridad queda integrado en el actual sin necesidad de puestos de control adicional. Las ofertas inmediatas de SIMABE, CODELSE, CRITON Y ELIMCO son de calidad pero adolecen de poca claridad en cuanto a la valoración técnica de la sustitución de canalizaciones".

  24. ) La valoración efectuada por la Mesa de Contratación parte de los siguientes criterios: En materia de canalizaciones la puntuación de CODELSE es 0 y de SIEMENS 15; en plazo de garantía, la puntuación de CODELSE es de 10 y SIEMENS de 10 y en otros, la puntuación de CODELSE es 5 y SIEMENS de 10.

  25. ) La propuesta técnica representa un cincuenta por ciento, frente al cuarenta por ciento que representa la proposición económica y el diez por ciento lo representa el plazo de ejecución, y dicha propuesta técnica se desglosa en tres apartados que comprenden: el plan de ejecución, las mejoras y las características de los bienes y servicios.

  26. ) Desde el punto de vista del plan de ejecución, la valoración de SIEMENS supera notoriamente a la puntuación de la empresa CODELSE, en cuanto al desarrollo de trabajos en extinción, trabajos de detección e instalación de centralitas, con especial referencia a la clara oferta realizada por SIEMENS respetando, en lo posible, las canalizaciones existentes, comprometiéndose - con presupuesto 0- a su inmediata reparación.

  27. ) En cuanto a las mejoras, se observa una mayor valoración de la empresa CODELSE si se tiene en cuenta aspectos como el de la megafonía y respecto de las muestras y servicios, la calificación es similar.

    Estas valoraciones conducen a la consideración efectuada por la empresa IBERINCO que asesora a la Mesa de Contratación al señalar en la proposición económica de SIEMENS el otorgamiento de 29,87 puntos, en el plazo de ejecución 10 con un cronograma de 85 días de ejecución y una propuesta técnica valorada en 44,17 puntos, lo que supone una puntuación total de 84,04, mientras que la empresa CODELSE, en la proposición económica adquiere 32,08 puntos, el plazo de ejecución 10, la propuesta técnica 40,83 y la puntuación total 82,91, inferior a la adjudicataria.

    SEPTIMO .- En el proceso se ha practicado prueba y en ámbito de las pericias hay que diferenciar el dictamen de parte emitido por D. Lucio , que presenta la parte recurrente favorable a la empresa que no resultó adjudicataria y el formulado por el Ingeniero Industrial superior, que por sorteo fue designado por la Sala, D. Sergio , que en el acto de la ratificación reconoció que no había acudido al Senado para examinar in situ el objeto propio del informe y que al final de su informe llega a una diferencia total de puntuación de SIEMENS: proposición económica 29.87, plazo de ejecución 10 y propuesta técnica 46,66, lo que supone un total de 86,53 puntos y CODELSE: con una proposición económica de 32,08, plazo de ejecución 8,57 y propuesta técnica de 48,33, lo que supone un total de 88,98 puntos.

    Sin embargo, hay que tener en cuenta que en dicha valoración pericial se reconoce que el plazo de ejecución de SIEMENS es de 85 días hábiles en cronograma, lo que supone el otorgamiento de 10 puntos y el plazo de CODELSE es de 90 días hábiles en cronograma, lo que supone 8,57 puntos; también se valora la mejorada oferta realizada por la empresa SIEMENS para el cambio de canalizaciones al señalar en su proposición "una mejora importante que ofrecemos es incluir en el precio de esta oferta, sin coste añadido, el cambio de las canalizaciones que la Dirección Técnica de Infraestructuras del Senado considere que por su deterioro o por su adecuación al nuevo sistema, necesiten ser reemplazadas", frente a lo que la empresa CODELSE propone, consistente en la instalación de una pantalla de plasma televisivo de 42 pulgadas, que resulta innecesario a juicio de IBERINCO, S.A. y un sistema de emergencia por megafonía no excluido por SIEMENS y en el ámbito de la mejora sobre formación y suministro de documentación este perito reduce a 45 la valoración total de SIEMENS frente a 50 de CODELSE, admitiéndose además que la documentación aportada es muy completa, tanto por SIEMENS como por CODELSE, otorgando a ambas una puntuación de 10.

    También a la hora de formar su convicción resolutoria, la Sala ha tenido en cuenta que en el caso de la adjudicataria, ésta no sólo suministra el material técnico, sino que lo realiza como productora.

    OCTAVO .- La conclusión que se extrae del análisis de los elementos determinantes de la actuación de la Mesa de Contratación son suficientemente explicitados en el examen del voluminoso expediente administrativo, por lo que procede sostener la validez del acuerdo realizado, en la medida en que la calidad de la oferta se erige en criterio fundamental para la adjudicación del concurso y las medidas propuestas por la empresa adjudicataria aseguran la válida ejecución del contrato.

    Sobre este punto, ya la Junta de Contratación Administrativa en informe nº 53/97 de 2 de marzo de 1998, reconoce que es esencial la calidad de la oferta como criterio para la adjudicación de un concurso y es requisito de solvencia que el material suministrado es de tecnología más avanzada en la detección de incendios, utilizándose marcas de reconocido prestigio como son SIEMENS (adjudicataria) y BOSCH.

    En consecuencia, el tratamiento realizado por la Mesa no implica, frente al criterio manifestado por la parte recurrente, la ausencia de transparencia o la causación de discriminación, por cuanto que se han seguido los criterios fundamentales de carácter legal vigentes en el artículo 124 de la Ley 30/2007 , precedida del Real Decreto Legislativo 2/2000, dirigidos a los órganos de contratación, en aplicación del Capítulo I, del Título I del Libro V de la vigente Ley de Contratación del sector público estatal, basados en el respeto a las pautas legales y procedimentales de aplicación.

    NOVENO .- También, frente al criterio manifestado por la parte recurrente, el principio de transparencia ha regido toda la contratación, las actuaciones se han desarrollado en coherencia con la actuación del órgano de asistencia, que contratado específicamente por la Mesa, elaboró una previa propuesta de adjudicación que fue tenida en cuenta por el órgano de contratación, pues en los términos del artículo 123 de la vigente Ley , tanto dicho órgano de asistencia como la decisión, conforman una actuación conjunta que genera la validez de la adjudicación efectuada, sin que los vicios procedimentales alegados tengan entidad suficiente para desvirtuar la plena validez del contenido del acto.

    DECIMO .- Finalmente, respecto del principio de igualdad y no discriminación hay que tener en cuenta su raigambre como derecho fundamental reconocido en el artículo 14 de nuestra Constitución y principio que inspira la normativa comunitaria, especialmente en la Directiva 2004/18 que lo refiere a la actuación de los poderes adjudicatarios.

    Este principio no tiene otra modulación que su estricta aplicación legal, puesto que es la ley, en suma, la que ha establecido los requisitos de manera justificada por razones de orden público, para los contratistas nacionales y para aquellos que siendo no miembros de países de la Unión Europea le son exigibles por razones de orden público y seguridad jurídica.

    En la cuestión planteada, a la vista del examen de las actuaciones, no se observa vulneración del principio de igualdad y no discriminación, que es fundamental en la normativa comunitaria de contratación y básico para garantizar las libertades de la Unión Europea, que se erige como una cuestión no estrictamente formal o de requisito procedimental, sino que lo hace en pieza fundamental sobre la que los interesados en el procedimiento de adjudicación pueden acceder al mismo y han conocido en este caso con claridad su tramitación, las respectivas propuestas y los criterios de valoración como explícitamente han sido consignados en las respectivas alegaciones formuladas en el proceso judicial y que han permitido la sujeción del poder adjudicador a cuánto estaba previsto en el anuncio de licitación y en los pliegos, proposiciones y prescripciones técnicas.

    UNDECIMO .- En suma, en la cuestión suscitada en el caso examinado, la Mesa de Contratación concilió los principios de publicidad y transparencia que informan la contratación administrativa con una valoración, en conjunto, de las características y condiciones (subjetivas y objetivas) que concurrían en los proyectos presentados al concurso y decidió, con apoyo en los correspondientes informes y dictámenes técnicos, lo que resulta más apropiado a los fines del interés público y en coherencia con los criterios jurisprudenciales de esta Sala (por todas, las SSTC de 6 de julio de 1999 y 28 de noviembre de 2000 ).

    Ello justifica la decisión adoptada, en aplicación del artículo 54 de la Ley 30/92 , modificada por la Ley 4/1999 , haciendo efectivo el principio de interdicción de la arbitrariedad que, como principio esencial, se inserta en el artículo 9.3 de la CE , al estar debidamente fundada la decisión adoptada.

    DUODECIMO .- Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso y no advirtiéndose temeridad ni mala fe y en aplicación del artículo 139 de la LJCA , no procede hacer expresa imposición de costas.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 202/2008 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Camplillo García, en nombre y representación de la entidad "Comercial de Electrónica y Seguridad (CODELSE), S. L.", contra la Resolución de la Mesa de la Diputación Permanente del Senado, de fecha 21 de febrero de 2008, que adjudicó a favor de la empresa "SIEMENS, S. A." y previa propuesta de la Mesa de Contratación el concurso del contrato de suministro e instalación de equipos para la renovación de la red de detección y extinción de incendios del Senado. Sin Costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico.-

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