STS 1330/2011, 29 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Noviembre 2011 |
| Número de resolución | 1330/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 24 de febrero de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Juan Pablo , representado por el procurador Sr. Torrecilla Jiménez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 21 de Barcelona instruyó Previas 5741/09 , por delito contra la salud pública contra Don Juan Pablo y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Segunda en el Rollo 24/10 dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2011 con los siguientes hechos probados:
"Sobre las 00'15 horas del 30 de enero de 2009, cuando el acusado se encontraba con otro individuo al que no afecta la presente resolución se hallaban en el andén central de La Rambla de esta Ciudad contactaron con un turista y entablaron una breve conversación en la que le ofrecieron cocaína. Acto seguido el acusado se separó y se acercó a otro individuo al que no afecta la presente resolución que le entregó dos envoltorios de color verde volviendo donde se encontraba el turista al que entregó uno de los envoltorios recibiendo el acompañante un billete de 20 euros.
Observada la operación por agentes de la Guardia Urbana procedieron a identificar al comprador y a intervenir el envoltorio recibido pero al observar éste las placas policiales agarró de nuevo el billete que aún conservaba el referido indivudo (sic) en la mano, arrojó el envoltorio al suelo y huyó. Los agentes que no pudieron identificar al comprador recogieron dicho envoltorio que, una vez analizado, resultó ser cocaína con un peso neto ttoal (sic) de 0'38 gramos con una riqueza basae (sic) de 27'39 %.
Al acusado se le intervino un envoltorio similar que resultó ser cocaína con un peso neto de 0'60 gramos y una riqueza del 29'88%. Tras identificar al individuo que entregó los dos envoltorios al acusado resultó que era poseedor de otros tres envoltorios que contenían la misma sustancia con unos pesos netos de 0'65, 0'51 y 0'54 gramos y una riqueza del 30%.
Dichas sustancias eran poseídas para su distribución a terceros a cambio de precio.
El precio de la dosis de cocaína en el mercado ilícito se sitúa en torno a los 15 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Juan Pablo en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días y costas.
Debe procederse al comiso de la sustancia intervenida procediéndose a su destrucción oficiándose a tal efecto al Instituto Nacional de Toxicología".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez en nombre y representación de Juan Pablo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- En base procesal en el art. 849.1 de la L.E .Criminal por resultar infringido el artículo 368 del Código Penal Actualizado por L.O.5/2010 de 22 de junio. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la L.E.Crim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de noviembre de 2011.
PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 24 de febrero de 2011 , a Juan Pablo en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y una multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días y costas.
Los hechos objeto de condena se resumen en que el 30 de enero de 2009, cuando el acusado se encontraba con otro individuo en el andén central de La Rambla de Barcelona, contactaron con un turista y entablaron una breve conversación en la que le ofrecieron cocaína. Acto seguido el acusado se separó y se acercó a otro individuo al que no afecta la presente resolución, que le entregó dos envoltorios de color verde, regresando a donde se encontraba el turista al que dió uno de los envoltorios, momento en que el acompañante del acusado recibió un billete de 20 euros. Agentes de la Guardia Urbana que presenciaron la operación procedieron a identificar al comprador y a intervenir el envoltorio recibido, que el turista arrojó al suelo antes de darse a la fuga, comprobándose que contenía 0'38 gramos de cocaína, con una riqueza base de 27'39%. Al acusado se le intervino un envoltorio similar que resultó ser cocaína con un peso neto de 0'60 gramos y una riqueza del 29'88%. Tras identificar al individuo que entregó los dos envoltorios al acusado resultó que era poseedor de otros tres envoltorios que contenían la misma sustancia con unos pesos netos de 0'65, 0'51 y 0'54 gramos y una riqueza del 30%. Dichas sustancias eran poseídas para su distribución a terceros a cambio de precio.
Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación la defensa del acusado, formalizando dos motivos. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se invertirá el orden que sigue la parte recurrente, comenzando por el que atañe al apartado probatorio de la sentencia, para tratar después las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.
1. En el segundo motivo denuncia la defensa, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.1 CE ), al considerar que no concurre prueba de cargo suficiente para sustentar la condena. Afirma el recurrente que la condena solo se fundamenta en el testimonio de los dos agentes de la Guardia urbana de Barcelona, números NUM004 y NUM005 , prueba testifical que no la considera bastante por dos razones: por contradecir a lo que declara el acusado y por concurrir alguna contradicción entre lo que deponen los agentes en el atestado y lo que dijeron en el plenario.
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Vistas las alegaciones de la parte recurrente, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
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Pues bien, con respecto a las referidas alegaciones de la defensa sobre la contradicción entre la versión de los agentes y la del acusado, conviene recordar que entran dentro de la lógica procesal, toda vez que el sujeto imputado a quien se le atribuye la autoría de los hechos lo habitual y previsible es que contradiga a los testigos de cargo y refute la versión de estos, debiendo el Tribunal dirimir los interrogantes fácticos sopesando la objetividad, imparcialidad y credibilidad de unos y de otros.
Y en lo que respecta a las contradicciones de los agentes entre lo depuesto en la fase de instrucción y en la vista oral del juicio, lo cierto es que la parte recurrente no concreta ninguna. Mientras que el Tribunal argumenta con las declaraciones de los dos agentes y va narrando cómo estos afirmaron ver el intento de venta de la sustancia estupefaciente y el trasiego que se traían entre las tres personas que actuaban "de facto" como vendedoras de la droga a un turista. Si a ello le sumamos las piezas de convicción que aportaron con las diligencias, esto es, los envoltorios con la sustancia estupefaciente, deviene obvio que decae la débil argumentación impugnativa de la defensa.
En este orden de cosas, conviene traer a colación una vez más que cuando la Audiencia basa su convicción fundamentalmente en pruebas personales el resultado probatorio, en principio, solo puede ser revisado en casación cuando la estructura racional del discurso valorativo no se ajuste a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, de modo que las argumentaciones de la Sala de instancia se muestren ilógicas, irracionales, incoherentes, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 796/2011, de 6-7 , entre otras). Y estos calificativos no cabe aplicarlos en este caso al análisis de la prueba que se plasma en la sentencia impugnada, a tenor de lo que se ha venido razonando.
En consecuencia, se desestima este segundo motivo del recurso.
1. En el segundo motivo invoca el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal . El recurrente alega que los hechos declarados probados revisten escasa entidad atendida la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida. Y, además, subraya el acusado sus circunstancias personales: lleva más de ocho años residiendo en España; tiene arraigo laboral y social en nuestro país; cuenta con permiso de residencia y de trabajo; trabaja de lavaplatos en una empresa en Barcelona; y tiene domicilio fijo, esposa y dos hijas.
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Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio , y 690/2011, de 22 de junio .
En ellas se afirmó con respecto a los antecedentes del precepto que conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre , se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.
El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".
En el Anteproyecto de Código Penal de 2006 , frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-".
El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 C. Penal , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal .
También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, procede subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.
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La redacción definitiva del precepto , según se subraya en las dos sentencias ut supra citadas, centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .
En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1 , sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).
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En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y a una multa. Y denegó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal argumentando que, si bien la cantidad de droga vendida era mínima, el acusado llevaba encima otro envoltorio, añadiendo que también intervinieron otras dos personas en el acto de la venta, contingencia que revela, según la Audiencia, una actuación coordinada y mayor peligrosidad.
Pues bien, sobre el extremo concreto de la cuantía de la droga se argumentó en las sentencias de esta Sala 646/2011, de 16 de junio , y1214/2011, de 14 de noviembre, entre otras, que una cosa es que se compulsen ambos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y otra distinta es la jerarquía valorativa con que han de ponderarse y la intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos para que opere el subtipo atenuado.
En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la "escasa entidad del hecho" se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.
El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla.
En el caso ahora enjuiciado consta, igual que sucedía en los supuestos examinados en las dos sentencias anteriormente citadas, que el grado de ilicitud se halla en el límite de la atipicidad, pues la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo de un envoltorio, que, reducida a su pureza, supone 104 miligramos, cuando el mínimo psicoactivo está fijado en 50 miligramos. Ello de por sí justifica ya la aplicación del subtipo atenuado, pues no cabe que la aminoración punitiva resulte excluida por la concurrencia de unas circunstancias personales que le favorecen más que perjudicarle. Sin que constituya un obstáculo para ello el que se le interviniera encima otro envoltorio de una cuantía similar.
Distinto sería, tal como advertimos en las referidas sentencias, si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la "escasa entidad". En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado.
De otra parte, el hecho que enfatiza la sentencia de instancia consistente en que el acusado hubiera recibido los dos envoltorios de otra persona con el fin de que el acusado vendiera uno de ellos al turista extranjero, lo único que significa es que el ahora recurrente era el último escalón de la venta al menudeo, razón de más para que se aplique el subtipo atenuado.
Así pues, con arreglo a la entidad del hecho sí corresponde apreciar la norma atenuadora, que en casos como el presente no puede quedar arrinconada por circunstancias personales del imputado.
Por lo demás, y desde esa la perspectiva de las circunstancias personales, no consta ninguna de carácter peyorativo que justifique la exclusión del subtipo atenuado, sino más bien todo lo contrario. El recurrente alega, tal como se reseñó en su momento, que lleva más de ocho años residiendo en España; tiene arraigo laboral y social en nuestro país; cuenta con permiso de residencia y de trabajo; trabaja de lavaplatos en una empresa en Barcelona; y tiene domicilio fijo, con esposa y dos hijas.
Por todo lo cual, procede estimar el recurso de casación y acceder a la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , imponiéndose en esta instancia la pena que se dirá en la segunda sentencia, con declaración de oficio las costas del recurso (art. 901 de la LECr .).
FALLO
ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Juan Pablo contra dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 24 de febrero de 2011 , que condenó al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil once.
En la causa Diligencias Previas 5741/09, del Juzgado de Instrucción num. 21 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
En virtud de lo razonado en la sentencia de casación, se reduce en un grado la pena de prisión impuesta al acusado, y una vez ubicados en el grado inferior, atendiendo a la entidad del hecho que se describió en su momento se le impone ahora la pena privativa de libertad en su cuantía mínima, es decir, un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena de multa, una vez establecida en un grado inferior, queda cuantificada en 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.
Se reduce la condena impuesta al acusado Juan Pablo como autor de un delito contra la salud pública de venta de cocaína en su modalidad básica, fijando las penas en un año y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de veinte euros , con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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