STS, 1 de Diciembre de 2011

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2008 (recurso 4396/2005 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Francisca contra la resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Urbanismo de la Xunta de Galicia 25 de mayo de 2005 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la mencionada recurrente contra la resolución de 13 de octubre de 2004 en la que por la que se declararon ilegalizables las obras de construcción de una vivienda unifamiliar sita en el lugar de Quintans-Muxia y se decretó la demolición de la misma; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

La mencionada sentencia -ahora recurrida en casación- fija en sus antecedentes segundo y tercero las cuestiones suscitadas y la las pretensiones de las partes, en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO: Recibido el expediente administrativo se puso de manifiesto a la parte recurrente para que, dentro del plazo legal, formulara demanda, lo que así hizo, alegando como fundamento de su impugnación que cuenta con licencia para la construcción ganada por silencio administrativo positivo, en atención a que solicitó la licencia municipal el día 20/3/2003 y no se le notificó la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística hasta el 14/5/2004, de lo que concluye que había transcurrido un año y dos meses, por lo que, estableciendo el Art. 195.5 de la LOUGA que las licencias habrán de otorgarse en el plazo de tres meses, el transcurso del mismo determina que, conforme a lo dispuesto en los Arts. 43 y 44 de la LPAC , deba entenderse concedida por silencio administrativo positivo sin que pueda ser revocada por un acto denegatorio tardío.

En segundo lugar aduce que la licencia solicitada se ajusta al ordenamiento jurídico, habida cuenta que con arreglo a las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Muxia, el terreno se clasifica como no urbanizable de protección agrícola-ganadera en los que está permitida la realización de viviendas familiares siempre que estén vinculadas a una explotación agrícola o forestal, por lo entiende que es posible el otorgamiento de licencia directa sin necesidad de autorización alguna, además se respetan los parámetros urbanísticos impuestos, toda vez que la construcción cuenta solamente con bajo y planta por todos sus vientos, resultando la afirmación de que en el viento Este contaba de dos plantas de la circunstancia de que al tiempo de la visita de inspección se estaba ejecutando el sótano, por lo que se cumplen las alturas máximas y la superficie mínima, como resulta de que actualmente se hayan agrupado las fincas, además cuenta con un pequeño invernadero y un huerto, sin que las Normas Subsidiarias ni la LOUGA determine el tamaño de la explotación, por lo que termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, se anule la resolución recurrida y declarando la obtención a la licencia por silencio administrativo positivo, condenando a la administración a pasar por las anteriores declaraciones, con expresa imposición de costas.

TERCERO.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma, para su contestación, a la administración demandada, que presentó su escrito en tiempo y forma, oponiéndose a la misma señalando que como consecuencia de la visita de inspección girada el 28/1/2004, la Dirección General de Urbanismo ordenó la incoación del expediente de reposición el 5/5/2004, el terreno se encuentra clasificado como SUELO NO URBANIZABLE DE PROTECCION AGRÍCOLA, con arreglo a las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Muxía, aprobadas el 4/3/1994, sin que a la fecha de la incoación contara ni con licencia urbanística ni con la autorización autonómica, sin que pueda entenderse adquirida la autorización por silencio cuando con arreglo a la Ley 6/2001 de 29 de junio , el transcurso del plazo para el otorgamiento de la autorización tiene carácter negativo. En cualquier caso advierte que la recurrente fue declarada desistida de su petición por incumplimiento de un requerimiento que le fue cursado.

Por último señala que la vivienda, con independencia de la altura constada por el Inspector, resulta ilegalizable, por no encajar entre las autorizables con arreglo al Art. 37 de la LOUGA , por no desarrollarse en la finca ninguna actividad agrícola, el alta de la recurrente por estas actividades lo es en el municipio de CEE, la tipología de la vivienda no se corresponde con la rural vinculada a las explotaciones agrícolas, al tratarse de una vivienda unifamiliar tipo chalet y además no consta que se haya interesado su legalización en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la LOUGA, como dispone la DT 50, por lo que termina suplicando la íntegra desestimación de la demanda

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En el fundamento primero de la sentencia se exponen datos del expediente administrativo relativos a las características de la finca y la vivienda construida por la recurrente y, y se alude a la resolución por la que se le tuvo por desistida en la petición de la preceptiva autorización autonómica. Dicho fundamento se expresa en los siguientes términos:

(...) PRIMERO.- Del contenido del expediente resulta acreditado que el día 28/1/2004 se giró visita de inspección y el vigilante constató que la vivienda de la demandante, por uno de sus alzados, concretamente el Este, cuenta con planta baja, dos altas y bajo cubierta, indicando que no había explotación agropecuaria alguna, en un informe posterior señala que la finca en la que se ubica no alcanza la superficie mínima, al tener 3788 metros cuadrados.

Se incorporó al expediente la Resolución de 6 de febrero de 2004 por la que se tuvo por desistida a la recurrente en la petición de autorización para llevar a cabo la construcción por falta de cumplimentación de un requerimiento (folio 4 del expediente).

Incoado el expediente de reposición de la legalidad urbanística por Resolución de 5/5/2004 (folio 33) en trámite de alegaciones la recurrente aportó escritura de agrupación de dos fincas, otorgada el 2/3/2004, por lo que la finca alcanza la extensión de 7.576 metros cuadrados, señala que solo cuenta con bajo y planta, además de un sótano y que en breve será modificada la clasificación del suelo según avance del PGOM (folio 51)

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En el fundamento segundo la Sala de instancia aborda la pretensión relativa a la obtención de licencia para la construcción de la vivienda por silencio positivo, y señala que no puede entenderse adquirida por silencio por no contar con la preceptiva autorización autonómica y por ser contraria a la legislación urbanística, lo que expresa en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- Argumenta la recurrente que obtuvo la licencia por silencio administrativo positivo de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 42 y 43 de la LPAC , en la redacción dada por la Ley 4/1999 , habida cuenta del tiempo transcurrido entre la petición de la licencia en el Ayuntamiento (20/3/2003) y la fecha de notificación del acuerdo de incoación del expediente de reposición por la Consellería. Pero admitido por ambas partes que el Suelo sobre el que se llevó a cabo la edificación está clasificado, por las normas subsidiarias de planeamiento del Concello de Muxia, corno Suelo No Urbanizable de Protección Agrícola, con arreglo a lo dispuesto en el apartado f) de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, le resulta de aplicación lo dispuesto en esta Ley para el Suelo Rústico, por lo que con arreglo al Art 37.2 en relación con el Apt. 33.2 letra h) las construcciones destinadas a usos residenciales vinculados a la explotación agrícola o ganadera resultan autorizables por la Comunidad Autónoma, con arreglo al procedimiento establecido en el Art. 41 de la misma ley , resultando además esta autorización, por disposición expresa del Art. 196.4 , imprescindible para que pueda otorgarse la licencia municipal. Pues bien, resulta del expediente que la actora fue declarada desistida de su petición por falta de cumplimentación de un requerimiento obrante al folio 11 del expediente remitido por el Concello de Muxia, por lo que mal puede entenderse adquirida por silencio la licencia cuando la actora no cumplimento un requisito preceptivo para su otorgamiento, por lo que no cabría entender que la documentación estuviera completa, como exige el Art. 195.5 de la LOUGA para su adquisición, por otra parte, con arreglo al apartado 1 del mismo artículo, nunca se pueden entender adquiridas por silencio licencias en contra del planeamiento urbanístico, por último ha de recordarse que la más actual doctrina del TS señala la imposibilidad de entender adquiridas por silencio licencias en contra de la normativa urbanística, en este sentido se pronuncia la St. del TS, de 17 de octubre de 2007 (Ref. el derecho 2007/199819Pte . Segundo Menéndez) que señala "No compartimos la tesis de que una licencia urbanística, incluso en el caso de que lo solicitado sea disconforme con el ordenamiento jurídico con el que debe confrontarse, deba entenderse otorgada por silencio administrativo por el solo hecho de que haya transcurrido el plazo para resolver sobre ella, pues el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 , se cuida de advertir que la estimación por silencio lo será, o podrá así ser entendida, "salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, siendo una norma con ese rango, como o era el artículo 242.6 de la Ley del Suelo aprobada por el ReaI Decreto Legislativo 1/1992, que tiene el carácter de legislación básica según resulta del fundamento jurídico número 34 , párrafo cuarto, de Ia STC 61/1 997, y que no fue derogado, sino mantenido en vigor, por la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998 , la que disponía en aquel año 2001 en que se solicitó la licencia objeto de la litis que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico." pues bien, como se dijo, en el ámbito de esta Comunidad Autónoma el Art. 195 párrafo primero de a LOUGA impide la adquisición por silencio de licencias en contra de la normativa urbanística, por último el Art. 34.3de la misma sanciona con la nulidad de pleno derecho las licencias municipales para usos autorizables y otorgadas sin la previa licencia de la Comunidad Autónoma, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación

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En el fundamento jurídico tercero la sentencia concluye, valorando la prueba practicada, que la obra no se ajusta a la normativa urbanística, no se encuentra vinculada a actividades agropecuarias y no responde a la tipología exigida por la legislación urbanística autonómica. Lo explica todo ello del siguiente modo:

(...) TERCERO: Pretende la recurrente acreditar que la obra se ajusta a la normativa urbanística sobre la base de un acta notarial de presencia y una serie de fotografías con las que trata de acreditar que la vivienda cuenta solo con bajo y planta, además de estar vinculada a las actividades agropecuarias de la recurrente.

De la documental aportada al expediente resulta que el marido de la actora otorgó la escritura de agrupación de fincas, el 2 de marzo de 2004, pasando la única finca resultante a alcanzar una superficie de 7.576 metros cuadrados, pero admitido en la demanda que en la finca solo cuenta con un pequeño invernadero y un huerto, resulta una "explotación" excesivamente modesta para tan considerable extensión de terreno, tampoco resulta suficiente la inscripción como explotación porcina para el autoconsumo, otorgada a la recurrente el 28/3/2005, para acreditar la existencia de una explotación ganadera en la finca, a la que habría de estar vinculada la construcción, con arreglo a la literalidad del Art. 33 h) de la LOUGA .

Otro tanto cabe decir de alturas en la construcción, habida cuenta de que se trata de justificar el error del vigilante de la existencia de un sótano, pero de la fotografía aportada por éste resulta que en todas las plantas, y son tres, cuentan con ventanas, lo que resulta inverosímil para un sótano.

Por último no resulta acreditado que la construcción llevada a cabo por la recurrente responda a las características impuestas en el Art. 42 de la LOUGA , por lo que también este motivo de impugnación ha de ser desestimado y con él la totalidad de la demanda

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Por todas estas razones la Sala de instancia desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

La representación de Dª Francisca preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 9 de enero de 2009 en el que aduce cuatro motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los tres restantes por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de estos motivos es el que sigue:

1. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con resultado de indefensión, en relación con el artículo 74.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción dicha Ley (en realidad se trata del artículo 60.3 de dicha Ley ). Se fundamenta este motivo, en síntesis, en la denegación inmotivada por la Sala de instancia de la prueba pericial interesada, prueba que consideraba necesaria para acreditar la existencia de una explotación agrícola y ganadera que justifica la construcción, y que la Sala de instancia rechazó.

2. Infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992 , porque la licencia solicitada al Ayuntamiento debe entenderse adquirida por silencio positivo por el transcurso del plazo de tres meses recogido en el artículo 195.5 de la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia.

3. Infracción de los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 , pues si la licencia concedida por silencio resulta contraria al ordenamiento jurídico, podrá ser anulada pero no ignorada.

4. Infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución y de la jurisprudencia que se cita, por errónea valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia en relación a la existencia de explotación agrícola y ganadera.

Termina el escrito solicitando que dicte sentencia revocando la sentencia recurrida, anulando los acuerdos recurridos y acordando la retroacción de actuaciones por indebida denegación de prueba pericial y en todo caso, estimando la demanda se declare que tiene concedida por silencio positivo la licencia interesada.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 9 de marzo de 2009 se acordó conferir a las partes un plazo común de diez días para alegaciones sobre la posible inadmisibilidad del recurso por no alcanzar el litigio la cuantía legalmente establecida para el acceso a la casación. Y evacuado el trámite por las partes personadas, mediante auto de la Sección Primera de 1 de octubre de 2009 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones para a la Sección Quinta, de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, se dio traslado a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizase por escrito su oposición al recurso de casación.

El Letrado de la Xunta de Galicia presentó escrito con fecha 9 de febrero de 2010 en el que se opone al recurso de casación señalando que era procedente la denegación de la prueba pericial solicitada, pues lo que se discutía en la instancia era la ausencia de licencia y la necesidad de autorización autonómica, no pudiendo adquirirse por silencio positivo licencias contrarias al ordenamiento jurídico. Además, los razonamientos del recurso serían reiteración de los expuestos en la demanda, orillando los argumentos que expone la sentencia, de los que prescinde a la hora de construir su recurso.

Termina el escrito solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia recurrida.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 29 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 123/2009 lo interpone Dª Francisca contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de julio de 2008 (recurso nº 4396/2005 ) que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Francisca contra la resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Urbanismo de 25 de mayo de 2005, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la resolución de 13 de octubre de 2004 por la que se declararon ilegalizables las obras de construcción de una vivienda unifamiliar sita en el lugar de Quintans-Muxia y se decretó la demolición de la misma.

Ya hemos dejado reseñadas, en el antecedente segundo, las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a analizar los motivos de casación planteados cuyo enunciado hemos dejado reseñado en el antecedente cuarto.

En el motivo primero la recurrente transcribe lo establecido en el artículo 60.3 de la Ley de esta Jurisdicción (aunque, sin duda por error, se refiere al artículo 74.3 , que no guarda relación con la norma cuyo texto se reproduce en el escrito), y señala que dicho precepto ha sido vulnerado por haber sido denegada de forma inmotivada la prueba pericial solicitada.

Según hemos señalado en sentencias de 30 de noviembre de 2009 (casación 5556/05 ), 9 de febrero de 2009 (casación 8621/04 ), 23 de febrero de 2009 (casación 9827/04 ) y 4 de mayo de 2009 (recurso contencioso-administrativo 175/05 ), donde se citan otros pronunciamientos anteriores de esta Sala en los que se examina la relevancia de la denegación de medios de prueba, es necesario «...para que la infracción procesal adquiera dimensión casacional que, como consecuencia de tal infracción, se produzca real indefensión, en los términos como ha sido entendida tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la doctrina del Tribunal Constitucional. Esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (Cfr. STS 29 de junio de 1999 y STC 51/1985, de 10 de abril , entre otras muchas)....» . En el mismo sentido puede verse la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 20 de octubre de 2005 , cuya doctrina ha sido luego recogida en sentencia de la Sección 7ª de 25 de julio de 2007 (casación 2770/02 )

Siguiendo en esta línea, un motivo de casación fundado en la denegación de prueba debe ser examinado tomando como referencia los requisitos que señala la jurisprudencia constitucional cuando enjuicia peticiones de amparo basadas en tal denegación de pruebas. En este sentido, las mismas sentencias a las que acabamos de aludir nos recuerdan las siguientes notas: «... Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2 ). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2 ). e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2 ); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2 ), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28 )...» .

Pues bien, trasladando estas consideraciones al caso que ahora nos ocupa, desde ahora anticipamos que, aunque la parte recurrente tiene razón cuando denuncia la insuficiente motivación de la denegación de la prueba pericial, sucede que la prueba propuesta no resultaba idónea, y, por tanto, la denegación no causó indefensión en sentido material.

Seguidamente expondremos con mayor detenimiento las razones que conducen a esta conclusión que acabamos de anticipar; pero antes debemos hacer algunas precisiones sobre los términos en que fue propuesta y denegada dicha prueba pericial. Veamos.

Habiéndose acordado el recibimiento a prueba del proceso, la demandante presentó escrito de proposición de prueba en que solicitaba una pericial, a realizar por Ingeniero Técnico Agrícola que habría de dictaminar sobre los siguientes extremos:

1.- Existencia de cultivos en la propiedad, detallando los mismos y su extensión aproximada, así como el estado del terreno de la finca, preparado para siembras.

2.- Existencia de animales porcinos y cuadra para los mismos.

3.- Locales aptos para el almacenamiento de productos del campo, piensos...etc

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Mediante providencia de 16 de abril de 2007 la Sala de instancia acordó denegar dicha prueba justificando tal denegación de la siguiente forma: " no considerándose necesaria para la resolución del presente recurso, se declara impertinente la prueba pericial propuesta ".

Contra esa resolución denegatoria la parte actora interpuso recurso de súplica señalando que el objeto de la prueba propuesta tiende a acreditar extremos que no son reconocidos por la Administración y que motivan el acuerdo recurrido, por lo que la prueba se considera necesaria y su denegación causa indefensión a esta parte e infringe lo dispuesto en el artículo 60.3 de esta Jurisdicción y artículo 24 de la Constitución.

El recurso de súplica fue desestimado por auto de la Sala de instancia de 12 de junio de 2007 en el que únicamente se indica que "las alegaciones del recurso no cambian el convencimiento de la Sala acerca de la innecesariedad de la prueba solicitada reproduciendo en su integridad la fundamentación jurídica expuesta en el auto recurrido, no desvirtuada por las alegaciones formuladas, y por la documental aportada con el escrito de interposición del recurso, procede su desestimación".

Es notorio que unas respuestas tan lacónicas como las que dio Sala de instancia para denegar la prueba pericial no cumplen el requisito de motivación exigible a las resoluciones judiciales. En efecto, la primera explicación dada es claramente insuficiente y más parece una conclusión apodíctica desprovista de la necesaria argumentación que la sustente; y además, se realiza por medio de providencia en contra de lo recogido por el artículo 206.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que reserva la forma de auto para cuando se decidan, entre otras cuestiones, la admisión o inadmisión de la prueba.

En cuanto al auto desestimatorio del recurso de súplica, se limita a utilizar una fórmula estereotipada que no hace sino remitirse a la fundamentación del " auto recurrido ", que como hemos visto no era tal auto sino una providencia, sin intentar suplir o completar las carencias de ésta.

Aún así, ya hemos anticipado que el motivo de casación no puede ser estimado. La entidad recurrente propugna que, con estimación del recurso, ordenemos la retroacción de las actuaciones de instancia a fin de que se admita y practique la prueba pericial que en su día fue denegada. Sucede, sin embargo, que dicha prueba no era idónea para acreditar las cuestiones fácticas controvertidas, por lo que su denegación -aunque fue acordada con una reprochable falta de motivación- no ha causado indefensión en sentido material.

Ello es así porque la controversia planteada en el proceso de instancia tenía por objeto determinar si es o no ajustada a derecho la resolución por la que se declaran ilegalizables las obras de construcción de una vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable de protección agrícola y la orden de demolición al respecto emitida, estando fundada dicha resolución administrativa en las características de la vivienda que se estaba ejecutando, la ausencia de autorización autonómica, la ausencia de licencia municipal y la ausencia de explotación agrícola.

Con la prueba pericial, solicitada en los términos que ya hemos dejado indicados, se pretendía acreditar la existencia de una explotación agrícola-ganadera, que era negada por los informes de la Administración; pero sucede que dicha prueba pericial no era la vía adecuada para lograr tal acreditación. Para dilucidar la cuestión fáctica controvertida no era lo relevante, ni, desde luego, suficiente, que la construcción contase con dependencias que pudiesen servir para el almacenamiento de productos del campo, o que en el momento de practicarse la visita del perito hubiese o no animales porcinos en la finca, pues lo que debía acreditarse es que en los terrenos en los que se ubica la construcción se venía desarrollando una auténtica actividad de explotación agrícola-ganadera; y para ello, insistimos, el cauce adecuado no era la pericial propuesta sino la aportación de elementos de prueba -fundamentalmente, documentos de toda índole- que justificasen la existencia real de la explotación, aportación probatoria que sin duda habría resultado fácil y asequible para el demandante de haber existido realmente la alegada explotación agrícola-ganadera.

Abordaremos ahora de forma conjunta los motivos de casación segundo y tercero, pues, según vimos en el antecedente tercero, en ellos se plantean cuestiones estrechamente relacionadas.

En efecto, en el motivo segundo se alega la infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992 , porque la licencia solicitada al Ayuntamiento debe entenderse adquirida por silencio positivo por el transcurso del plazo de tres meses recogido en el artículo 195.5 de la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia. Y, en línea con lo anterior, en el motivo tercero se alega la infracción de los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 , pues, partiendo la recurrente de que la licencia quedó concedida por silencio, si resulta contraria al ordenamiento jurídico podrá ser anulada (por los cauces recogidos en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 ) pero no puede ser ignorada.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Ante todo debe notarse que los dos motivos que examinamos viene en buena medida a reproducir la argumentación desplegada ante la Sala de instancia y se desarrollan sin realizar una crítica razonada y pormenorizada de la concreta fundamentación jurídica de la sentencia, para intentar desvirtuarla. A tal efecto procede recordar que el recurso de casación se dirige contra la sentencia y no contra el acto administrativo revisado en ella y que fue el objeto del proceso de instancia. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de 14 de diciembre de 2000 (casación 7410/95 , FJ 3º), 11 de noviembre de 2004, casación 6211/01 (FJ 3 º) y 27 de octubre de 2010, casación 3548/07 (FJ 2º) También los autos de 10 de diciembre de 2009 (casaciones 1342/04 y 1348/09, FJ. 2º en ambos casos) y 8 de abril de 2010 (casación 3228/09, FJ 2º)].

Por lo demás, la sentencia recurrida expone en su fundamento jurídico segundo un planteamiento que consideramos enteramente certero, por las siguientes razones:

1. ) La finca en la que se ejecuta la edificación se encuentra clasificada por las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concello de Muxia como suelo no urbanizable de protección agrícola.

2. ) A tenor de lo dispuesto en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, las construcciones destinadas a usos residenciales vinculados a la explotación agrícola o ganadera resultan autorizables por la Comunidad Autónoma (artículo 37.2 en relación con el artículo 33.2 .h/) configurándose la autorización autonómica como "previa y preceptiva" para poder otorgarse licencia municipal. Así el artículo 196.4 de dicha Ley -que, al igual que los anteriores preceptos autonómicos, es expresamente invocado en la sentencia recurrida-, establece que " no podrá concederse licencia sin que se acredite el otorgamiento de la autorización de la Comunidad Autónoma cuando fuere procedente de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley".

3. ) En el expediente administrativo consta acreditado que la recurrente solicitó autorización autonómica y que se le tuvo por desistida en su petición en virtud de resolución de 6 de febrero de 2004, por falta de cumplimentación de un requerimiento de documentación (folio 4 del expediente), por lo que la construcción no cuenta con la previa y preceptiva autorización autonómica, cuya obtención constituye un requisito legal previo al otorgamiento de licencia municipal.

4. ) La recurrente pretende eludir el régimen legal de prelación de títulos a base de centrarse únicamente en la solicitud de licencia municipal, que entiende adquirida por silencio administrativo positivo. Esta fundamentación resulta contraria a lo establecido en el artículo 195.1 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia -también invocado y aplicado por la Sala de instancia- por el que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico".

5. ) El planteamiento de la recurrente es cabalmente contrario a la jurisprudencia de esta Sala. Sirvan de ejemplo las sentencias (dos) de esta Sala de 17 de octubre de 2007 dictadas en los recursos de casación número 9397/2003 y 9828/2003 , en la que afirmamos: «... no compartimos la tesis de que una licencia urbanística, incluso en el caso de que lo solicitado sea disconforme con el ordenamiento jurídico con el que debe confrontarse, deba entenderse otorgada por silencio administrativo por el solo hecho de que haya transcurrido el plazo para resolver sobre ella, pues el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 , se cuida de advertir que la estimación por silencio lo será, o podrá así ser entendida, "salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario" (...)».

   Por si hubiera alguna duda, la sentencia de 28 de enero de 2009 (recurso de casación en interés de la ley nº 45/2007 ) fija como doctrina legal que « (...) el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas ».

6. ) En fin, aunque no es de aplicación al caso por razones temporales -como tampoco lo es el Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , al que acabamos de aludir- el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio , ha venido a restringir aún más la posibilidad de obtención de licencias por silencio, al establecer con carácter general en su artículo 23 el silencio negativo respecto de las solicitudes de licencias para todos los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo que en el propio precepto se relacionan, entre los que se incluyen " ... b/ Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta ". Pero no insistiremos más en este punto, pues, como decimos, se trata de una norma que no es aplicable al caso que nos ocupa.

   Por todo ello, y habiendo determinado la sentencia de instancia que la autorización solicitada por el recurrente no se ajusta a lo dispuesto en la legislación urbanística gallega, es claro que no cabe reconocer la obtención de dicha licencia por silencio administrativo positivo.

En el motivo cuarto la recurrente alega la infracción del artículo 24, apartados 1 y 2 de la Constitución, y de la jurisprudencia que cita, por errónea valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia en relación a la existencia de explotación agrícola y ganadera.

En el desarrollo del motivo la recurrente se limita a reproducir un extenso fragmento de la fundamentación de una sentencia de este Tribunal Supremo -sentencia de 1 de marzo de 2005 (casación 1774/2002 ), en la que se indican los supuestos en los que es susceptible la revisión en casación de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia; para, a continuación, aducir que en el caso presente la Sala de instancia ha realizado una valoración errónea de la prueba.

El motivo así planteado debe ser desestimado, precisamente porque, apartándose de lo indicado en la jurisprudencia de esta Sala -incluida la sentencia que la propia recurrente cita en su escrito- se postula la revisión de la valoración de la prueba fuera de los supuestos en los que, por vía de excepción, tal revisión resulta viable en casación.

Como hemos recordado en reciente sentencia de 13 de octubre de 2011 (casación 1621/08 ), y hemos reiterado en la dictada con fecha de hoy mismo en el recurso de casación 247/09, «... Una jurisprudencia de sobre conocida por lo reiterada viene señalando que la fijación de los hechos del litigio corresponde al tribunal de instancia tras la valoración de las pruebas practicadas, que en el caso de las periciales ha de realizarse según las de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La apreciación del tribunal de instancia únicamente pude ser revisada en casación en supuestos excepcionales, como sucede cuando se justifique que ha incurrido en la vulneración de algún precepto regulador del valor tasado de determinados medios de prueba o cuando el análisis llevado a cabo resulta contrario a aquellas reglas, arbitrario o ilógico. Por tanto, no basta con aducir que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser otro que se considera más ajustado, o incluso que es erróneo, sino que resulta obligado demostrar que la valoración realizada es, insistimos, arbitraria, irrazonable o que conduce a resultados inverosímiles ».

Pues bien, en el caso que nos ocupa no cabe sostener que el análisis de la prueba pericial contenido en la sentencia recurrida sea contrario a las reglas del criterio humano, arbitrario o ilógico; siendo a tal efecto insuficiente, según la jurisprudencia a la que acabamos de aludir, el alegato de que la valoración realizada no es la más acertada, o incluso que es errónea, pues para la viabilidad del motivo de casación habría sido necesaria la justificación de que la valoración de la prueba es arbitraria, irrazonable o que conduce a resultados inverosímiles, justificación que, insistimos, no se ha producido en el caso que examinamos.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Ello no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2, último inciso, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que las circunstancias concurrentes hacen procedente que en este caso no se impongan las costas derivadas del recurso de casación a la parte que lo promueve, pues, como hemos explicado (fundamento cuarto), el planteamiento del primer motivo de casación es acertado en cuanto señala que la Sala de instancia denegó la prueba pericial de forma inmotivada; por más que el motivo haya sido finalmente desestimado al constatarse que no ha habido indefensión en sentido material porque la prueba denegada no era idónea ni decisiva para la resolución del litigio.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.