STS 1212/2011, 15 de Noviembre de 2011

Al amparo del 852 de la LECr, art 5.1, nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24 CE por vulneración de derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE , en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, y con el art 11 LOPJ .

Segundo.- Al amparo del art 852 de la LECr , por vulneración del art 18.2 CE , y del derecho a la inviolabilidad del domicilio , en relación con el art 11 LOPJ

Tercero.- al amparo del art 849.2 LEcr , por error en la valoración de la prueba .

Cuarto.- Al amparo del art 5.1, y nº 4 LOPJ , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Quinto .- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art 24.1 CE .

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art 368 CP .

DÑA. Visitacion Y D. Paulino :

Al amparo del art 852 de la LECr , por vulneración del derecho al juez imparcial.

Segundo.- Al amparo del art 5. 4 LOPJ , en relación con el art 18.2 y 3, 24. 1 y 2 y 120.1 CE por vulneración de derechos constitucionales derecho a la inviolabilidad del domicilio, asistencia de letrado y a la nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente.

Tercero.- Al amparo del art 849.1º LECr , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia , y a la proscripción de la falta de prueba, de la falta de motivación, e infracción de los arts 368 y 369 CP .

Cuarto.- Al amparo del art 852 de la LEcr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haber existido infracción del art 120.3º CE , por falta de motivación y falta de prueba .

Quinto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración de derechos constitucionales, y de los arts 17,18,20 y 24 CE .

D. Lucio :

Al amparo del 852 de la LECr, art 5.1, nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24 CE por vulneración de derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

Segundo.- Al amparo del art 5. 4 LOPJ , en relación con el art 18.2 y 3, 24. 1 y 2 y 120.1CE por vulneración de derechos constitucionales derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la libertad.

Tercero.- Al amparo del art 5.1, y 4 LOPJ , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Cuarto .- Al amparo del art 5.1, y nº 4 LOPJ , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el art 11.º LOPJ .

Quinto.- Al amparo del art 852 LECr por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación, del art 24.1 CE .

Sexto.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y de los arts 27,28 y 29 , en relación con los arts 368 y 369.1.6º CP .

Séptimo.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y de los arts 27, 28 y 29 , en relación con los arts 368 y 369.5º , en relación con la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010 CP.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 24 de mayo de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, excepto el quinto de Ismael y el quinto y el séptimo del de Lucio .

6. - Por providencia de 14/10/2011 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 8/11/11 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero de los motivos se formula, al amparo del 852 de la LECr, art 5.1, nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24 CE por vulneración de derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE , en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, y con el art 11 LOPJ .

1. Sostiene el recurrente la nulidad de las intervenciones telefónicas utilizadas como prueba de cargo, dada la insuficiente motivación del auto inicial autorizante, basado en meras sospechas o conjeturas; ausencia de garantías de autenticidad de los CDs , con las grabaciones supuestamente obtenidas, puestos a disposición del Juez instructor por la Policía , algunos de ellos reproducidos en el juicio oral, sin que haya constancia técnica de que fueran los originales .

2. Hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la ciertamente raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr , que ha sido censurada en varias SSTEDH, entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 -(Prado Bugallo vs. España), aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, ( caso Abdulkadr vs. España), modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la mera integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

      Aún recientemente, ha dicho esta Sala (Cfr STS 22-7-2011, nº 628/2011 ) que difícilmente puede afirmarse la carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas, cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía, que ha de considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante de acuerdo con la conocida doctrina de la "motivación por remisión ", en el que se exponen, más allá de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad " a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso.

3. En el presente caso, plantea el recurrente una cuestión ya resuelta en la Sentencia de Instancia (Fto. de Dº 1º) cual es la pretendida vulneración del art. 18.3 CE por la intervención de un teléfono cuyo titular no es él sino Baldomero , persona no juzgada en este Juicio, que no habla con el recurrente.

   Ciertamente, el recurrente reclama el derecho a un proceso con todas las garantías (24.1 CE) y a través de ese derecho puede reclamar que todas las pruebas se produzcan con el total respeto a la legalidad constitucional y ordinaria.

   Dicho esto, es necesario comprobar si el Auto combatido presenta, como sostiene el recurrente, un déficit de motivación fáctica.

   El auto en cuestión, de 13-8-07 (fº 7 a 10), en su fundamento jurídico segundo se refiere a los datos que proporciona el oficio de la unidad policial solicitante UDYCO, diciendo que en él "se realiza una enumeración de todos aquéllos indicios que resultarían reveladores de la actividad ilícita que por D. Baldomero se estaría realizando en la ciudad de La Línea de la Concepción. Tal actividad ilícita se traduciría en la introducción y posterior distribución de cocaína, siendo calificado por la Fuerza policial solicitante de la Intervención como un importador de media clase y para lo que, dado a la familia a la que pertenece, estaría contando con infraestructura con personas de otras ciudades a la hora de allegar a la Línea de la Concepción la cocaína que por investigado luego sería repartida y vendida en cantidades menores a los pequeños vendedores finales en los puntos de venta de la ciudad.

   Se enumeran en el Oficio solicitante todos aquéllos indicios que por la Fuerza Pública pondrían de manifiesto las sospechas sobre el investigado, tales como el carecer de un medio de vida conocido, el alto nivel económico que pese a lo anterior se deduciría de los vehículos que conduce o la ropa que viste y, fundamentalmente, las relaciones que con otros "conocidos traficantes" de las zonas de Atunara y San Bernardo (tales como Paulino y Eugenio ) habría venido entablando en la última semana.

   Todo lo anterior, unido a las extremadas medidas de autoprotección que por el investigado se vendrían desarrollando en orden a detectar la vigilancia que sobre él mismo pudiera recaer, hace que la medida que aquí se solicita y que por este Auto se adopta se presente como medida imprescindible para que las investigaciones hasta el momento realizadas puedan continuar y constatar las sospechas que las originaron.

   El delito que se investiga es el de TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES, que aparece castigado en el artículo 368 del Código Penal con pena de prisión de 3 a 9 años."

   Y, el oficio de la Policía (fº 1 a 6) ciertamente, suministra datos objetivos reveladores, en la fase inicial de la investigación de una presunta actuación delictiva relacionada con el tráfico de drogas. Podemos observar en él que pone su énfasis en los siguientes elementos indiciarios: 1º) Que las vigilancias llevadas a cabo sobre el domicilio de Baldomero , alias " Verbenas " constatan que el mismo está levando a cabo numerosas medidas de contra vigilancia en torno a su domicilio, sito en CALLE001 NUM004 , NUM005 de la Línea de la Concepción. 2º) Que ello sucede sobre todo a la hora de tener fugaces entrevistas con personas desconocidas. 3º) Que a esas personas desconocidas les hace entrega de "algo", dando varias vueltas a la manzana de su domicilio.4º) Que al efecto utiliza a su pareja, quien se asoma a la ventana antes de contactar con dichas personas. 5º) Que " Verbenas " en sus desplazamientos por la Línea no se desprende de al menos dos teléfonos móviles, con los que realizaría los contactos. 8º) Que no se le conoce que realice actividad laboral alguna que justifique el alto nivel de vida que lleva. 9º) Que ese nivel se demuestra por la ropa que viste, coches que conduce y motocicletas que utiliza.10º) Que con los coches y motos en sus desplazamientos realiza maniobras evasivas.11) Que en fechas tan recientes como la semana pasada, ha incrementado su actividad, con contactos en la zona de la Atunara y de San Bernardo con conocidos traficantes de la zona entre los que destacan Paulino , y Eugenio , conocidos e investigados por ser distribuidores al por menor de cocaína en sus modalidades de "telecoca".12º) Que Bartolomé , de la familia de los Baldomero Bartolomé "se ha convertido en importador de mediana clase de las sustancias arriba mencionadas, teniendo infraestructura con personas de otras ciudades que traerían la cocaína que " Verbenas "reparte y revende en menores cantidades para los pequeños vendedores finales en los puntos de venta de esta ciudad.13º) Que ha puesto a nombre de su mujer Elisenda el vehículo familiar Opel Zafira ....-SGT , y el coche de pase para "fardar"(sic) Toyota Corola, matrícula .... FGM , ambos adquiridos en menos de cinco años. Y, 14º) Que las vigilancias realizadas en los últimos días no se pueden prolongar más tiempo por haber sido detectados los funcionarios y los vehículos de la Unidad por el tal " Verbenas ", por lo que para avanzar en la investigación no cabe otra medida que la intervención solicitada.

   En definitiva, se dan razones objetivas no meras sospechas o intuiciones de que el investigado es partícipe de un delito grave, cuya investigación no puede seguirse sin la intervención de su teléfono.

   Por lo demás, el Auto, razona las Disposiciones legales y constitucionales que permiten la medida, señala la gravedad del delito investigado y la proporcionalidad con ella de la medida, no susceptible de ser sustituida por otro método menos invasivo del secreto de las comunicaciones y la intimidad. Se fija por último, la duración de la medida cuyo control queda a cargo del Instructor, debiendo dar cuenta la Policía del resultado de la intervención, entregando las cintas y sus transcripciones al Juzgado.

   De todo ello es claro que el Auto cuya nulidad se pide es plenamente legal, y por ello inatacable.

4. También el motivo aduce, como vulneración constitucional, la falta de garantías de autenticidad exigibles a los CD puesto a disposición judicial, al no haber constancia de que fueran los originales al faltar una pericia sobre ellos, pericia o prueba cuya proposición en todo caso correspondería al recurrente si le cabía alguna duda, sin que su pasividad de entonces pueda servirle ahora para discutir la falta de garantías.

   Por lo demás, basta con remitirse a la Sentencia de Instancia (Fto. de Dº 1º) y a la cita jurisprudencial recogida en ellas sobre las garantías del sistema SITEL para rechazar esta queja.

   En efecto, esta Sala ha rechazado la pretendida ausencia de garantías del sistema de interceptación telefónica SITEL, utilizado por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado español, en sentencias ,como las SSTS de 19-12-08, nº 906/2008 ; 29-6-09, nº 756/2009 ; 13-3-09, nº 250/09 ; 23-3-09, nº 308/09 ; 5-11-09, nº 419/09 ; 12-11-09, nº 114/09 .

   En concreto la STS 1215/2009, de treinta de diciembre , argumenta que "si bien, en todo caso, no es absolutamente descartable una posible manipulación , su demostración tiene que nacer de datos objetivables e irrefutables. Las objeciones deben hacerse a partir del momento en que se alza el secreto de las grabaciones y las partes tienen expedita la vía, para solicitar su audición. Una mínima coherencia profesional, les obliga a plantear esta cuestión en el debate en la instancia Por ello, y sin perjuicio de lo expuesto con carácter general sobre el sistema técnico de grabación de los teléfonos de la telefonía móvil, que seguramente en un futuro será superado o modificado por el progreso de la técnica, la cuestión de la autenticidad de los contenidos de los soportes CD se debe plantear con antelación al juicio oral para que pueda ser adecuadamente debatido.

   Se ha dicho que estos discos, dadas las características de la tecnología digital, pueden ser alterados mediante sofisticadas operaciones de laboratorio. Esta objeción no se descarta, ahora bien, así como en el antiguo sistema la manipulación, los cortes eran posibles sin saber de forma cierta quien los había realizado materialmente, en el sistema S.I.T.E.L se deja huella identificadora del manipulador ya que debe facilitar su clave de identificación para entrar en el disco duro. En este caso, nos encontraríamos ante un delito que de confirmarse su existencia a posteriori podría dar lugar a la revisión de la sentencia. Del mismo modo que hemos dicho que los análisis de los laboratorios oficiales gozan de una garantía de autenticidad y buenas prácticas, lo mismo se debe decir de este sistema, salvo prueba en contrario.

   El disco duro centralizado se integra en el mobiliario o estructura que constituye la base material del centro de escuchas. Equivale a los chasis y motores, en los que se insertaban las bobinas sobre las giran las cintas. Como posible elemento probatorio siempre se ha exigido es el soporte que contiene y hace audibles y comprensibles las grabaciones pero nunca se ha considerado indispensable, por razones operativas, el traslado a la sede judicial de mueble o consola que albergaba la bobina de las cintas. Nunca se ha pedido ni sería razonable y, además, en un sistema como el que nos ocupa, obligaría a suspender todas las escuchas en curso mientras el macro disco duro se encuentra en las instalaciones judiciales.

   El contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, goza de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario. Se trata de documentos cuya fuerza probatoria es indiscutible y así se admite por la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo cumplimentariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). En estos casos la ley contempla la posibilidad de llevar a los autos el original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.

   En todo caso, consideramos que estas disposiciones establecidas en el ámbito de un conflicto privado no obligan a traer como original todo el sistema informático centralizado. El sistema de escuchas telefónicas, que se plasma en un documento oficial obtenido con autorización judicial y autenticado su contenido por la fé pública judicial goza de valor probatorio, salvo que mediante pericia contradictoria se demuestre la falsedad o alteración de las conversaciones grabadas.

   No se puede pretender, como ya se ha dicho, que se aporte el ordenador central como documento original. Está abierta, sin restricciones, la posibilidad de negar la autenticidad de los contenidos del DVD. Si se impugna su veracidad, nos situamos, según se ha dicho, ante una pericia contradictoria que permite, con los actuales sistemas, realizar una auditoría informática que dadas las posibilidades y perfeccionamiento técnico permite supervisar el funcionamiento del sistema y sus posibles manipulaciones. Esto es aplicable a los puertos centrales del sistema SITEL y a todos los sistemas centralizados de cualquier otro organismo oficial como el actual sistema del Registro de la Propiedad, a los ordenadores centrales de la Agencia Tributaria o de entidades financieras como los grandes bancos o las empresas de suministro de servicios telefónicos, eléctricos o de gas. Conviene recordar que en el supuesto de impugnación de un asiento del Registro de la Propiedad, hoy día informatizado, esta prohibido por la Ley y el Reglamento Hipotecario que los libros salgan de las oficinas registrales por lo que la pericia contradictoria habrá de hacerse sobre las bases de funcionamiento del sistema.

   Cuando se alega la falta de control judicial de las escuchas por no haberse aportado los soportes originales, hay que hacer constar que los agentes policiales manifiestan que las grabaciones se realizaron en el disco duro del servidor central de donde se pasan, mediante volcaje, a los DVD que se remiten al juzgado. Lo verdaderamente esencial radica en que el juez conozca el contenido del curso de las escuchas. Las referencias jurisprudenciales a las cintas magnetofónicas se hacían en función de la tecnología aplicable en épocas anteriores para grabar las escuchas. Las tecnologías han avanzado, por lo que las cintas pueden ser sustituidas por cualquier otro medio. Lo sustancial es la autenticación de las grabaciones y la posibilidad de conocer su contenido en un soporte (en este caso DVD) que las refleje.

   El sistema SITEL no exige la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas. Su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil o, por no decir imposible, manipulación sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas.

   La autenticidad del contenido de los discos está fuera de discusión. Si en alguna ocasión las partes personadas estiman que los discos depositarios de la grabación no responden a la realidad, deberán explicar suficientemente en que basan su sospecha, en cuanto que están acusando de un hecho delictivo a los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL.

   El Reglamento que desarrolla la Ley de Protección de Datos, publicado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre , dedica especial atención a las medidas de seguridad de los sistemas informáticos que pueden almacenar datos, que clasifica según su mayor o menor intensidad. El Reglamento contempla medidas de seguridad de nivel alto, que describe en el artículo 101 al disponer que la identificación de los soportes se deberá realizar utilizando sistemas de etiquetado comprensibles y con significado que permita a los usuarios con acceso autorizado a los citados soportes y documentos identificar su contenido y que dificulten la identificación para el resto de las personas. Estas medidas de seguridad están previstas y son parte de las garantías que ofrece SITEL. No es exigible, en todo caso, el cifrado de los datos ya que permite utilizar otro mecanismo que garantice que dicha información no sea accesible o manipulada durante su transporte. El artículo 104 insiste en las mismas previsiones, considerando de alta seguridad, tanto el cifrado como cualquier otro mecanismo que garantice que la información no sea inteligible o manipulada por terceros."

   Por su parte esta Sala también ha dicho (STS. 12-11-2009 , nº 1114/2009 ) que "respecto del actual sistema informático SITEL , también carece de razón el recurrente, si se entendiera que la operativa seguida en este proceso con entrega de un CD con el archivo sonoro certificado digitalmente afecta al derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías, porque los presupuestos de la jurisprudencia citada han cambiado radicalmente en cuanto han desaparecido las grabaciones analógicas en cintas master, de forma que no puede hablarse de ausencia de grabaciones originales aportadas al Juzgado, como explicará más adelante, por el hecho de disponer de un CD con el archivo sonoro procedente del servidor central de la Dirección General de la Guardia Civil y Policía certificado digitalmente, ya que éste ha de considerarse archivo original, con independencia de que se conserve el archivo sonoro matriz en el disco duro del servidor citado".

   Por otra parte, la posibilidad de efectuar una auditoría informática , sobre la integridad del sistema, está siempre presente. Los responsables del sistema SITEL recalcan que la entidad " AC Camerfirma " es la entidad de certificación que garantiza la integridad de las grabaciones efectuadas con el sistema, tanto por la Guardia Civil como por la Policía Nacional, y que aquéllas, caso de ponerse en duda por alguna parte del procedimiento pueden contrastarse con los datos que estén en posesión de las operadoras.

   Debemos significar que "AC Camerfirma "es la autoridad de certificación digital de las Cámaras de Comercio españolas, que surgió impulsada por el Consejo Superior de las Cámaras de Comercio Industria y Navegación de España para dotar de seguridad a las comunicaciones telemáticas realizadas en el ámbito empresarial."Camerfirma" está compuesta accionarialmente por las Cámaras de Comercio y las siguientes entidades bancarias: Banesto, Caixa Galicia y Bancaja.

5. En el supuesto que nos ocupa, el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (fº 1000 a 1012) propuso para el acto del juicio oral, el interrogatorio de los inculpados, la testifical y la documental correspondiente y entre ella la audición de todas las conversaciones realizadas a través de los teléfonos cuya intervención fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras en el presente procedimiento, acotando los números de teléfonos de los usuarios Lucio , María Antonieta , Visitacion , y Paulino la defensa, y la hora el minuto y el día de la intervención, en definitiva la audición, en el acto del juicio oral, de los fragmentos de grabaciones incorporadas a la causa, detallando los cortes que afectan a cada uno de los acusados, así como el respectivo folio de la causa donde obra su transcripción.

   La defensa del recurrente, en su escrito de conclusiones provisionales (fº 1039 a 1044), impugna las conversaciones grabadas ,sin precisar nada más que: "que no existen garantías suficientes sobre su autenticidad y sin que exista procedimiento técnico alguno que asegure la integridad y autenticidad de tales soportes informáticos". Lo cual como vimos, no es cierto ,pues sí que existen procedimientos de auditoría para revisar el sistema puesto en duda. En tales términos, no es posible establecer un debate contradictorio porque se omite cual es la razón concreta de la impugnación que se debió explicitar en el escrito de calificación provisional. Como, con razón, dice la sentencia recurrida (fº 9) "se debería explicar suficientemente en que se basa la sospecha, en cuanto que están acusando de un hecho delictivo a los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL".

   Otros dos acusados, Visitacion y Paulino (fº 1023 a 1025), acuden al expeditivo pero inadmisible método de solicitar "la audición íntegra de las grabaciones de los teléfonos intervenidos, con la oportuna autorización judicial en la presente causa" que como se sabe, abarca una multiplicidad de personas, sin explicar ni detallar cuáles son los cortes que afectan a su derecho de defensa (Cfr STS 1215/2009, de treinta de diciembre ).

   Y, por su parte, la defensa de Lucio (fº1050,1051) expresó que proponía como pruebas "las que habían propuesto las demás partes y el Fiscal".

   Finalmente, consta en el acta de la vista del juicio oral (fº 1140 vtº) que "se procede a la audición de las escuchas en el orden establecido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal;... y que la prueba documental se da por reproducida ,con las consideraciones que constan en la grabación". Y en los videos grabados en la sesión de 28-9-010, a las 13 o 14Ž55, tan sólo consta la impugnación de la diligencia de entrada y registro, elevando los letrados de la defensas el resto de sus conclusiones a definitivas, efectuando sus informes en la sesión de las 16Ž15 horas .

   Por todo ello, compartiéndose la declaración de la sala de instancia sobre la validez de las grabaciones de la conversaciones telefónicas intervenidas, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 852 de la LECr , por vulneración del art 18.2 CE , y del derecho a la inviolabilidad del domicilio , en relación con el art 11 LOPJ .

1. Para el recurrente, es nulo el registro del domicilio utilizado por el procesado Lucio , dada la ausencia de autorización judicial para la práctica de la entrada y registro, no siendo posible extender el consentimiento válido del art 551 de la LECr , cuando es prestado por una persona que se encuentra detenida, sin haber sido informada de sus derechos y sin la asistencia de Letrado que pueda aconsejarla.

2. La sala de instancia señaló en su fundamento jurídico primero que "concluye, sin duda alguna, que el registro practicado en la CALLE000 , NUM000 , bloque NUM002 - NUM003 , lugar donde se halló la cocaína, fue un registro totalmente válido, al contarse con el consentimiento del morador de la vivienda, pese a que, en el acto del plenario, se haya tratado de indicar todo lo contrario a lo ya manifestado en orden a la inexistencia del consentimiento. Existió el mismo por parte de uno de los moradores, sin que, pudiera existir interés contrapuesto respecto a la otra moradora, madre del procesado. Ese consentimiento, lo constató de forma expresa el Secretario -folio 451- y lo corroboró posteriormente el procesado en su declaración ante el Juzgado de Instrucción - folio 492-, sin que sea de tener en cuenta las alegaciones efectuadas en el acto del juicio oral, en cuanto a la inexistencia de consentimiento, no siendo preciso, una vez contado con el asentimiento de Lucio , el pedírselo asimismo a la otra moradora, madre del procesado, y que según ha venido manifestando de forma reiterada, se halla en estado avanzado de alzheimer."

Aparte de ello, el examen de la causa demuestra que queda plenamente documentado que Lucio autorizó libremente la entrada en su domicilio , sin encontrarse detenido y por tanto sin precisar asistencia Letrada para prestar su consentimiento.

Así, la Diligencia Policial obrante al folio 424 manifiesta que Lucio fue descubierto saliendo de su domicilio, lo que indica que no estaba detenido, prestando su consentimiento al registro, cosa que también recoge el Acta levantada por el Secretario Judicial. En la misma consta que tal entrada y registro se produjo a las 20'30 horas (f. 450). AL folio 128 de la causa, Diligencias Policiales consta que se presenta como detenido a las 21'12 horas y se le informa de sus derechos a las 21'12 horas del día 2-12-07.

En definitiva, abordado Lucio al salir de su casa, autoriza la entrada y registro y luego, como consecuencia de los hallazgos efectuados se le detiene.

En conclusión, el registro fue válido por autorización de un morador interesado en él y libre.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula, al amparo del art 849.2 LEcr , por error de hecho en la valoración de la prueba , derivado de documentos obrantes en autos .

1. Se sostiene que el hecho declarado probado en cuanto al registro de la vivienda, el hallazgo de la caja fuerte , el traslado del procesado y de la caja a las dependencia policiales y su apertura , aparece contradicho por el Acta levantada con ocasión del registro por el Secretario judicial, fº 450 y 451, de las actuaciones donde en ningún momento se hace constar que la Comisión judicial se traslade a las dependencia policiales, y sea allí donde se procede a la apertura.

2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

   Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

   La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

3. Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración, en atención a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, el motivo carece de viabilidad en cuanto pretende el recurrente corregir el factum en aquella parte del mismo en que se hace referencia al traslado a las dependencias policiales junto con la caja fuerte hallada en el domicilio y a su apertura encontrándose en su interior la droga.

   Para esta corrección se apoya en el Acta levantada por el Secretario Judicial donde no se habla del citado traslado.

   Sin embargo tal Acta (f. 451) es plenamente coincidente con el sentido del factum al recoger y esto es lo esencial en orden a la legitima aprehensión de la droga, la carencia de llave para abrirla y su apertura bajo la Fe Pública del Secretario encontrándose dentro las tabletas y las bolsas de cocaína.

   No se específica el lugar de apertura , lo que es intrascendente al dar fe de que se descubrió la caja fuerte y se abrió a su presencia apareciendo la droga.

   El tribunal de instancia ,además de los documentos propuestos, tuvo en cuenta, en cuanto elemento clarificador, la prueba testifical , y así en el fundamento jurídico segundo destaca la declaración del PN NUM006 instructor de las diligencias policiales , en cuanto que dijo ,respecto "al registro efectuado en el domicilio de Lucio , que se le detuvo a éste en la misma puerta del domicilio; dio su consentimiento expreso a la entrada, comunicándoselo al Juez de guardia de La Línea, enviando posteriormente a la Secretaria del Juzgado; en un armario existente en el dormitorio de Lucio , se hallaba la caja fuerte donde posteriormente se encontró la cocaína; en ese momento dijo que pertenecía a su primo Paulino ; que, al no poder abrirse la caja fuerte en el domicilio, ya que Lucio insistía en que no tenia llave de la caja fuerte, a la llegada de la Secretaria del Juzgado al domicilio, se trasladaron todos -incluido el detenido Lucio - a la Comisaría de Policía de La Línea, utilizándose una maquinaria radial para su apertura, encontrándose en el interior de la caja fuerte la cocaína".

   En definitiva, asentándose la redacción del factum en el acta del registro y en el resto de la prueba practicada, no puede establecerse que contenga ningún error que pueda afectar a la calificación jurídica de los hechos .

   Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula, al amparo del art 5.1y 4 LOPJ , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

1. Pone el recurrente en cuestión la observancia de la garantía de custodia de la sustancia que se afirma intervenida y analizada, de modo que no se puede sostener validamente que la droga enviada para su análisis y analizada, recibida el 24-1-08 por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, fuera la misma que se aprehendió en la caja fuerte de la vivienda registrada en 2-12-07. Por ello no se puede valorar como prueba de cargo el informe analítico que consta a los folios 655 a 657 de las actuaciones.

2. El repaso de la causa permite comprobar los siguientes datos objetivos:

1) Descubrimiento de la droga, bajo Fe Pública Judicial, colocada en una bolsa verde donde hay dos tabletas, cada una de 1 kg., una bolsa de 100 grs; 4 bolsas de 5 grs. y 1 de 2 grs. (f. 450).

2) Diligencia Policial (f. 428) de entrega de la droga, describiendo esta de manera idéntica que el Acta del Secretario, indicando que las tabletas están envueltas en celofán marrón.

3) Diligencia haciendo constar que la droga intervenida será remitida a Sanidad para su análisis y pesaje (f. 437).

4) Al folio 655, consta la entrega en Sanidad de la droga aprehendida, especificándose su formato idéntico en presentación y peso al del Acta del Secretario Judicial, señalándose el número de las Diligencias 1324/07 del Juzgado de Instrucción de la Línea de la Concepción, que llevaba a cabo la instrucción de la causa, recogiéndose como encartada Visitacion , detenida en la misma actuación policial en que se incautó la droga.

A la vista de todo ello es claro que ninguna falta de control o rotura de la cadena de custodia se ha producido, respetándose el derecho a un proceso con todas las garantías.

La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo destaca también la comparecencia en la vista del perito D. Justino (Acta fº 1140 vtº y grabación en audio video CD de la sesión de 28-9-010, a las 13Ž11 horas) Jefe de Sección y titulado en Farmacia, autor del informe de Sanidad Exterior de Algeciras, donde se realizó el análisis de la cocaína intervenida, quien manifestó "que la droga llegó en dos paquetes -cada una de un kilogramo- y en seis bolsas; el peso neto ascendía a 2.170 gramos de dicha sustancia; en cuanto a la toma de muestras se lleva a cabo una vez deshecha la roca en que se presenta la cocaína, se toma muestras, y en este caso, el peso de la muestra fue de 37 gramos, resultando una pureza del 74,6%; la muestra representa el todo, según protocolo de su actuación; se hizo el análisis conforme al protocolo de actuación marcado en esta materia por Naciones Unidas, no siendo necesario el realizar pruebas de contraste."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se constituye , al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art 24.1 CE .

1. Se sostiene que se vulneró el principio acusatorio cuando se condenó al ahora recurrente con la circunstancia especifica de agravación de " notoria importancia ", que no fue objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, ni en sus conclusiones provisionales ni al elevarlas a definitivas en el acto del juicio oral,refiriéndose unicamente al art 368 CP ..

2. Esta Sala ha recordado frecuentemente (Cfr STS 30-3-2011, nº 227/2011 ) que el principio acusatorio es un principio estructural del proceso penal que supone una división de funciones, de manera que la acusación debe ser sostenida por alguien distinto del encargado del enjuiciamiento. El haz de garantías relacionadas con este principio afecta tanto al derecho de defensa como al derecho a un juez imparcial. Respecto del primero, para que se produzca una condena dentro del debido proceso, es necesario que exista una acusación de la que el acusado pueda defenderse, lo que implica su previa formulación expresa y su suficiente conocimiento, para lo que se precisa un debido acceso del acusado a su contenido con tiempo para preparar la defensa. Desde la perspectiva del derecho a un juez imparcial, el órgano encargado del enjuiciamiento no debe asumir funciones propias de la acusación .

   De todo ello resulta una vinculación del juez o tribunal al contenido de la acusación, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación . Concretamente, el órgano de enjuiciamiento está vinculado a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica , de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación . La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones , cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación .

   Tales aspectos quedan provisionalmente delimitados por los escritos de conclusiones provisionales. Conforme a ellos se acuerda la apertura del juicio oral, que puede ser denegada respecto de determinados hechos, por las razones señaladas en la ley. No obstante, la apertura del juicio oral se acuerda respecto de hechos y no de calificaciones jurídicas , de manera que la calificación mencionada en el correspondiente auto no vincula al que debe juzgar, salvo que, por su contenido, implique la denegación a que antes se hizo referencia. Es claro que, tras la práctica de la prueba, las acusaciones pueden modificar su calificación jurídica de los hechos, e incluso modificar aspectos fácticos, siempre que se mantenga inalterado el hecho en sus aspectos sustanciales. Y son los escritos de conclusiones definitivas los que señalan los límites al tribunal derivados del principio acusatorio , tal como antes se ha reflejado.

3. En el caso, la sentencia de instancia, para superar la situación creada, argumenta en su fundamento jurídico sexto que "se ha mantenido inalterada la calificación jurídica de los hechos imputados al procesado, por parte del Ministerio Fiscal, y el hecho de que, no se plasme la calificación como "notoria importancia" de la droga incautada, no es menos cierto que, en todo momento, se ha referido a dicha cualidad, y que, la pena solicitada -doce años de prisión y multa-, es la que corresponde al delito que venimos examinando, con arreglo a la cantidad de cocaína intervenida. No puede hablarse en consecuencia, de vulneración del derecho a la defensa, ya que, la pena pedida por el Ministerio fiscal a los imputados, ha sido conocida en todo momento por sus defensas, y se ha formulado escrito de defensa, sin haberse puesto objeción alguna a dicha petición."

   Considera la Sala, por consiguiente, que "procede la imposición de las penas correspondientes, y que se dirán seguidamente, dentro de los márgenes interesados por el Ministerio Fiscal, al ser las correspondientes al delito cometido, sin que produzca vulneración de derecho alguno de los procesados, el hecho de la no inclusión en el escrito de calificación por el Ministerio Fiscal, de que se trataba de notoria importancia la droga incautada, al tratarse de un hecho conocido y superar en todo caso, los 750 gramos de cocaína intervenida.

   Por ello, y teniendo en cuentas las circunstancias ya expuestas, procede la imposición a cada uno de los acusados de la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL EUROS; INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA."

   Y, realmente, los hechos incluidos en la conclusión primera del Ministerio Fiscal (fº 1008 y ss) recogen, entre otros extremos que:

   "Los agentes registraron el domicilio de Lucio y en su interior encontraron una caja fuerte cerrada. La caja fue abierta en dependencias policiales. En su interior había varias bolsas conteniendo una sustancia que, una vez analizada en el Laboratorio de las Dependencias de Sanidad , resultó ser cocaína ,con un peso neto de 2.170 gramos y una pureza de 74Ž6%. (El subrayado en negrita aparece así en el texto del Ministerio público).

   El mismo día 2 de Diciembre de 2009, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a Ismael cuando circulaba con el vehículo señalado (marca Peugeot 306, matrícula ....-SQF ) en los párrafos anteriores. Bajo el asiento trasero del vehículo encontraron un paquete conteniendo treinta y un mil veinte euros (31.020 e.)

   El valor de la cocaína intervenida era de cincuenta y cuatro mil, cuatrocientos setenta y cuatro, con noventa y un céntimos (54.474Ž91 e.) según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes..."

   Es cierto, como se dice por el recurrente, que el Ministerio Fiscal en la conclusión segunda de su escrito, indicó que los "hechos narrados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 (sustancia que causa daño grave a la salud) del Código Penal ", dejando de mencionar el art 369.1,6ª (hoy 5ª) CP , donde se prevé el supuesto agravado de que "fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".

   Pero también es cierto ,que ,en la conclusión quinta del mismo escrito, el Ministerio Fiscal indicó: "procede imponer a los acusados las penas de PRISIÓN DE DOCE AÑOS Y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede el comiso del dinero, vehículo, teléfono y GPS intervenidos. Pago de costas".

   Al escrito de acusación del Ministerio Fiscal ,respondió la Defensa del Sr. Ismael (fº 1039 y ss) manifestando, respecto a la primera conclusión "En disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal"; respecto a la segunda, que "los hechos relatados no eran constitutivos de delito"; y respecto a la quinta , que procedía decretar la libre absolución de su representado".

   La Defensa de los Sres. Visitacion Paulino María Antonieta , en el mismo trámite de conclusiones provisionales (fº 1023 y ss), respondieron ,a la primera: "Que se manifestaba la total disconformidad con los correlativos de la acusación pública. Dichas imputaciones no tienen como base medio probatorio alguno con cualificación suficiente que venga a demostrar una conducta típicamente antijurídica".Respecto a la segunda, que: "La conducta de los procesados no puede estimarse como delictiva". Y respecto a la quinta: que "Procede la libre absolución de Dña. Visitacion y D. Paulino , con declaración de las costas de oficio".

   Y, por su parte, la Defensa de D. Lucio (fº 1050 y ss), a la primera conclusión acusatoria, respondió, señalando que: "Se disiente de la narración fáctica que efectúa el Ministerio Fiscal, ya que en la misma se aparta de la realidad existente en las actuaciones. A partir de unas escuchas telefónicas, que consideramos desde este momento que son jurídicamente ilegales, se ha ido tejiendo una ficticia relación de hechos , que han bastado para proceder a la inculpación de personas determinadas, cuya conducta no merece la calificación de antijurídica". A la segunda, que :"De conformidad con la anterior premisa ,no existe actividad delictiva de clase alguna, por lo que tampoco existe persona a quien se pueda imputar un delito inexistente...".Y a la tercera, que: "Procede la libre absolución de su cliente".

   Hay que significar que las penas privativa de libertad y de multa solicitadas por el Ministerio Fiscal, exceden tan claramente de las previstas en el art 368 CP, aún antes de la reforma introducida por la LO 5/2010 , -que rebajó el límite máximo de 9 a 6 años-, que evidencian de modo notable la aplicación de la pena superiores en grado, respecto de la de prisión; y próxima al cuádruplo, la de multa, conforme a los supuestos específicos de agravación previstos en el art . 369. 1 CP .

   Finalmente, hay que consignar, que, si bien el Ministerio público manifestó en la Vista del Juicio Oral que elevaba sus conclusiones a definitivas (fº 1141 del acta y grabación en CD de 28-9-010, a las 15 horas), concluyó su informe (CD de 28-9- 010, a las 16Ž15 horas) solicitando la condena de los acusados por el delito contra la salud pública , de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de "notoria importancia". Con los que, una vez más, y de manera explícita puso en conocimiento de las partes este extremo de su calificación.

   Por lo tanto, cabe concluir -coincidiendo con el tribunal de instancia-, que no se ha producido una condena por hechos, ni por delito distinto del contenido en la acusación pública formulada, ni se ha impuesto pena superior a la interesada, lo que determina que no se haya causado indefensión alguna por esta causa a los acusados .

   Por todo ello, el motivo es desestimado.

El sexto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art 368 CP redactado conforme a la LO.5/2010 .

1. El recurrente, dada la impugnación efectuada de la circunstancia específica de agravación de " notoria importancia", 6ª (hoy 5ª) del art 369.1 CP , interesa la aplicación del nuevo texto del tipo básico del art 368 CP , que establece una pena de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y, teniendo en cuenta, sus circunstancias personales, naturaleza de los hechos y tiempo transcurrido, interesa en concreto, la pena en su grado mínimo, de 3 años de prisión y multa del tanto del valor de la droga, es decir 54.474Ž91 euros.

2. Aunque la impugnación realizada en el motivo anterior, como hemos visto, no ha podido prosperar, y, por tanto, resulta plenamente aplicable el supuesto específico de agravación de referencia, partiéndose del nuevo limite máximo establecido en 6 años de prisión -en vez de 9- para la pena señalada por el art. 368 CP, conforme a la LO.5/2010, de 22 de junio , ha de calcularse la pena superior en grado a la de prisión -permaneciendo inmodificada la multa- conforme a las previsiones del art. 369.1 CP, tal como se determinará en segunda sentencia, por resultar más favorable para el reo, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de tal LO.

Por ello, el motivo parcialmente ha de ser estimado.

RECURSO DE DÑA. Visitacion Y D. Paulino :

Como primer motivo , al amparo del art 852 de la LECr , se plantea la vulneración del derecho al juez imparcial .

1. Se afirma que se ha vulnerado la imparcialidad del tribunal juzgador, por haber tomado parte la Sección sentenciadora de la Audiencia Provincial de Cádiz, en actos concernientes a la revisión del procesamiento, la revisión de la medida cautelar privativa de libertad, la revisión de las nulidades interesadas sobre el registro domiciliario, el acta de dicho registro y las intervenciones telefónicas.

2. Atendiendo a la doctrina jurisprudencial, tanto de esta Sala, como del Tribunal Constitucional y del TEDH, podemos afirmar que, ciertamente, la vertiente objetiva de la imparcialidad judicial pretende preservar la imagen de la justicia, a partir de hechos objetivos que puedan dar lugar a sospechas de parcialidad; de modo que la justicia no sólo ha de ser dada sino que también ha de aparecer como tal, pues se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones o prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso" ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo ; 47/1998, de 2 de marzo ). De ahí la necesidad de evitar cualquier participación del juez sentenciador en la fase de investigación o instrucción,precisamente para evitar ese conocimiento previo de los hechos que pudiera llevar a acudir al juicio con "prejuicios" derivados de aquél conocimiento, o la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad (STC162/199, de 27 de septiembre).

   Ahora bien, ello no significa que por principio cualquier intervención previa en la instrucción (o a ella asimilada jurisprudencialmente) pueda ser calificada como contaminante ( SSTEDH de 24 de mayo de 1989, Hauschildt contra Dinamarca ) y 29 de octubre de 1998 ( Castillo Algar contra España) ni que pueda concluirse la (falta de) imparcialidad sobre las solas sospechas del que formula la recusación , sino que habrá de resolverse en cada caso si concurre o no la causa de (falta de) imparcialidad alegada cuando concurran hechos objetivamente acreditados ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo ; 162/99, de 27 de septiembre ).

   También debe resaltarse que es doctrina del Tribunal Supremo (ATS de 20-6-2011, Sala Especial art. 61 LOPJ ) que "por muchas que fueran las intervenciones de los Magistrados si las mismas fueren de naturaleza meramente procesal u ordinatorias de un proceso en nada podrían afectar a la imparcialidad, pues la actividad meramente procesal no implica un conocimiento previo del caso que pueda permitir aceptar una participación contaminante a los efectos ya precisados".

   La STEDH de 22 de Julio de 2008 , ( Gómez de Liaño contra España) , estimó que el Estado español había conculcado el art 6.1 el CEDH, señalando (parágrafo 68 ) que el tribunal cuya imparcialidad de cuestionaba no se había limitado , en sus decisiones previas a la sentencia, " a controlar la corrección formal del derecho aplicable, puesto que hacía referencia a eventuales causas de justificación...o a circunstancias atenuantes...que más próximos a un juicio de fondo que a un simple acto de instrucción. Esta motivación permite pensar que los miembros de la sala tenían ya una opinión sobre la existencia de indicios convenientes a los elementos del delito, incluidas las cuestiones relativas a la culpabilidad del demandante".

   En el art 219.11ª de la LOPJ , en su actual redacción, se considera causa de abstención y recusación ,"haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia", habiéndose superado la interpretación literal del precepto por otra según la cual la razón de ser del mismo es evitar que se juzgue a alguien, -por su contacto con la causa, especialmente con el material probatorio -, ha podido formar criterio, exteriorizando después un prejuicio sobre las cuestiones de fondo . De manera que, de un lado, la participación en la instrucción no ha de haber sido necesariamente en calidad de juez instructor, sino que la previsión legal es aplicable también a cualquier otra participación y, en particular a la resolución de recursos contra las decisiones de aquél, o en la adopción de otras resoluciones en las que se hayan podido resolver ya aspectos propios del fondo.

   De otro lado, no produce estos efectos cualquier clase de participación o intervención en momento anterior. Así, se decía en la STC 36/2008 , que lo que importa es "comprobar si la decisión adoptada por un Juez que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones, que aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal exteriorizando de ese modo, un pronunciamiento anticipado que prejuzgue la solución del litigio ( SSTC 39/2004, de 22 de marzo ; 41/2005, de 28 de febrero ; 26/2007, de 12 de febrero , etc).

   Por otra parte, el examen de la doctrina del TEDH, reflejada en casos como los siguientes :

   - C aso Piersack c. Bélgica , STEDH de 1 de octubre de 1982 ,.

   -C aso De Cubber c. Bélgica , STEDH de 26 de octubre de 1984 .

   -C aso Pauwels c. Bélgica , STEDH de 26 de mayo de 1988 .

   -Caso Hauschildt c. Dinamarca , STEDH de 24 de mayo de 1989 .

   -Caso Huber c. Suiza, STEDH de 23 de octubre de 1990 .

   -Caso Saint Marie c. Francia , STEDH de 16 de diciembre de 1992 .

   -Caso Fey c. Austria , STEDH de 24 de febrero de 1993 .

   -Caso Padovani c. Italia , STEDH de 26 de febrero de 1993 .

   -Caso Nortier c. Países Bajos , STEDH de 24 de agosto de 1993 .

   -Caso Saraiva de Carvalho c. Portugal , STEDH de 22 de abril de 1994 .

   -Caso Bulut c. Austria , STEDH de 22 de febrero de 1996 .

   -Caso Castillo Algar c. España , STEDH de 28 de octubre de 1998 .

   -Caso Garrido Guerrero c. España , STEDH de 2 de marzo de 2000 .

   -Caso Perote Pellón c. España , STEDH de 25 de julio de 2002 .

   -Caso Dépiets c. Francia , STEDH de 10 de febrero de 2004 .

   -Caso Ekeberg y otros c. Noruega , STEDH de 31 de enero de 2007 .

   -Caso Gómez de Liaño y Botella c. España , STEDH de 22 de julio de 2008 .

   -Caso Vera Fernández Huidobro c. España , STEDH 6 de enero de 2010 .

   -Caso Cardona Serrat c. España , STEDH de 26 de octubre de 2010 .

   Permite formular las conclusiones siguientes:

   1) Con carácter general, la doctrina del TEDH reitera que la imparcialidad debe contemplarse tanto desde una óptica subjetiva como desde una óptica objetiva.

   1.1) Desde la óptica subjetiva, se trata de determinar lo que el Juez pensaba en su fuero interno o cuál era su interés en un caso concreto.

   1.2) Desde la óptica objetiva, se trata de determinar si hay garantías suficientes como para que se excluya toda duda legítima acerca de la imparcialidad del tribunal.

   2) Centrando la cuestión en la óptica objetiva, el TEDH afirma que:

   2.1) Hasta las apariencias pueden tener importancia, por la confianza que los tribunales deben inspirar al justiciable.

   2.2) Se ha de tener en cuenta el punto de vista del interesado, si bien no juega un papel decisivo.

   2.3) El factor determinante consiste en saber si cabe considerar objetivamente justificado los recelos o sospechas del interesado.

   2.4) La respuesta a la cuestión varía según las circunstancias del procedimiento concreto sometido a su examen.

   3) Concretando más la cuestión, cuando lo que se pone en duda es la imparcialidad porque el juez ha tomado decisiones en una instancia anterior del pleito o causa, el TEDH afirma que:

   3.1.) El simple hecho de que se haya producido tal circunstancia (es decir, que se hayan tomado esas decisiones anteriores) no sirve, por sí sola, para justificar los recelos del demandante.

   3.2) Lo determinante en este caso es la naturaleza y la extensión de las decisiones y medidas adoptadas por el juez con anterioridad. Se ha de tener en cuenta la naturaleza y extensión de la concreta intervención judicial anterior para ver si se dan signos o indicios que hagan legítimamente sospechar que el juez podía tener ideas preconcebidas sobre la decisión al momento de juzgar.

   4) Con carácter general, los criterios que sigue el TEDH para considerar que existe tal sospecha legítima son los siguientes:

   4.1) Cuando las cuestiones sobre las que hubieran tratado anteriormente hubieran sido análogas a las que se tuvieran que decidir posteriormente al momento del enjuiciamiento.

   4.2) Cuando al tratar las cuestiones anteriores el juez debió pronunciarse sobre la existencia de indicios de culpabilidad o de comisión del delito por parte del acusado.

   4.3) Además, el TEDH añade el criterio siguiente: distingue los supuestos en los que se pone en duda la imparcialidad de un magistrado de un órgano judicial colegiado, de aquellos casos en los que se pone en duda la imparcialidad de todos o la mayor parte de los magistrados que han de decidir el asunto. En este sentido, se aprecia que el TEDH es más estricto en el segundo caso.

   Y esta misma Sala ha recordado (Cfr ATS 18-9-07 ; STS S 4-5-2011, nº 330/2011, que con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor (Sentencia de 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000 ).

   Cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencial distingue, como señala la sentencia de 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999 , entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la fase de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (Sentencias 1186/1998, de 16 de octubre, ó 1405/1997, de 28 de noviembre, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento ex novo sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción, (Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y sentencia de 8 de noviembre de 1993), en los que si cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

   Lo mismo se predica de la situación de prisión preventiva acordada por el Instructor y ratificada en apelación por la Audiencia.

   Como regla general el Tribunal Constitucional insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que hay que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del jugador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que lo inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

3. Pues bien, de conformidad con lo expuesto, el motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque analizado el contenido de las resoluciones tan genéricamente invocadas por los recurrentes, a falta de mayores precisiones, no se aprecia en ellas que la sala de instancia hubiere tomado contacto con la prueba practicada y que hubiere formado un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal de los ahora recurrentes, exteriorizando un pronunciamiento anticipado prejuzgador del litigio.

   En segundo lugar, hay que señalar -coincidiendo con el Ministerio Fiscal- que no consta en las actuaciones que los recurrentes hubieren hecho uso de la recusación, esperando hasta que obtuvieron una resolución adversa para denunciar la presunta contaminación de la sala a quo. Este comportamiento deslealtad procesal motiva que su queja no pueda prosperar. Cuando se denuncian tres pronunciamientos del tribunal a quo en fase instructora y no se plantea la recusación de esa Sala no puede hacerse ahora con perspectivas de éxito. En tal sentido la Sta. 26-5-10 y las que cita.

   Los recurrentes, con su prolongado silencio, condicionan su juicio acerca de la imparcialidad del Tribunal a quo al desenlace, favorable o no, de la sentencia que da respuesta al objeto del proceso. Y esa subordinación estratégica en la alegación de un derecho fundamental no está amparada por nuestro sistema jurídico (art. 11 LOPJ ).

   La regulación legal no olvida esa posibilidad de actuación torticera o fraudulenta, con abuso de derecho , y sale al paso tratando de cortarla. Piénsese que el art 56 de la LECr (y esencialmente en el mismo sentido ,el art 223 de la LOPJ ) no admite que se pueda admitir a trámite la recusación, ordenando expresamente su inadmisión :1º "Cuando se propongan al comparecer o intervenir por vez primera en el proceso, en cualquiera de sus fases, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese a nterior a aquél. 2º. Cuando se propusieren iniciado ya el proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga".

   Esta Sala ha tratado la cuestión en sentencias como la STS. 25-6-2010, nº 648/2010 , en ella se decía que : "El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la alegación que da vida a este motivo se produce por primera vez en fase casacional. Hasta ese momento, no existe constancia de que el Letrado de la defensa hubiera denunciado la falta de imparcialidad que ahora pretende hacer valer. Conocida la composición de la Sala llamada al enjuiciamiento, el acusado omitió cualquier iniciativa tendente a la reivindicación del derecho que se dice vulnerado. Ese silencio, mantenido durante la fase intermedia y en el acto mismo del juicio oral, introduce un obstáculo no fácil de subsanar. En efecto, decíamos en la STS 319/2009, 23 de marzo que, en orden a la garantía de la imparcialidad, la Ley prevé los mecanismos de la abstención, que se refiere a la actuación que debe desarrollar el Juez que entienda que concurre alguna causa de las previstas expresamente en el texto legal, y de la recusación, que atribuye la iniciativa a la parte que considere que tales circunstancias concurren de forma que impiden la imparcialidad del Tribunal. En el caso actual, el recurrente no ha acudido al mecanismo de la recusación para plantear esta cuestión en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera. Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y sin embargo no lo fue. La jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas admite algunas excepciones y que éstas se refieren en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales, precisamente en atención a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, en la cual se pueden establecer los requisitos que deben ser cumplidos y el momento adecuado para su ejercicio. Tales aspectos deben ser observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla indebidamente (artículo 53.1 CE ), en cuyo caso podría ser pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso (Artículo 55.2 de la LOTC ). En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre .

   Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley orgánica establece cuál es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

   Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La ley, con rango de ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión («no se admitirá a trámite», artículo 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante una alegación realizada en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

   En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre , señaló que «...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC , es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre )». Y más adelante, precisó que «nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril , "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo"».

   Es cierto que las características del planteamiento de estas cuestiones relativas a la imparcialidad del Juez o Tribunal no son las mismas si se examinan antes del dictado de la sentencia que si su análisis se produce una vez dictada ésta. En este segundo caso, es claro que no sería posible alegar por la defensa del acusado la vulneración del derecho a un Juez imparcial si la sentencia fuera absolutoria. Entre otras razones relativas a la falta de legitimación ante la inexistencia de gravamen para el absuelto, tal alegación carecería de sentido ante una resolución favorable. Pero también en ese momento posterior al dictado de la sentencia puede ser posible comprobar que aquella podría proceder igualmente de cualquier Tribunal en el que no concurrieran las causas de recusación alegadas, y por lo tanto imparcial, con lo que, en esos casos, tampoco sería posible sostener la vulneración del derecho. Solo entonces se podría alegar que es precisamente el contenido de la motivación de la sentencia, unido a las causas previas, lo que revelaría la falta de imparcialidad que antes no podía ser apreciada.

   En cualquier caso, las anteriores consideraciones no impiden que se exija el cumplimiento de la previsión legal que exige que la causa de recusación se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su existencia, dentro de los márgenes a que se refiere el citado artículo 223 de la LOPJ . Sin embargo, en materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es posible condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, (artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ ).

   Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

   En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.

   Esta idea también encuentra adecuado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, los AATC 276/2002, 19 de diciembre , 12 de abril, se refieren a la reiterada doctrina relativa al derecho de recusar como institución de salvaguardia del derecho al Juez imparcial, recordando que no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial (art. 24.2 CE ), porque el recurrente (...) tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral) y no recusó al Magistrado Ponente, al que, una vez recaída sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación por haber formado parte de la Sala que confirmó el auto de procesamiento, falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extemporánea queja del recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial".

   La aplicación al presente caso de la doctrina sentada por esta misma Sala, debe llevar aparejada como efecto inmediato la desestimación de la sobrevenida alegación de quiebra de la imparcialidad por parte del órgano decisorio.

   Por todo ello, procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo se configura , al amparo del art 5. 4 LOPJ , en relación con el art 18.2 y 3, 24. 1 y 2 y 120.1 CE por vulneración de derechos constitucionales , derecho a la inviolabilidad del domicilio, asistencia de letrado y a la nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente.

1. Se sostiene que los vicios insubsanables que han producido indefensión hacen referencia a: la ilicitud del secreto de las actuaciones y sus prórrogas, sin notificación al Ministerio Fiscal; a la injerencia telefónica basada en meras sospechas, grabaciones no escuchadas en el juicio oral, ni comparadas con las voces de los acusados que se negaron a declarar; ilicitud del registro domiciliario ,sin autorización libre y consciente de su morador y sin abogado, y sin mención en el acta extendida por el Secretario judicial de que la caja fue abierta en Comisaría.

2. Por su coincidencia esencial debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación a los motivos primero y segundo del recurrente Ismael . Solamente añadiremos ahora que, por lo que se refiere a la declaración de secreto de las actuaciones, incluido para el Fiscal, debemos señalar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, como un recurso de investigación en la fase instructora, la posibilidad de decretar el secreto de las actuaciones en la forma, modo y condiciones establecidas en el artículo 302 de dicho cuerpo legal, sin que ello afecte al Ministerio Fiscal que no es parte personada, sino Órgano Constitucional del Estado.

   Se afecta así la regla general de publicidad procesal que, como garantía institucional, se inscribe en el artículo 120.1 de la Constitución, con arreglo al cual las actuaciones judiciales serán públicas con las excepciones previstas en la Ley de procedimiento; y tiene también su reflejo en el derecho a un proceso público (artículo 24 de la Constitución y en el derecho a recibir libremente información.

   Así pues, las excepciones a la publicidad deben establecerse con reserva de Ley justificadas y en la congruencia entre la medida prevista y el resultado perseguido.

   La previsión de la excepción prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal encuentra precedentes en el artículo 14 núm. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, reconducibles al artículo 20 núm. 4 de la Constitución Española .

   Es por ello que, como ha reconocido el Tribunal Constitucional ( STC 13/85, de 31 de enero , B.J.C. 41, pág. 233 a la que siguieron otras, entre ellas ( sentencias 1761/1998 y 100/02 ), el proceso penal puede tener fase instructora amparada por el secreto , si bien esta facultad de decretar el secreto debe interpretarse restrictivamente y no puede afectar a más derechos que los estrictamente afectados por el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y siempre deben decretarse con el fin de asegurar una eficaz represión del delito.

   En este sentido debe entenderse que el principio de publicidad no se aplica a todas las fases del proceso penal, sino tan sólo como exigencia imprescindible al acto del juicio oral que lo culmina y al pronunciamiento de la subsiguiente sentencia.

   Esta conclusión se halla respaldada por la interpretación del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias casos Pretto, de 8 de diciembre de 1983 , y Sutter, de 22 de febrero de 1984 ).

   El derecho al proceso público del artículo 24.2 de la Constitución sólo es de aplicación, además de a la sentencia, al juicio oral en sentido estricto, pues sólo en él tiene sentido la publicidad y control de la justicia por la comunidad.

   Así, el secreto que impide al justiciable conocer e intervenir en la práctica de las pruebas en la fase previa al juicio oral, en nada afecta al derecho constitucional a un proceso público, sino más bien puede entrañar vulneración del derecho de defensa.

   Pero éste no se produce, ya que el derecho a la no indefensión del artículo 24.1 de la Constitución , en tanto garantiza el respeto al principio de contradicción, el acceso al proceso y el ejercicio de las facultades procesales inherentes a dicho acceso, viene limitado a modo de suspensión temporal por la declaración de secreto , pero, y esto es lo fundamental, tal limitación no supone violación del derecho de defensa, pues éste encuentra su límite en el interés de la justicia, valor constitucional que plasma el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , predicándose la constitucionalidad de esta medida en tanto venga objetiva y razonablemente justificada, en circunstancias evidenciadoras de que la medida resulta imprescindible para el aseguramiento de la protección del valor constitucional de la justicia y, cumplido tal fin, se alce el secreto , dando a las partes, en esta fase o en juicio plenario, la oportunidad procesal de conocer y contradecir la prueba practicada durante el periodo secreto o proponer y practicar las contradictorias.

   Como ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 176/88, de 4 de octubre , el secreto tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones iniciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación y constituye una limitación del derecho de defensa que no implica indefensión por no impedir a la parte ejercitarlo plenamente cuando se alce el secreto al haber satisfecho su finalidad.

   De ahí que el tiempo de duración del secreto de las actuaciones no sea dato relevante en orden a provocar indefensión alguna, ya que este posible resultado depende, no del plazo en que se mantenga el secreto, sino de la ausencia de justificación razonable en el mismo y de que no se conceda la oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas en él practicadas.

3. En nuestro caso, el propio tribunal de instancia -con argumentos plenamente compatibles- razona en su fundamento jurídico primero que "en el caso presente, aparece razonable que se hubiera acordado el secreto de las diligencias, mediante resolución motivada de 18 de Diciembre de 2.007, por plazo de un mes, secreto que fue alzado mediante Auto de 17 de Enero de 2.008, esto es, que, su duración fue solo de un mes, y por consiguiente, casi doce meses antes de que se concluyera la instrucción.

   Así las cosas, ha de negarse que se haya producido a las defensas ninguna lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión por la resolución que acordó el secreto del sumario que fue autorizada por el Juez instructor en Auto motivado y que fue levantado con tiempo suficiente para que aquéllas pudieran ejercer su derecho de defensa contradictoria, por lo que, ningún derecho a los procesados se conculcó."

   Por otra parte, también destacó la sentencia recurrida que el mismo Fiscal se opuso a lo alegado por las defensas sobre la falta de notificación a aquél de lo actuado. Y ello es comprensible si se tiene en cuenta que hemos dicho en STS 644/2011 de 30-6 , 1013/2007, de 26-11 , entre otras muchas, que no puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art 18.3 CE subordina la medida a la existencia de "resolución judicial" que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un "plus" de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional.

   En efecto -como hemos dicho en STS. 901/2009 de 24.9 - siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.

   Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS. 1246/05 , 138 y 1187/06 , y 126/07 , 1013/2007 , siendo particularmente explícita la STS. 793/2007 . que tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art.18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ". Pasa revista a continuación a cinco SSTC referidas a esta cuestión.

   Así, en relación con la 126/00, lo que se dice a título de "obiter dicta" en su fundamento de derecho quinto es que "el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas 'diligencias indeterminadas " no implica, "per se', la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues... lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control. Tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art 124.1 CE ) como el posterior (cuando se alza la medida) por el propio interesado que ha de poder reconocerla e impugnarla. Por ello, en la citada resolución (se refiere a/fundamento sexto de la STC 49/99 ) consideramos que no se había quebrado esa garantía al haberse unido las diligencias indeterminadas, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito... ". Lo transcrito anteriormente, no es desde luego incompatible con lo afirmado más arriba puesto que la garantía judicial no excluye ni mucho menos la intervención del Ministerio Fiscal en todo momento, conste o no la diligencia de notificación del auto.

   La STC 205 también en el fundamento de derecho quinto, se refiere a un caso en el que nunca llegó a incorporarse al proceso judicial el auto que autorizó la intervención telefónica, lo que determina la vulneración del derecho fundamental. Una vez declarado lo anterior, sostiene que ello queda reforzado porque se trataba de un modelo estereotipado "y que contiene una errónea referencia a la investigación del delito de tráfico de estupefacientes" y porque "no fue notificado el Ministerio Fiscal ", además de la omisión de otros datos en el auto referido, "por lo que todas estas circunstancias conocidas a "posteriori" abundarían en la pertinencia del otorgamiento del amparo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas'. La cuestión aquí debatida no es el fundamento esencial de la sentencia.

   La 165/05, se refiere a un defecto de motivación y "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal ...

   También la STC 259/05 , igual que la anterior, establece junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal, lo que ha impedido a aquél ejercer la función de promoción de la defensa de los derechos de los ciudadanos ". O la STC. 146/06 , en la misma línea de apreciar la falta de motivación imprescindible, añadiendo la falta de notificación al Ministerio Fiscal .

   Esta última omisión, según se desprende de lo anterior, es causa concurrente, pero no decisiva por sí sola para declarar la vulneración del art. 18.3 CE por falta de garantía del control de la medida autorizada con motivación suficiente por el Juez de Instrucción, como señala la mencionada STS 793/07 máxime cuando el propio Ministerio Fiscal, que no formuló protesta alguna, sostiene en la impugnación del recurso, la legalidad de las intervenciones.

   Por todo ello, el razonamiento invalidante de las escuchas esgrimido por los recurrentes -la garantía judicial para ser tal exige el conocimiento previo del Fiscal de la adopción de la medida-, no se deduce de la norma constitucional ni directamente de la doctrina que la interpreta, lo que ha de conllevar la desestimación de la queja planteada.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo, busca su amparo en el art 849.1º LECr , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia , y a la proscripción de la falta de prueba, de la falta de motivación, e infracción de los arts 368 y 369 CP .

1. De la prolija y asistemática exposición del motivo, que incluso efectúa alguna disgresión lamentando la carencia en el sistema procesal español de la doble instancia- parece deducirse que lo que en realidad se quiere alegar es que se considera insuficiente la prueba de cargo practicada , en atención :

   -A las declaraciones en el juicio oral, coincidente con lo manifestado en la instrucción (fº 836 a 839) por el PN NUM006 , según la que los hermanos Visitacion Paulino María Antonieta no tuvieron contacto con la droga, ni con los otros acusados, no tienen índices elevados de vida económica, y tienen trabajo fijo. Y, por tanto, no participan en el acuerdo previo, ni comparten la realización del hecho típico, no teniendo más relación con él que vivir próximos al lugar donde se hallaba la droga.

   -A las declaraciones de los demás acusados que exculparon a los hermanos.

   -A la ausencia de comparación pericial de las voces de los acusados que no declararon con las grabaciones , aunque se produjera la audición de particulares concretos.

   -A la prueba documental de la acusación dada por reproducida, no leída e impugnada por la parte.

   -A la prueba pericial del análisis de la droga impugnada por una defensa , por omisión en el juicio oral de la dualidad de peritos exigida.

2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

   De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Por otra parte, ciertamente, cuando se trata de delitos contra la salud pública, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente ,acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

   Y, ciertamente, en materia de tráfico de droga , salvo confesión del propio concernido, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. En principio hay que señalar que una más correcta formulación del Motivo, hubiera debido plantear la infracción constitucional por la vía del art. 852 Ley Enjuiciamiento Criminal independizándola de la infracción de los arts. 368 y 369 CP vía art. 849-1º , con Motivos particulares para cada denuncia.

   Luego debe significarse que tras transcribir parte de la prueba de cargo de carácter testifical, llega de acuerdo con los intereses de los recurrentes a una conclusiones subjetivas discrepantes de las de la Audiencia, cuando la valoración de las pruebas es competencia exclusiva del Tribunal a quo (arts. 717 y 741 ) y su revisión no es posible en Casación.

   Por tanto, si ha existido una actividad probatoria lícita de cargo de la que es exponente el Fto. de Dº 2º de la Sentencia y sobre la que no recae nulidad alguna visto el sentido del rechazo de los Motivos precedentes, es obligado concluir que la denuncia de infracción del art. 24.2 CE tampoco es acogible.

   Por lo que se refiere al reconocimiento de las voces, como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004 , es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1 . Y la STS de 23.12.94 , admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio .

   En igual dirección la STS. 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

4. En el caso , ante todo hay que destacar que la representación de los acusados, ahora recurrentes, en su escrito de defensa (fº 1023 y ss) -así como las de los demás coacusados (fº 1039 y ss, y 1050 y ss)-, no propuso pericial alguna, y como documental "la audición en el acto del juicio oral de todas las conversaciones grabadas con la oportuna autorización judicial de los teléfonos intervenidos en la primera causa". Y, por su parte el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación solicitó (fº 1010) la misma audición precisando los cortes referentes a los teléfonos de los que eran usuarios respectivamente Lucio , María Antonieta , Visitacion y Paulino . El acta de la vista del juicio oral evidencia que Lucio sí que declaró en tal acto (fº 1135 vtº y ss), y que se procedió a la audición de las escuchas grabadas, conforme a la solicitud del Ministerio Fiscal (fº 1140 vtº), con el resultado que detalla el tribunal de instancia, al fº 18 de su fundamento jurídico segundo, señalando que "en 8 de noviembre de 2007 Lucio pregunta por María Antonieta ; posteriormente habla con Marta, diciendo que "sigue en paro"; Visitacion habla con Lucio de forma frecuente, relacionado con temas de drogas; en conversación de Lucio con Visitacion , el dia del hallazgo de la cocaína, 2 de Diciembre de 2.007, dice Lucio a Visitacion "que ha llegado". Paulino , con Ismael , el 8 de Noviembre de 2.007, y al siguiente donde quedan citados para verse; el dia 10 de Noviembre 2007, dice Paulino a su interlocutor "que le gustó más la de plástico dorado"; el dia 11 de Noviembre, Visitacion habla con sudamericana, se citan para el martes siguiente y dice que "ya habló con su hermana"; el dia 12 de Noviembre 2007, Paulino habla con sudamericana y dice tener lo que le dio el dia anterior. El dia 13 Noviembre, Paulino , habla de la pureza, y dice que, es baja, del 7%; su interlocutor, le dice que "era buena"; días previos a los hechos, Visitacion llama a su hermano Paulino y le dice "que quite el teléfono y que el de Madrid le llame por otro".

   Y sabida es la exclusión de la indefensión que, según la jurisprudencia del TC y de esta Sala, produce la inactividad de la parte con relación a pruebas determinadas

   Además, los jueces a quibus destacaron, también en su fundamento jurídico segundo, el contenido de la declaración del PN NUM006 , instructor de las diligencias, sobre los pormenores del resultado de la intervención telefónica , y la consiguiente identificación de los que participaron en tales conversaciones grabadas, conforme a la autorización judicial concedida.

5. La referencia del motivo a la necesidad de la doble instancia penal en el procedimiento ordinario ha sido resuelta por esta Sala desde el Acuerdo Jurisdiccional de 13-9-00, por lo que esa queja no puede prosperar.

   Como tampoco tiene eficacia la queja planteada sobre el Atestado, que no constituye, salvo en sus datos objetivos prueba, y que en todo caso fue ratificado en el Plenario, en su contenido por quien llevó a cabo la investigación de los Hechos.

   O la impugnación de la Pericia, ya que al tratarse de un laboratorio basta con la presencia de un perito, sin que además, la queja planteada al análisis pericial en este Recurso sea estimable pues la impugnación de las Pericias debe hacerse en las Conclusiones Provisionales, cosa que no llevaron a cabo los recurrentes (f. 1024). Así, Sta. 5-2-07 respecto a la duplicidad de peritos y Acuerdo Pleno no Jurisdiccional 21-5-99 sobre la impugnación de las Pericias.

   En definitiva, no ha existido el déficit probatorio que pretende el recurrente. Las pruebas existen, tienen una incuestionable licitud y, además han sido objeto de apreciación conforme a las reglas que inspiran la valoración racional de la actividad probatoria ( SSTS 412/11 ; STS 158/2010, de 2 de febrero ó 458/2009, de 13 de abril ).

6. Por lo que se refiere a la subsunción en los preceptos jurídico penales referenciados, su corrección resulta dado el tenor del relato fáctico en el que se explica que los recurrentes junto con los otros acusados concertaban la compra de cocaína con personas no identificadas que luego era transportada hasta la Línea por alguno de los suministradores.

   Que el acusado Ismael , en cita previamente concertada con los otros coacusados, se desplazó a la Línea para la entrega de la cocaína convenida, cosa que hizo en el domicilio habitual de Lucio .

   Registrado con su consentimiento su domicilio, se descubrió una caja fuerte en cuyo interior había dos bolsas de 1 kg. cada una y varias bolsas pequeñas, con un peso total de 2.170 grs. de cocaína, pureza 74'6%.

   Señalando, a continuación, el relato histórico que dicha cocaína había sido adquirida por los recurrentes, guardándola Lucio que se trataba de cocaína siendo al fin de la misma la distribución a terceras personas.

   Es evidente que este resumen del factum, de lo esencial para la calificación jurídica contiene todos los elementos configuradores del delito de tráfico de drogas, por la adquisición y tenencia con ese fin por parte de los recurrentes.

   Por lo demás, debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación al recurso del anterior recurrente, y en especial, con relación a su motivo sexto -que será aplicable al que ahora recurre, conforme al art 903 LECr -, sobre el nuevo limite máximo establecido en 6 años de prisión- en vez de 9- para la pena señalada por el art. 368 CP, conforme a la LO.5/2010, de 22 de junio , a partir del cual ha de calcularse la pena superior en grado a la de prisión -permaneciendo inmodificada la multa- conforme a las previsiones del art. 369.1 CP, tal como se determinará en segunda sentencia, por resultar más favorable para el reo, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de tal LO.

   Por ello, el motivo, sólo parcialmente ha de ser estimado.

El cuarto motivo se configura , al amparo del art 852 de la LEcr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , por haber existido infracción del art 120.3º CE , por falta de motivación y falta de prueba .

1. Se pretende que el tribunal de instancia carece de motivación, en cuanto no explica los motivos por los que entiende que existe prueba directa o indiciaria de cargo contra los Sres. Visitacion Paulino María Antonieta , omitiéndose toda argumentación que justifique la prueba de los hechos, valoración de la prueba y motivos por los que se considera probada la culpabilidad. Igualmente existe orfandad total en cuanto a la motivación de la pena.

2. Tanto la jurisprudencia de esta Sala como el Tribunal Constitucional han señalado que la razón de ser de la motivación es la contrapartida de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, de forma tal que un Tribunal Superior pueda revisar esa valoración para lo que debe quedar explicitada.

Esta obligación de motivar o expresar el razonamiento que llevó al Tribunal a formar su convicción no está compelida a tener una determinada forma ni una determinada extensión, basta con que sea entendible.

Y dicho esto con carácter general y concretándose a la Sentencia de Instancia, esta explica ampliamente el rechazo a todas las nulidades propuestas de índole constitucional (Fto. de Dº 1º) y la valoración de las pruebas practicadas (Fto. de Dº 2º ).

Con todo ello es claro que el deber de motivación se ha cumplido con creces y que los recurrentes han recibido la debida tutela judicial efectiva, incluidos los razonamientos pertinentes a la aplicación de la pena correspondiente a los acusados, que en el fundamento jurídico se explica con detenimiento. Todo ello sin perjuicio de lo que hemos dicho con relación al motivo anterior, sobre la aplicación de la LO.5/2010.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula , al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración de derechos constitucionales, y de los arts 17, 18, 20 y 24 CE , relativos a la inviolabilidad del domicilio, a la asistencia letrada, a la defensa y a la nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente.

1. Reitera el recurrente que las pruebas de cargo han sido ilícitamente obtenidas, y así solicita nulidad de la diligencia de entrada y registro, en el domicilio de la madre de D. Lucio , y de las testificales de cuantos agentes intervinieron en el mismo, por aplicación del art. 11 de la LOPJ .

2. Las alegaciones en cuanto redundantes, en relación con lo expresado más arriba por los propios recurrente, o por el recurrente precedente, deben ser rechazadas remitiendonos a cuanto anteriormente dijimos.

Consecuentemente, por las razones ya expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Lucio :

Como primer motivo, al amparo del 852 de la LECr, art 5.1, nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24 CE por vulneración de derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

1. El recurrente pretende la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el proceso en razón de carecer de los requisitos necesarios para su autorización, al no contener la necesaria motivación en relación con la justificación de la medida y con dicha nulidad la de toda la prueba obtenida a partir de la misma.

   A ello añadió, en el trámite de instrucción, la falta de control inicial de la intervención telefónica por el Ministerio Fiscal, marginado del procedimiento por falta de notificación oportuna de los autos autorizando la intervención o sus prórrogas.

2. Por su coincidencia con el motivo primero del recurrente Sr. Ismael , debemos remitirnos a cuanto respecto de él dijimos, así como a lo expuesto en relación con los motivos segundo y tercero de los Sres Visitacion Paulino María Antonieta .

   Por las razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se ampara en el art 5. 4 LOPJ , en relación con el art 18.2 y 3, 24. 1 y 2 y 120.1 CE por vulneración de derechos constitucionales , derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la libertad.

1. El motivo pretende que el registro, sin mandato judicial, del domicilio del Sr. Lucio sea declarado nulo, y con él la prueba obtenida en y a partir del mismo, siendo la razón de ello la falta de consentimiento válido para que se llevara a cabo, al no ser informado de sus derechos, ni estar asistido de Abogado en el momento de acceder a que dicho registro se realizara.

2. La alegación sobre la inviolabilidad del domicilio debe rechazarse, por las razones que ya expusimos en relación al motivo segundo del recurrente Sr. Ismael , al que nos remitimos.

El recurrente también plantea la vulneración del derecho a la libertad (art. 17.3 CE ) que conecta con el art. 18.3 CE ., al sostener que prestó consentimiento para el registro estando detenido y sin presencia de Abogado.

El planteamiento es inexacto y las explicaciones sobre esa inexactitud se recogen en las razones impugnatorias del Motivo 2º de Ismael por lo que se dan por reproducidas.

Es luego del registro consentido y del descubrimiento de la caja con la cocaína es cuando pasa la situación de detenido, otorgándosele todas las garantías legales y constitucionales establecidas, como se expone en la citada impugnación.

Por último hay que decir que las diferencias no esenciales entre el Acta de la Secretaría Judicial y el Atestado no afectan a la legalidad de la ocupación de los efectos del delito: la cocaína, para su posterior análisis.

En consecuencia, el art. 11.1 LOPJ carece de aplicación y el motivo debe ser desestimado.

En tercer lugar , al amparo del art 5.1, y 4 LOPJ , se esgrime la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

1. El motivo tiene como finalidad demostrar que la prueba obtenida en el registro domiciliario realizado en este proceso, no se ajustó a los requisitos de custodia policial y control judicial necesarios para poder determinarse que la misma no sufrió alteración o modificación alguna entre el momento en que fue intervenida y su posterior análisis . Y por tanto, que la prueba de aprehensión de la droga y su análisis vulneró los derechos fundamentales del acusado, debiendo haber sido declarada nula, puesto que se trata cuanto menos deficiente, que como tal genera duda y tiene como consecuencia necesaria que el resultado del análisis no pueda ser incorporado al relato de hechos probados, por tratarse de una prueba realizada sin las debidas garantías de custodia policial y control judicial .

2. Puesto que la queja es coincidente con la formulada por el Sr. Ismael en su motivo cuarto de recurso, a cuanto dijimos respecto del mismo nos remitimos, rechazándola por las razones allí expuestas.

Conforme a ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como cuarto motivo se alega, al amparo del art 5.1, y nº 4 LOPJ , la vulneración de derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el art 1 1. º LOPJ .

1. El motivo, según el propio recurrente, en consonancia con los anteriores, tiene como finalidad que se determine la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no existir prueba válida que sustente la condena, reiterando la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas, el registro, los testimonios y las pruebas de ellas derivadas.

2. Remitiéndonos a cuanto dijimos anteriormente sobre la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la presunción de inocencia, ahora sólo añadiremos que la desestimación de los motivos anteriores lleva a que todas las pruebas obtenidas sean plenamente operativas. Tales pruebas están recogidas en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, y se centran en la propia declaración del recurrente en el Plenario, las testificales de los Policías nº NUM006 , nº NUM007 , nº NUM008 y pericial de D. Justino , autor del informe sobre análisis de la droga ocupada, llevado a cabo en el laboratorio del Servicio de Sanidad exterior de Algeciras.

En consecuencia , el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula, al amparo del art 852 LECr por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación, del art 24.1 CE .

1. Pretende el recurrente que se han vulnerado los derechos fundamentales referidos, en razón de haberse modificado por la sentencia recurrida la acusación formulada, en cuanto que la calificación de las conclusiones de la acusación, tanto provisionales como definitivas , y la consignada en la sentencia difieren , incluyendo la última la agravación específica de " notoria importancia" 6ª del art 368.1 CP . con lo que no pudo defenderse , alegando y probando lo que a su interés hubiera convenido.

2. Coincidiendo esencialmente la alegación con el motivo quinto del recurrente Sr. Ismael , la misma debe ser rechazada por las mismas razones con relación a él expuestas, debiendo aplicarse también a este recurrente ,dado los efectos favorables pro reo los nuevos límites penológicos establecidos con relación al art- 368 CP por la LO 5/2010, tal como precisaremos en segunda sentencia.

Por todo ello, el motivo solo parcialmente ha de ser estimado.

El sexto motivo , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y de los arts 27,28 y 29 , en relación con los arts 368 y 369. 1. 6º CP .

1. Pretende el recurrente que se aprecie que su participación en los hechos objeto de condena, fue la de cómplice , en lugar de autor, en razón a que su participación fue accesoria, dado que la sentencia indica que la cocaína había sido adquirida por otros, guardándose en una caja fuerte en su vivienda, caja de cuya llave no disponía.

2. Si es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado en ocasiones obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr . STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras), sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima , por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia(Cfr. 8-7-2008, nº 456/2008).

   También hemos dicho (Cfr. STS 12-6-2008, nº 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría , pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría.

   También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ; y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima , por su carácter episódico , o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

   La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , enumera " ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad :

   1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

   2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

   3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

   4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

   5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

   6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

   7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

   8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30. 3. 2004 ).

3. En el caso del recurrente, no es una mínima colaboración la que se le imputa. Los hechos declarados probados destacan el acuerdo previo de aquél con los demás acusados, al decir que "se concertaban para la compra de cocaína ... y una vez pactada la adquisición de dicha sustancia, la cocaína era transportada hasta la Línea por algún miembro del grupo que la suministraba ".En tales circunstancias, la consideración de autor es correcta, y la subsunción está bien efectuada.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

El séptimo motivo , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y de los arts 27,28 y 29 , en relación con los arts 368 y 369.5º , en relación con la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010 CP.

1. Se solicita que la condena impuesta se adapte a la nueva regulación dada por la LO 5/2010 a los preceptos del CP.

2. Siendo cierto que el art 368 del CP ,para el caso de droga que causa grave daño a la salud, tras la reforma introducida por la LO 5/2010, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, establece una pena privativa de libertad situada entre los 3 y los 6 años, a diferencia del texto anterior cuyo límite máximo se situaba en los 9 años, siendo tal nuevo texto aplicable más favorable para los acusados procederá, en virtud de su Disposición Transitoria Primera, modificar la pena impuesta al recurrente ,conforme se determinará en segunda sentencia, tal como ya vimos en relación con el motivo sexto del Sr. Ismael ; tercero de los Sres. Visitacion Paulino María Antonieta ; y quinto del propio recurrente.

Por todo ello, el motivo parcialmente ha de ser estimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial de los recursos interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por las representaciones de los acusados D. Ismael , D. Lucio , Dª Visitacion Y D. Paulino , declarando de oficio las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos interpuestos por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de los acusados D. Ismael , D. Lucio , Dª Visitacion Y D. Paulino , declarando de oficio las costas de su respectivo recurso; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, dictando a continuación otra Sentencia mas ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cadiz, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su dia a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.

Por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Procedimiento Sumario número 1/08 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de la Línez, se dictó sentencia de fecha 11/10/2010, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: