STS, 2 de Diciembre de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha sustanciado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo de 19 de junio de 2002 de la Comisión de Urbanismo de Barcelona que aprobó definitivamente la Modificación Puntual del Plan General de Berga en el ámbito del Plan Parcial Sud de la Valldan, y contra la desestimación presunta de la alzada deducida contra el acuerdo de la misma fecha de la expresada Comisión que aprobó el citado Plan Parcial.

En el citado recurso contencioso administrativo recayó sentencia el día 28 de septiembre de 2007, cuyo fallo es del siguiente tenor:

ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo promovido por Dña Adriana contra la desestimación presunta de las alzadas interpuestas ante la GENERALIDAD DE CATALUÑA (C.P.T. y O.P.) contra los acuerdos de 18 de junio de 2002 de la Comisión de Urbanismo de Barcelona sobre Modificación del P.G.O de Berga y Plan Parcial de la Zona Sud de la Valldan cuyos actos anulamos y declaramos sin efecto alguno. (...) Se RECHAZA la causa de INADMISIBILIDAD propuesta por la codemandada. (...) Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas

.

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

En el escrito de interposición del recurso se solicita que se revoque la sentencia recurrida y se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo en lo que se refiere a la pretensión de nulidad de las resoluciones impugnadas por ineficacia del Plan General o, en su caso, se revoque igualmente la sentencia y se declare la improcedencia de la declaración de nulidad acordada por la misma, con devolución de las actuaciones al Tribunal Superior ordenando entrar en el fondo de las restantes cuestiones que se dejaron planteadas.

Ha formulado escrito de oposición al recurso de casación la parte recurrida, Dña. Adriana , solicitando que se declare la inadmisibilidad o se desestime el recurso.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 30 de noviembre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La presente casación cuestiona la interpretación y aplicación normativa realizada en la sentencia recurrida, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra sendos acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Barcelona de aprobación definitiva de la Modificación Puntual del Plan General de Berga y contra el Plan Parcial Sud de la Valldan, que fueron tramitados simultáneamente.

La sentencia que se recurre respecto de la causa de inadmisibilidad alegada por la codemandada en la instancia, ahora recurrente, señala que se «objeta, como cuestión previa, fundada en el artículo 69.c) de la L.J.C.A . la INADMISIBILIDAD del recurso contencioso, respecto de los pronunciamientos deducidos en la demanda, correspondientes a la nulidad de pleno derecho de los pronunciamientos impugnados, por no haberse propuesto tal petición en vía administrativa introduciéndose en el debate una nueva cuestión; sin embargo, tal argumentación deviene irrelevante toda vez que los actos recurridos son diferentes al P.G.O de 1986, que no es el acto impugnado, siendo cosa distinta si la Modificación del P.G.O de Berga y el Plan Parcial del ámbito de la Zona Sud de la Valldan pueden o no resultar nulos por falta de eficacia del P.G.O de Berga de 1986, cuyo análisis corresponde al fondo del asunto y, constituye un motivo impugnatorio perfectamente alegable en el escrito rector del procedimiento» (fundamento de derecho tercero). Y, en relación con la cuestión de fondo suscitada declara, en el fundamento de derecho quinto, que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 10 de abril de 1.990 ; 26 de diciembre de 1.991 ; 7 de febrero de 1.994 ; 18 de junio de 1.998 y, 27 de junio de 2001 (vigentes al aprobarse inicialmente los proyectos impugnados) han venido declarando reiteradamente, que el artículo 70.2 de la L.B.R.L . (en su redacción dada por la Ley 39/94 ) impone la publicación de las Normas Urbanísticas de los Planes, de sus Modificaciones o Revisiones y, que su falta de publicación no hace a estos inválidos, pero si ineficaces, es decir, incapaz de servir de base a actos derivados como lo son la Modificación de lo establecido respecto de un determinado ámbito y del desarrollo de un Plan Parcial del mismo como aquí acontece, al carecer los actos impugnados de cobertura Jurídica y, como tal debe entenderse la preceptiva del artículo 89 del T.R. de 1.990 , conforme a lo que a tal interpretación otorgan carta de naturaleza los artículos 100 y 101 de la L.U 2/2002, que desarrolla el artc. 7 del Reglamento parcial publicado por D. 287/2003, de 4 de noviembre , que ajusta la legislación a la Jurisprudencia citada».

El recurso de casación se construye sobre ocho motivos, todos alegados por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA .

El primer motivo denuncia la infracción del artículo 56.1 , en relación con el artículo 69.c) de la LJCA .

El segundo aduce la vulneración de los artículos 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, 2.3 del Código Civil y 9.3 de la CE y de la jurisprudencia que los interpreta.

El tercero reprocha a la sentencia la jurisprudencia sobre la "impugnación indirecta de un plan por razones formales relacionadas con la defectuosa preparación" .

El cuarto motivo denuncia la infracción de los artículos 109 de la vieja LPA, 102 y 103 de la Ley 30/1992, y 9.3 de la CE y de la jurisprudencia sobre el plazo para ejercitar la acción de nulidad.

El quinto alega la lesión del artículo 56 del TR de la Ley del Suelo de 1976 y del artículo 89 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio .

El sexto denuncia la infracción de los artículos 89 del citado Decreto Legislativo 1/1990, en relación con el 148.1.3 de la CE, y 9.9 de Estatuto de Cataluña.

En el séptimo, del artículo 62 de la Ley 30/1992 y 202 de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en relación con la disposición transitoria cuarta, apartado 6, de la Ley 10/2004 , de modificación de la Ley de Urbanismo de Cataluña y disposición final segundo de la Ley 2/2007, de 5 de junio .

El octavo, en fin, denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre si la falta de publicación del planeamiento no debería conllevar la nulidad de los actos de aplicación ni de ejecución, sino a lo sumo su ineficacia .

Por su parte, la recurrida aduce que los motivos de casación segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo son inadmisibles porque se fundan en la infracción de normas autonómicas, y las estatales no fueron invocadas en la instancia. Además, se indica que el recurso carece de fundamento porque la sentencia se limita a aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La lógica procesal nos obliga a examinar, antes de nada, la inadmisión de los motivos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo que aduce la parte recurrida en su escrito de oposición.

Ciertamente el artículo 86.4 LJCA condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Pues bien, la simple enunciación de los motivos quinto, sexto y séptimo pone de relieve que se fundan, en parte, en la infracción de normas propias de la Comunidad Autónoma --Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo, probado por el Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio y en la Ley de Urbanismo de Cataluña--, fijando un soporte normativo al recurso de casación que contradice lo dispuesto en el citado artículo 86.4 de la LJCA .

No obstante, como quiera que en los citados motivos se alega también la lesión a normas estatales, como revela la cita de la Constitución, el Estatuto de Autonomía y de la Ley 30/1992 , no procede la inadmisión de tales motivos, sino únicamente depurar de su contenido aquel alegato que se sustente sobre normas autonómicas. Téngase en cuenta que la invocación de las citadas normas estatales no puede ser tildada de instrumental, en este caso, en la medida en que lo que se discute son los efectos de la falta de publicación del plan general, en aplicación del artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local , que es el precepto sobre cuya interpretación se basa la " ratio decidendi " de la sentencia recurrida.

El motivo primero se funda en la infracción del artículo 56.1 , en relación con el artículo 69.c), de la LJCA , pues considera que el recurso contencioso administrativo debió apreciar dicha causa de inadmisibilidad en la medida en que alegó la falta de publicación del plan, pues dicha cuestión no fue suscitada en la vía administrativa previa.

Basta para desestimar el motivo impugnado con señalar que no hay vía administrativa previa, si por tal entendemos, como hace la recurrente, la interposición del correspondiente recurso de alzada, cuando estamos ante una disposición de carácter general.

Así es, el tenor literal del artículo 107.3 de la Ley 30/1992 establece, en el párrafo primero , que " contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa ". No obstante, la contundencia de su dicción, debemos añadir que dicha previsión va seguida de un segundo párrafo del mismo artículo 107.3 , referido a los recursos contra un acto administrativo que funden su nulidad en la ilegalidad de la disposición general que le presta cobertura normativa. Previsión que no es el caso, pues se trata de la impugnación de la modificación de un plan general y de un plan parcial, que como resulta sobradamente sabido con normas jurídicas de rango reglamentario.

Viene a cuento ese añadido o complemento del párrafo segundo, como señalamos en nuestra Sentencia de 28 de mayo de 2010 (recurso de casación nº 3600/2006 ), porque en el mentado artículo 107.3 distingue, a propósito del régimen jurídico de la impugnación administrativa de las disposiciones generales, entre la impugnación directa e indirecta de una norma reglamentaria en vía administrativa. Así, se deniega la impugnación directa, mediante la interposición del correspondiente recurso administrativo, contra las disposiciones de carácter general. Mientras que se permite la impugnación indirecta, obviamente también en vía administrativa, de una disposición general, es decir, cuando se impugna su proyección sobre un acto administrativo. Este es el panorama general en el que se integra esta norma del artículo 107.3, incluida en los recursos administrativos del Capítulo II del Titulo VII , relativo a la revisión de los actos en vía administrativa, de la Ley 30/1992. Sin que, por lo demás, resulte de aplicación el artículo 114 de la citada Ley, porque se refiere a la impugnación de los actos administrativos no a las disposiciones de carácter general.

En definitiva, las disposiciones generales no pueden ser objeto de impugnación directa en vía administrativa, ha de acudirse derechamente a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Acorde con lo expuesto carece de sentido determinar lo que puede o no alegarse con motivo de la interposición de un recurso de alzada cuya interposición y sustanciación se encuentra expresamente vedada. Repárese que el artículo 107.3 contiene una norma básica dictada al amparo del artículo 149.1.18ª de la CE , como se indica en el artículo 1 de la Ley 30/1992 .

Por otro lado, no estamos en un caso en el que se impugnen vicios referidos al acto que alumbra la citada disposición general. De modo que aunque una peculiaridad de este tipo de normas reglamentarias es que su nacimiento se produce mediante un acto administrativo de aprobación, y en esa medida, en hipótesis, pudieran impugnarse en vía administrativa los vicios específicos de que adolezca el acto de aprobación. Esto no es lo que ha sucedido en el caso examinado, pues las cuestiones alegadas se refieren a la publicación de una norma ya aprobada y al contenido de la misma y no en relación con los defectos formales acaecidos con motivo del acto de su aprobación.

El discurso argumental que presta soporte a los demás motivos alegados se funda en un común denominador, a saber, que el plan general de 1986 fue aprobado y no puede ahora acordarse la nulidad de su modificación del plan general, ni del plan parcial, en aplicación del artículo 70.2 de la LBRL . Además, se ha aprobado un nuevo plan general en 2004.

La doctrina que contiene la sentencia recurrida ha de ser corregida en parte, lo que comportará haber lugar al recurso de casación y, no obstante, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, en los términos que seguidamente exponemos.

Decimos que ha de ser corregida en parte, porque el razonamiento, contenido en los fundamentos de derecho cuarto y quinto, no es ajusta a la jurisprudencia de esta Sala dictada sobre la concreta interpretación del citado artículo 70.2 de la LBRL , y sobre la publicación de los planes de urbanismo en particular. Recordemos que la sentencia no hace distinción alguna entre los dos instrumentos de ordenación recurridos, esto es, entre la modificación puntual del plan general y el plan parcial, pues en los dos casos considera que la falta de publicación del plan general de 1986 ocasiona la nulidad tanto de la modificación puntual como del plan parcial. Y no es así, a tenor de nuestra jurisprudencia.

En efecto, la falta de publicación del plan general de 1986 comporta la ineficacia del dicho plan, y no su nulidad, como venimos declarando desde antiguo, por todas, Sentencia 25 de mayo de 1999 (recurso de casación nº 1620/1995) << parece oportuno recordar que la doctrina jurisprudencial de ésta Sala Tercera del Tribunal Supremo, reflejada por ejemplo en las sentencias de 10 de Abril de 1990 , 11 de Julio y 22 de Octubre de 1991 , (la segunda de las cuales desestimó el recurso de revisión interpuesto contra la primera, por contradicción de la doctrina de la misma con otra de la propia Sala Tercera y relativo a idéntica temática de la que hoy es objeto de discusión ), 19 de Mayo de 1998 y 2 de Febrero de 1999 terminantemente establece <<que la eficacia de los Planes de Urbanismo está condicionada a la publicación del acuerdo de aprobación definitiva y a la de sus Normas Urbanísticas, resultando evidente que en tanto no se produzca esa publicación y el transcurso del término de demora de quince días a que se refiere el artículo 66.2 de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985 ... no entran en vigor dichas normas>>, pues <<la amplia dicción literal del artículo 70.2 de la misma Ley 7/85 , referida a los planes urbanísticos sin distinción, el carácter municipal del planeamiento en alguno de sus escalones, la lógica que excluye que en los planes de mayor relevancia la publicidad sea menor y en último término el principio de interpretación conforme a la Constitución que en su artículo 9.3 consagra el principio de publicidad de las normas, conducen a la conclusión de que el artículo 70.2 de la Ley 7/85 , no puede solo referirse a los planes cuya aprobación definitiva es de la competencia municipal >>.

De manera que la modificación del planeamiento general que se recurría en la instancia --la Modificación Puntual del Plan General de Berga-- sigue adoleciendo del mismo defecto, su ineficacia, por la falta de publicación del instrumento normativo, el Plan General de 1986, que modifica. Y, por tanto, la modificación puntual aprobada no es nula, como señala la sentencia recurrida, sino ineficaz.

En definitiva, la modificación puntual de un plan ineficaz hace que dicha modificación sea también ineficaz, pero desde luego no presupone su invalidez. Como señalamos ya en Sentencia de 7 de octubre de 1996 (recurso de casación nº 1276/1992 ) « la falta de publicación de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación de Córdoba determinaba, pura y simplemente, la ineficacia de la Adaptación-Revisión del mismo».

La conclusión de la sentencia, por tanto, declarando la nulidad de la modificación puntual ha de ser corregida, pues dicha modificación es simplemente ineficaz, es decir, concurre una falta de idoneidad para producir efectos jurídicos, pero no puede ser considerada inválida. La falta de publicación, en fin, no acarrea la nulidad del plan, porque los efectos se producen en la órbita de la eficacia, pero no en la esfera de la invalidez.

Distinto es el caso de la aprobación del Plan Parcial de la Zona Sud de la Valldan, pues este plan parcial, como instrumento de desarrollo de un plan general ineficaz, sí adolece de invalidez y, por tanto, es nulo como declara la sentencia que se recurre.

La ineficacia de un plan general impide que el mismo produzca efectos y pueda ser ejecutado. Si esto es así, fácilmente se colige que las normas aprobadas en desarrollo de una norma ineficaz o los actos dictados en aplicación del mismo han de ser considerados como inválidos, porque carecen del necesario soporte normativo. No tiene, en definitiva, la cobertura normativa, pues la propia estructura del ordenamiento urbanístico, como todo sistema normativo, impide la aprobación de un plan de desarrollo cuando carece de efectos el plan de superior rango al que pretende concretar.

En este sentido, nuestra jurisprudencia viene declarando con una profusión y uniformidad notables que aunque el plan general no publicado es ineficaz, sin embargo los instrumentos de desarrollo o actos de aplicación sí adolecen de invalidez, porque carecen del soporte normativo al que anclarse. En este sentido, respecto a los efectos de la falta de publicación, hemos declarado que « es aplicable la conocida doctrina de esta Sala, (expresada, entre otras, en sentencias de 18 de Junio de 1998 y 17 de Diciembre de 1998 , 21 de Abril de 1999 , 3 de Febrero de 1999 y 21 de Enero de 1999 ), según la cual la falta de publicación íntegra de un Plan de urbanismo afecta a su eficacia, de la que carece, pero no a su validez, que la tiene. Por ello un Plan no publicado no puede ser ejecutado, al ser ineficaz, y si se ejecuta los actos de ejecución serán contrarios a Derecho, al no tener soporte normativo; pero el Plan es válido al contar con todos los requisitos para ello, y, en consecuencia, no puede ser anulado por la mera circunstancia de su falta de publicación. (...) Resumiendo: La doctrina de este Tribunal Supremo antes referida es plenamente aplicable al caso de autos, pues se refiere a la impugnación directa de los Planes o de la modificación de los Planes, y se concreta en el hecho de que aquél o ésta no son disconforme a Derecho por el mero hecho de su falta de publicación. (Otra cosa es que lo impugnado fuera, repetimos, un acto de aplicación; en tal caso, éste sería disconforme a Derecho, al pretender darse con él ejecución a un Plan válido pero ineficaz; pero aquí lo que se recurre directamente es la modificación de un Plan, es decir, el Plan) » ( STS de 25 de mayo de 2000 dictada en el recurso de casación nº 8443 / 1994).

Por cuanto antecede, procede declarar que ha lugar al recurso de casación, por la infracción del artículo 70.2 de la LBRL y de la jurisprudencia que interpreta dicha norma. Y, rechazando la inadmisibilidad planteada en la instancia, procede desestimar el recurso contencioso administrativo, pues la modificación del plan general es ineficaz y el plan parcial es nulo.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, y desestimar el recurso contencioso administrativo, no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ni en la instancia (artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.