STS 1279/2011, 25 de Noviembre de 2011

El primer motivo lo residencia en los arts 852 de la L.E. Criminal y 5.4 de la LOPJ, en relación al art. 11.1 de esta última ley , por entender vulnerado el derecho fundamental el secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 de la CE ).

1. - El motivo lo asienta sobre los pilares argumentales que a continuación vamos a resumir:

   1. El auto inicial de las intervenciones telefónicas de fecha 13 de febrero de 2006, que autoriza la observación de dos teléfonos móviles, se apoya en unas escuchas practicadas en el seno de un proceso anterior del que deriva el presente. La conversación grabada tuvo lugar en fecha 7 de febrero de 2006 en la que un tal Valentín conversaba con una mujer, llamada Celsa , intervención autorizada mediante auto de 5 de octubre de 2.005, refiriéndose a "la llegada de una "prima" de manera inminente y por la mañana, ya que correos abre por la mañana", conversación que a juicio de los investigadores (el Juez era de la misma opinión) se refería a la llegada de un paquete cuya circulación y entrega había sido previamente autorizada en otra causa penal (folio 42). Pues bien, el recurrente se queja de que ni el auto ni la transcripción de la conversación constan unidos a la causa, desconociéndose si la tal intervención es ajustada a la legalidad.

      El Auto de 12 de mayo de 2009, resolutorio de cuestiones previas de la sentencia que ahora se recurre, se pronunció en el sentido de que era el acusado a quien competía la obligación de instar la aportación del auto habilitante si a su juicio adolecía de alguna irregularidad, interesando la incorporación a la presente causa de una certificación librada por el Secretario judicial. La decisión de la Audiencia se sustenta en doctrina de esta Sala (STS 511/2008 de 18 de julio ).

      Como argumento de refuerzo el impugnante alude al Acuerdo plenario no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 que reproduce parcialmente.

   2. La segunda de las quejas formuladas sobre este mismo tema hace referencia a la falta de fundamentación indiciaria del primer auto injerencial de 13 de febrero de 2.006, pues prescindiendo de la anterior intervención producida en otro proceso, el auto recaído aporta las siguientes conversaciones: "Hablaron de la llegada de una "prima", de manera inminente y por la mañana, ya que "correos" abre por la mañana, en clara referencia a juicio de los investigadores policiales al paquete indicado". El Auto en cuestión prosigue afirmando que "tras haberse procedido a su detención, y en relación al paquete postal dirigido al domicilio investigado Valentín declaró en comisaría que unos meses antes, tomando copas en la zona de Paralelo, conoció a una persona de nacionalidad colombiana, al que conoce por Quique, y que hace ocho meses esta persona le prestó mil euros, que Pesetero estuvo unos días alojado en su domicilio, y que hace dos o tres meses le dijo "si de pronto llega una ropa que me mandan por correo tú me la recoges y yo te perdono parte de la deuda", siendo ésta la única explicación que encuentra Valentín al hecho de haber recibido el paquete en su domicilio; Valentín facilitó los teléfonos de contacto del llamado Pesetero (folio 42 de autos).

      Pues bien, el impugnante entiende que ello no constituye un dato objetivo que sugiera el próximo recibo de un paquete con drogas, además de que no se identifica al usuario o usuarios de ese teléfono, figurando la simple denominación de " Pesetero ". Tales expresiones no permiten fundar, en su opinión, un auto injerencial, y ello a pesar de que Valentín en su declaración judicial se ratificó en la prestada en sede policial y añadió que unos dos o tres meses antes el tal " Patatero " le había pedido que recibiera en su domicilio un paquete con ropa , desconociendo si había llegado o no el mismo (folio 26 y 27 de autos).

   3. Por fin, el último de los argumentos que invalidarían las intervenciones efectuadas es que no se haya realizado investigación previa alguna, limitándose el Juez a autorizar unas intervenciones de forma prospectiva y en cadena. Sobre tal extremo el Juez Instructor se limitó a validar y aceptar todas las informaciones y conjeturas policiales, introduciendo nimias variaciones en las distintas resoluciones dictadas que vienen a reflejar el oficio policial.

2. - El recurrente no obtiene de los argumentos expuestos las conclusiones adecuadas. Es cierto que esta Sala aprobó un Acuerdo no jurisdiccional (26-5-2009), que conviene conocer en su integridad. Dice así: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, l simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nula, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

   En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

   Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   Lo primero que se habrá de ver en el Acuerdo es su fecha, posterior a los hechos enjuiciados y al auto resolviendo las cuestiones previas en el que se rechaza el alegato (12.5.2009), lo que hace que la Audiencia Provincial al resolver no pudiera contar con él. En su defecto deben respetarse los principios que tal acuerdo proclama, esto es, la buena fé procesal, que debe partir de la correcta actuación del Juez Instructor en la causa previa, y sólo cuando existen dudas de su legalidad la parte a quien interese deberá ponerlo de manifiesto tan pronto lo conozca y quien quiera hacerlo valer tendrá que acreditar su regularidad aportando a la causa los pertinentes testimonios.

   En nuestro caso debe ponerse de relieve que el otro proceso del que dimana, según el recurrente, tenía el mismo origen y lo conocía el mismo juzgado de instrucción, constando en éste el testimonio de la declaración policial y judicial del tal Valentín e Celsa .

   Ante tal constancia y el conocimiento desde el inicio del proceso por parte del recurrente de la base indiciaria que sostenía la justificación del auto injerencial, en ningún momento interesó el libramiento de testimonio del oficio policial y auto injerencial de 5 de octubre de 2005 dictado en la causa precedente.

   La primera alegación efectuada se produce en el escrito de calificaciones provisionales, cuando no existe término hábil para que el Fiscal pudiera pedir nuevas pruebas, habida cuenta de que nos hallamos ante un proceso ordinario (Sumario 3/2006). En efecto, en un sumario las partes procesales pueden interesar cuantas pruebas resulten pertinentes durante la fase instructora o de investigación. Concluido el sumario y remitido a la Audiencia para instrucción de las partes, todavía el Fiscal, de haber estado advertido de la objeción, pudo instar la revocación del mismo para la práctica de nuevas pruebas. Mas, cuando el auto de conclusión es consentido y causa estado, el Fiscal tiene que formular escrito de calificación si entiende que existen indicios delictivos, interesando las pruebas oportunas y en tal momento procesal todavía no tiene conocimiento de la alegación impeditiva de la parte, y cuando por primera vez la aduce en el escrito de calificación, al Fiscal ya no le es posible interesar más pruebas, de ahí que conforme a la buena fe procesal, la parte ahora recurrente, no alegó el supuesto vicio en el momento procedimental adecuado y oportuno para no ocasionar indefensión al Fiscal, por lo que los principios o criterios que laten en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional no favorecen la posición impugnatoria del recurrente (veánse arts. 622, 627,631,650,656 y concordantes L.E.Criminal ).

   La Audiencia en el auto de 12 de mayo de 2009, resolviendo las cuestiones previas invocó acertadamente la jurisprudencia a la sazón vigente contenida en la S.T.S. 511/2008 de 18 de julio en la que se explicaba que "de haber entendido que a través de ellas (resoluciones injerenciales) podría vulnerarse el derecho a la intimidad (secreto de las comunicaciones telefónicas) debió el recurrente en cualquier momento interesar cuantos testimonios fueran precisos, que por cierto se hallaban al alcance de todas las partes".

   El recurrente no lo hizo en momento procesal hábil para no ocasionar indefensión.

3. - Como refuerzo a la argumentación precedente, del análisis del voluminoso tomo I de las actuaciones al que se acude vía art. 899 de la L.E . Criminal, puesto en relación con el auto cuestionado de 13 de julio de 2006, se comprueba que los dos procesos a que se refiere el recurrente, comenzaron siendo uno sólo, es decir, tienen un origen común, hasta que el 26 de julio de 2.006 el Juez Instructor nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat, advierte que de los folios 572 a 815 se desprende que de este mismo asunto tenía antecedentes el Juzgado nº 1 de Barcelona al que remitió las actuaciones por imponérselo las normas de reparto.

   Así pues, las diligencias previas 5.205/2005 del Juzgado nº 3 de Hospitalet dieron lugar a las previas 2.871/2006 del mismo juzgado, quedando éstas últimas limitadas al conocimiento de los hechos imputados a Valentín e Celsa , de las que siguió conociendo el Juzgado de L'Hospitalet.

   Por consiguiente, en el Juzgado nº 1 de Barcelona se recibieron los antecedentes policiales de la intervención del teléfono de dicho sujeto, procedentes de la Interpol de Perú y de Holanda (aeropuerto de Schipol) y aunque con esos datos hubiera bastado para intervenir el teléfono de Valentín y el de Patatero (apodo del recurrente), con la conversación registrada el 7 de febrero de 2.006 se añaden y complementan los indicios incriminatorios justificativos del auto de intervención que ahora se discute.

   Todo ello aparece relatado en dicho auto injerencial de 13 de febrero de 2.006, que en seis folios y con minuciosidad, razona la conveniencia, adecuación y proporcionalidad de la medida adoptada.

   El recurrente conocía el origen de la intervención del teléfono de Valentín , al hallarse incorporados los antecedentes a las diligencias comunes practicadas por el Juzgado nº 3 de L'Hospitalet. Por tanto no habrá que acudir a diligencias diferentes, para comprobar la legalidad de la anterior injerencia, que dió lugar a la aportación de unas conversaciones, que mantienen en una intervención telefónica en las diligencias de L'Hospitalet.

4. - Respecto al segundo de los argumentos impugnativos alegados, es oportuno hacer referencia a dos aspectos, uno formal integrado por la aptitud para tomar en consideración con valor probatorio la referida conversación, y desde el punto de vista material, considerándole sugestiva de una inminente recepción en Correos de un paquete con droga. Desde el primer punto de vista, el testimonio de tal conversación se incorpora a autos por orden del Juez, hallándose transcrita y adverada por Secretario.

   Es cierto que faltaba el auto habilitante del proceso en que se obtuvo, pero constaba la petición policial que indicaba los indicios que podrían justificar la injerencia. Además, del mismo modo que para validar como legítima una prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, el testimonio de un imputado, como lo era Valentín en el otro proceso, a presencia de letrado y con lectura e información de derechos, puede producir efectos probatorios por entender tal confesión desconectada natural y jurídicamente del auto injerencial que permitió el descubrimiento de tales conversaciones, también a los solos efectos de constituir un simple indicio sugerente de que se espera recibir desde Perú un paquete por Correos que probablemente pueda contener droga, - tal testimonio puede constituir base legítima capaz de justificar una intervención telefónica.

   Y ya desde el punto de vista de carácter material el juicio o valoración del instructor es plenamente razonable, puesto que el hecho de que un imputado en un proceso por tráfico de drogas comente con otra persona las frases a las que nos referimos, nos está indicando con alto grado de probabilidad de que se puede recibir un paquete postal en el que se incorpore cocaína. Todo ello nos permite concluir que ningún vicio invalidante de las intervenciones telefónicas existió, hallándose justificadas y con más razón (necesidad de la injerencia) cuando se conocía el teléfono de contacto y el sobrenombre de la persona que debía contactar ( Patatero ) lo que confirma todavía más la idoneidad y conveniencia de la injerencia, para conocer la identidad de los implicados en la probable trama de importación de droga desde Sudamérica.

5. - Por último, las intervenciones telefónicas no pueden en modo alguno calificarse de prospectivas.

   En primer lugar, porque existen datos objetivos contundentes que apuntaban en la dirección de la realidad de las sospechas, y en segundo lugar, ante la suficiencia de los indicios, a los que se añaden las conversaciones grabadas, la droga debía recibirse de inmediato, lo que una decisión prudencial y eficaz aconsejaba una pronta intervención. Existiendo indicios de delito y de la posible persona implicada en él, cuya encubierta identidad había que desvelar, la decisión aparecería como urgente, necesaria y proporcional, circunstancias que permiten calificar el auto como plenamente ajustado a la legalidad constitucional vigente y a la doctrina que lo interpreta.

   Precisamente la inmediatez justificó la ausencia de mayores seguimientos o vigilancias policiales, hallándose todos los autos motivados y justificados, y en particular se revelaba como suficiente el oficio policial que razonaba su conveniencia y hacía referencia a los frutos o resultados de las investigaciones practicadas.

   El auto de la Audiencia que resolvió las cuestiones previas (12 de mayo de 2009) en el fundamento cuarto explica y justifica la procedencia y regularidad de los autos, prórrogas y ampliaciones producidas (véanse folios 361 a 364) a los que nos remitimos. No existieron intervenciones prospectivas en cadena, como el motivo denuncia, lo que conlleva su desestimación.

En el correlativo ordinal el impugnante alega, sin citar cauce procesal (debe entenderse que es el mismo que adujo en el motivo anterior), la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).

1. - El argumento único es que la sentencia basa su condena en pruebas que directa o indirectamente proceden de las intervenciones telefónicas, obtenidas con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, lo que nos llevaría a la prohibición de valorar no solo esas pruebas, sino todas las que de ellas derivan (art. 11.1 de la LOPJ ).

   No existe desconexión jurídica con las entradas y registros practicados, ni con los testimonios de los policías, ni con la identificación de los procesados, ni con las vigilancias o seguimientos policiales posteriores a las intervenciones telefónicas, pruebas todas conectadas, causal y jurídicamente, a la primera injerencia procesal acordada.

2. - El motivo se descalifica por sí mismo, al partir de un presupuesto inexistente.

   Así, declarada la validez de las intervenciones telefónicas y las prórrogas y ampliaciones, toda la prueba practicada puede surtir los efectos pertinentes, habida cuenta de su introducción en el plenario con plena regularidad legal.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Benedicto .

El primero de los motivos lo formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la L.E.Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).

1. - Nos dice que la valoración de la prueba no se asienta en una certeza objetiva alcanzada acerca de la culpabilidad del censurante, en tanto se ofrece una versión de los hechos según la cual no participó en la recepción del paquete proveniente del Perú, limitándose a realizar unas llamadas a Jacobo , destinatario del mismo, y ello por encargo de Emiliano , aspectos que no son valorados convenientemente por la Audiencia Provincial.

   Insiste en que nada sabía de un paquete de droga con cocaína y ningún acto de tráfico realizó, como lo confirman el testimonio de los demás procesados, el registro de los domicilios y demás probanzas consideradas de cargo.

   A continuación analiza las pruebas utilizadas por el Tribunal para fundamentar su condena, discrepando de su interpretación o valoración. Hace notar que el contenido de las llamadas telefónicas admite diversas interpretaciones, cuando lo cierto y verdad es que no tenía conocimiento del contenido del paquete.

2. - El planteamiento del motivo le aboca al fracaso, ya que en una queja por presunción de inocencia no cabe contraponer la valoración efectuada por el Tribunal a la que a juicio del recurrente es más adecuada y conforme.

   Podrá discutirse la existencia de prueba incriminatoria, su regular obtención e introducción en el juicio oral, así como la estructura lógica del proceso valorativo, esto es, su acomodación a los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia, pero no, una vez proclamada la existencia de prueba incriminatoria, intentar hacer prevalecer el criterio propio frente al del Tribunal, salvo que se justifique que el de este último es absurdo, arbitrario o excesivamente abierto, admitiendo otras interpretaciones, igualmente lógicas y posibles

   El Tribunal de instancia puso de relieve las pruebas de cargo habidas, como reflejen los folios 10,11, y 12 de la sentencia, llegando a la conclusión de que el recurrente tenía conocimiento del contenido del paquete.

   Así lo evidenciaron las conversaciones telefónicas que mantuvieron el recurrente y el coprocesado Jacobo , los días 9, 12 y 16 de mayo, que hacían referencia al paquete de autos que Jacobo debía recoger, hablaron de que está retenido en la aduana del aeropuerto por la Guardia Civil y "acuerdan quedar para tratar algo que no quieren hablar por teléfono". Al día siguiente, el 17 de mayo, el agente NUM012 declaró haber presenciado el contacto entre ambos, y cómo el recurrente "pasó un papel amarillo" a Jacobo .

   Las conversaciones y entrega del papel apoyan el hecho probado: el recurrente entregó el código del paquete que permite el seguimiento del mismo desde la salida de la Aduana hasta la llegada a la oficina de correos. Y el significado de las conversaciones justifica, conforme a criterios de experiencia, la inferencia de que conocía el contenido del paquete, frente a las explicaciones exculpatorias poco convincentes y ayunas de contraste, aducidas por el recurrente.

   El motivo no puede prosperar.

El motivo segundo, con igual amparo que el anterior, considera atacado el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 del Código Penal ).

1. - Sostiene que la lesión de este derecho fundamental se produce porque a pesar de no haberse acordado en momento alguno la intervención de su teléfono, la sentencia, sin embargo, valora como prueba de cargo las conservaciones mantenidas con Jacobo ; pero en el teléfono de aquél que sí fue intervenido. Ello debería traer consigo la nulidad de tales conversaciones, con la correspondiente absolución al faltar prueba de cargo suficiente, que quedaría reducida a la supuesta entrega de un papel a Jacobo según testificó un policía.

2. - Ningún reparo cabe oponer a las conversaciones que un tercero mantiene con un teléfono intervenido, pues precisamente una de las finalidades de la investigación penal es el descubrimiento de las conexiones personales o sujetos que están implicados en la trama delictiva que se investiga. Además, las conversaciones escuchadas y grabadas han sido reconocidas por el recurrente sin perjuicio de la valoración que haya merecido para el Tribunal sentenciador.

El que se erijan como presupuesto habilitante de las medidas restrictivas del derecho unos indicios objetivos concretos que deben concurrir en el hecho, y en el sujeto investigado según una valoración ex ante, con posterior justificación de la necesidad y proporcionalidad de la medida, no significa que ello deba afectar a los desconocidos o eventuales interlocutores futuros del teléfono que se interviene.

En suma, la intervención del teléfono de Jacobo sí es lícita y está correctamente autorizada, siendo valorables los elementos incriminatorios contra el tercero que mantuvo conversaciones con el interesado, titular del teléfono.

A su vez, las conversaciones grabadas se introdujeron y sometieron a contradicción en el juicio oral.

El motivo ha de declinar.

El motivo tercero, único por infracción de ley (art. 849.1º de la L.E. Criminal), estima que se ha aplicado indebidamente el art. 368 en relación con los arts. 29 y 377, todos ellos del Código Penal .

1. - Arguye el censurante que el art. 368 del C. Penal castiga conductas referidas a "promover, facilitar o favorecer" el tráfico de sustancias estupefacientes y ninguna de las que se le imputan implicaba actividades de esta clase. El paquete con cocaína recibido del Perú lo podía retirar su destinatario, Sr. Jacobo , con un aviso de llegada sin la intervención del recurrente que no tiene relevancia alguna.

   Para la responsabilización de una persona por una conducta ilícita o delictiva es preciso que la misma haya creado, como mínimo, un riesgo para el bien jurídico protegido, y el comportamiento del recurrente no ocasionó ningún riesgo, ya que ni intervino en la gestión del envío ni era el encargado de la recepción.

   El propio Tribunal de origen calificó el comportamiento enjuiciado de nimio e intrascendente.

2. - Es cierto que el Tribunal sentenciador redujo o minimizó el desvalor de la aportación al hecho del recurrente, en tanto el Ministerio Fiscal no ponderó la circunstancia de que el favorecimiento que supuso su intervención no era indispensable o preciso para alcanzar sus fines los otros acusados.

   Sin embargo, el que no fuera necesario excluirá el carácter de autor en su modalidad de cooperación necesaria, pero la no necesariedad de su aportación al hecho todavía permite incardinarla dentro de la complicidad, por cierto, de difícil encaje en un tipo tan amplio como es el art. 368 del Código Penal , que califica de autoría cualquier comportamiento, de mayor o menor relieve, en cuanto es difícil no calificarlo de facilitador a favorecedor del tráfico, de la producción o del consumo de droga. Como oportunamente indica el Ministerio Fiscal, siguiendo la Sentencia nº 120 del T.S. de 27 de febrero de 2008 , la complicidad requiere "el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común" . En el ámbito del tráfico de drogas, " Es lo que se ha venido en denominar actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico, que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la disponibilidad de la droga" .

   En nuestro caso la entrega del código que permitía conocer el itinerario del paquete desde que sale de aduana hasta que llega a la oficina correspondiente pretendía dar una información sobre el posible momento en que el acusado debería estar dispuesto a recoger la droga, para lo que sería necesario el "aviso de recogida". No obstante, amén de facilitar tal información, recordaba al receptor su obligación de recogerla, actuando como "intermediario entre Emiliano y Jacobo en un momento de tensión de las relaciones entre ambos procesados", como con carácter cointegrador del factum expresa la sentencia, en el fundamento jurídico cuarto (folio 25). Su conducta, aunque de forma leve o indirecta, contribuía de algún modo a favorecer el éxito de la operación.

   Ello no impide que, invocando la correcta aplicación del art. 368 del Código Penal , las penas previstas en éste después de la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , deban ajustarse y reducirse, como expondremos al final de la sentencia.

   No obstante la estimación parcial del motivo no exonera de la responsabilidad como cómplice del delito.

   Recurso de Luis Pedro .

En el motivo segundo, por renuncia del primero, alega, vía art. 5.4 de la LOPJ , violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art 18.3 de la C. E .).

En esencia viene a sostener los mismos argumentos que adujo Emiliano sobre la nulidad del registro domiciliario, consecuencia de la ilicitud de las conversaciones telefónicas, a través de las cuales se pudo llegar a conocer que un grupo de personas traficaba con drogas. El fundamento de tales intervenciones telefónicas estaría constituido por la ausencia del auto de intervención del proceso matriz, en el que estaba imputado Valentín , censurando a su vez la motivación del auto de 13 de febrero de 2006.

Como se comprueba los argumentos coinciden en lo sustancial con los del otro recurrente, por lo que habrá que estar a las consideraciones allí expuestas.

El motivo deberá desestimarse.

Con amparo en el art. 849.2 de la L.E.Criminal se aduce en el motivo 3º error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. - Alega que las diligencias de cotejo efectuados por el Secretario judicial de las transcripciones telefónicas no se corresponden con el contenido de las cintas y por ello deberían declarase nulas las prórrogas judiciales. Aduce asimismo que no pudo hacerse el cotejo de algunas transcripciones policiales porque no constaban.

2. - El fundamento jurídico tercero ha resuelto adecuadamente la protesta.

Así, en lo que ahora afecta, la combatida nos explica en su página 9 que, dada la amplitud de la prueba documental representada por el contenido de los originales de las cintas grabadas transcritas por la policía y el dato de experiencia procesal común acerca de la inutilidad y futilidad de un porcentaje importante de lo grabado -por corresponder a conversaciones personales con terceros ajenos a la investigación y en general por carecer de toda relevancia a efectos de dicha investigación -se dictó por el Tribunal providencia de fecha 8 de junio de 2009 acordando requerir al Fiscal y a las representaciones procesales de los acusados para que en el término de 15 días hábiles pusieran de manifiesto al Tribunal los folios concretos de las transcripciones telefónicas que pretendieran usar como prueba documental en el juicio oral (folio 377 del rollo de Sala), requerimiento que fue evacuado por el Ministerio Fiscal mediante escrito de 29 de julio de 2009. Así pues, si algunas de las transcripciones no se hallan cotejadas o adveradas por el Secretario es porque han renunciado a ello las partes.

Por otro lado, hemos de manifestar que conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, que resulta ocioso mencionar, no se precisa la audición de las cintas originales, ni tampoco hace falta que estén cotejadas las transcripciones policiales para cumplir con el necesario control judicial, pudiendo el Juez Instructor acordar las prórrogas de las intervenciones telefónicas con el solo oficio policial si los datos que se aportan sobre la evolución de la investigación son convincentes y el Juez estima oportuno prorrogar la medida. Es más, lo usual es que la policía dé cuenta al Juez mediante informe ordinario del contenido de las grabaciones sin necesidad siquiera de remitir las transcripciones de aquéllas, erigiéndose en doctrina inconcusa de la Sala la suficiencia del oficio policial para la adopción de las sucesivas prórrogas sin necesidad de acompañar las cintas grabadas o sin audición de las mismas en caso de haberse aportado.

De cualquier forma es evidente que la queja carece de apoyo procesal en el art. 849.2 de la L.E . Criminal, pues respecto al error facti, ningún documento se invoca con capacidad para alterar el factum que no se halle contradicho por otras pruebas (literosuficiencia), ya que en realidad el motivo lo que propugna es una valoración de las mismas, pretendiendo excluir del acervo probatorio las conversaciones obtenidas en las intervenciones telefónicas prorrogadas.

El motivo no puede prosperar.

En el motivo cuarto, a través del cauce procesal previsto en el art. 5.4 de la LOPJ , se estima infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española.

1. - La cuestión se ciñe al pronunciamiento ordinario relativo a la cuantificación de la multa impuesta, que con carácter subsidiario se alega por entender que se señaló una cuantía arbitraria y falta de motivación.

   La motivación de las sentencias, obligación prevista en el art. 120.3 de la CE ., ha sido desatendida por el Tribunal -según explica el recurrente- pues ni en la prueba documental propuesta ni en toda la instrucción de la causa existe dato alguno que permita, ni siquiera indiciariamente, tener por acreditado el valor de la sustancia poseída por el recurrente, a pesar de haber declarado esta Sala que para la imposición de la multa se hace indispensable haber justificado el valor de la droga objeto del delito.

   El Tribunal establece el "quantum" de la multa "según criterios de la experiencia judicial común de infinidad de juicios de la misma naturaleza en 60 euros por gramo de cocaína" , debe entenderse, con un grado de pureza media o habitual en el mercado ilícito.

   Por su parte la sentencia señala un arresto sustitutorio para caso de impago de la multa de un día de responsabilidad personal por cada 300 euros impagados o fracción dejada de abonar.

2. - El motivo carece de sentido, convirtiéndose en retórico, en lo atinente al arresto sustitutorio, que lo excluye el art. 53.3 del Código Penal en caso de condena a pena privativa de libertad superior a cinco años, y en el caso concernido se le impusieron 6 años y 6 meses.

   Aunque por efecto de la retroactividad de la ley penal más favorable (art. 2.2 del Código Penal ) consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de juicio, se le impongan 5 años como prudencialmente interesa el Fiscal, tampoco esta Sala señalará arresto sustitutorio, siguiendo una línea jurisprudencial que pretende evitar que una pena de 5 años y 1 día, superior en gravedad lógicamente a la de 5 años escuetos, sea superada por el arresto sustitutorio añadido en esta última, mientras que en la primera no se establecerá ese arresto por exceder de 5 años.

3. - Sin embargo, desde la óptica de una hipotética solvencia del acusado, total o parcial, sería preciso delimitar la cuantía de la multa como posible responsabilidad a ejecutar en el patrimonio del penado.

   En este punto es correcto el señalamiento hecho por el Tribunal, pues es inconcebible ante la ausencia de una mal llamada prueba pericial que no se imponga pena de multa si la policía judicial no concreta el valor de la droga. El valor lo establece conforme a una tablas elaboradas por el correspondiente organismo del Ministerio del Interior en las que con mayor o menor aproximación se fijan los precios medios de la droga, remitiendo tales referencias a todos los Juzgados y Audiencias, sin perjuicio de que en las correspondientes páginas de internet se publiquen tales listas o tablas valorativas. El juzgador puede recurrir directamente a ellas para establecer el valor de la droga. De ahí que el señalamiento de 60 euros por gramo de cocaína de una pureza media se acomoda a criterios de experiencia seguidos en el foro.

   El motivo debe estimarse parcialmente en el sentido de eliminar el arresto sustitutorio señalado para caso de impago de la multa, manteniendo su cuantía.

   Recurso de Belarmino .

Coincidiendo exactamente el motivo primero (vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones: 18.3 de la CE) con el mismo ordinal de Emiliano , deben darse por reproducidas las alegaciones efectuadas respecto a aquél para desestimar la pretensión.

En el motivo segundo, residenciado en el art. 852 de la L.E. Criminal y 5.4 de la LOPJ, en relación al 11.1 del mismo cuerpo legal, denuncia violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, regulado en el art. 18.2 del Código Penal y preceptos concordantes de la LECriminal.

1. - Rechaza el auto de fecha 18 de mayo de 2.006 que autoriza tal intromisión, ya que hasta la fecha de la detención del coprocesado Emiliano , el recurrente era absolutamente desconocido para los investigadores y a pesar de la falta de indicios en su contra se acordó la medida. Nos dice que conocido el testimonio de Emiliano de que había pasado la noche en casa de su amigo Belarmino y se había dejado allí la documentación, surgieron las primeras sospechas acerca del recurrente. Realmente se comprobó la amistad entre ambos y se recuperó la documentación que se hallaba en el vehículo del recurrente, todo ello según se desprende de las diligencias policiales nº NUM013 .

   Junto a ello el recurrente reconoce y acepta que en esa misma mañana del 18 de mayo de 2006 a las 12,58 horas se registra una conversación telefónica a través del teléfono móvil, NUM014 , cuyo uso se atribuía a Emiliano , pero que al parecer se lo dejó en casa del recurrente, en cuya conversación se explicaba a otra persona no identificada "que él pensó que la policía cuando se entrevistó con él para pedirle la documentación de aquél (su amigo Emiliano ), también le detendrían a él y que estaba preocupado por lo de la casa , que esta mañana ya estaba guardando todo, comentándole el varón con acento español que no se preocupara que pasaría a buscarlo a partir de las cuatro".

   El acusado afirma que de la intervención telefónica completa podría deducirse que se hablaba de una "cadena y de un anillo". Pero además, aún calificando de sospechosa la conversación, el juzgado autorizó la entrada y registró sin validar o corroborar las informaciones policiales.

2. - Al recurrente no le asiste la razón. Los datos que el mismo ofrece en su impugnación justificarían la medida, amén de que el auto que la acuerda se halla suficientemente motivado.

   Acerca de la referida intervención, es incuestionable que los términos de la conversación grabada imponen la celeridad si quería ser efectiva la medida. Por otro lado no es exigible la existencia de investigaciones previas sobre una persona si lo detectado en un momento tiene una significación tal que hace sospechoso al sujeto de la participación en el delito y aconsejable, por razones de urgencia, acordar y ejecutar la medida.

   La interpretación de la conversación telefónica debe hacerla el juez instructor y no el recurrente, así que bien se tratara de expresiones encriptadas cuando se refiere a la cadena y al anillo, o bien se tratara efectivamente de esas joyas, los temores a la detención y la necesidad de "sacar de la casa, o guardar todo" son expresiones altamente sugerentes de su implicación en la trama que se investigaba, sin despreciar la amistad, relaciones y contactos personales con el otro implicado.

   Con todos esos datos, en especial por la relación con Emiliano y la significación de la conversación telefónica, de destacado valor incriminatorio, la injerencia quedaba plenamente justificada.

   El motivo no puede prosperar.

El motivo tercero, con sede procesal en los arts. 852 de la L.E. Criminal y 5.4 y 11.1º de la LOPJ, lo formaliza por entender vulnerado el principio acusatorio, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa (art. 24.1º de la C.E .).

1. - La causa de la protesta se reduce a lo siguiente: al recurrente se le condena como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal a la pena de tres años y seis meses de prisión. Luego el tribunal advierte el olvido del cómputo de la agravante de reincidencia, que figuraba en hechos probados, y a instancia del Fiscal aclara la sentencia imponiendo la pena legal de 6 años y 1 día en auto aclaratorio de 15 de julio de 2010.

   Pues bien, la infracción del principio acusatorio se produce porque el escrito de acusación imputaba ese mismo delito, pero con la cualificación de notoria importancia de la droga (art. 368 en relación al 369.1, 6º del Código Penal ), no habiendo podido defenderse del delito básico.

   En el fundamento jurídico 3º de la sentencia se explica que no se ha acreditado que fuera consciente de que otros coprocesados con los que se relacionaba habían importado del Perú una partida de droga, en total 1641,3 gramos con un 74,36% de pureza, lo que obligó a absolverle de tal hecho, es decir no se aplicó la cualificativa.

   El recurrente afirma que contra él no se dirigía la acusación por tenencia de cocaína destinada al tráfico, ni por venta el menudeo de la referida sustancia, ni por tenencia de precursores del art. 371 del Código Penal .

   Entiende por tanto que fué condenado sorpresivamente por un delito distinto (tipo básico) y además por prueba de presunciones, con la consiguiente indefensión.

2. - El motivo se halla falto de un sustento argumental mínimo.

   Acusar a una persona por delito de tráfico de drogas, comprendido en el art. 368 del Código Penal, con la cualificación del 369.1. 6º , y luego en juicio acreditar que ésta no concurre, manteniendo la condena por el tipo básico debidamente acreditado, no supone infracción del principio acusatorio ni provoca indefensión. Quizás el supuesto contrario, es decir, acusar por delito básico y condenar sorpresivamente por uno cualificado no imputado sí supondría la infracción denunciada, pero ese no es el caso.

   Conforme argumenta el Fiscal el escrito acusatorio atribuyó al recurrente la coautoría, junto a los demás procesados, en el envío de un paquete con 1641,3 gramos de cocaína base desde Perú. Y además le atribuyó la tenencia y posesión en su domicilio de las sustancias y demás objetos que figuran en los hechos probados. Calificó los hechos como delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la agravante de reincidencia, y solicitó la pena de 13 años y 6 meses de prisión. La sentencia estima no probado el acuerdo y participación del recurrente en el envío del paquete, y declara probado la tenencia de las sustancias y demás objetos en el domicilio, hecho que califica como delito básico de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, y se le impone la pena de seis años y un día de prisión.

   Hay correlación entre la acusación y la sentencia, en tanto se ha condenado por el mismo delito, aunque básico, y se ha impuesto menor pena, habiendo tenido la posibilidad de defenderse y habiéndose defendido realmente de los hechos por los que ha sido condenado.

   El motivo ha de rechazarse.

Con igual sede procesal que el anterior en el motivo 4º, considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ).

1. - La razón de la protesta se limita a poner de relieve que no obstante haber sido condenado por el art. 368 del Código Penal , tráfico de cocaína, falta el objeto material del delito (no hay sustancia estupefaciente).

   La sentencia conculca el derecho fundamental invocado por presumir gratuitamente la posesión por parte del acusado en un momento temporal anterior a la diligencia de entrada y registro de la sustancia estupefaciente cocaína.

   Reproduce el fundamento de derecho 4º c) de la sentencia (folio 21) en la que se dice: "Pues bien, el indicio representado por la posesión de lidocaína y fenacetina, unido a los representados por la posesión de una báscula de precisión, bolsas de plástico de autocierre -usadas, según datos de experiencia judicial común para la distribución al por menor de sustancias estupefacientes- y multitud de joyas y relojes -efectos utilizados frecuentemente, según asimismo datos de experiencia común, como medio de pago por los consumidores de sustancias estupefacientes- permiten inferir, lógica, racionalmente y conforme a las mencionadas reglas de la experiencia humana común, que el procesado D. Belarmino se venía dedicando al tráfico al por menor de la sustancia estupefaciente "cocaína", no pudiendo considerar probado, en cualquier caso, que hubiera poseído en algún momento con tal fin cantidades de notoria importancia de la precitada sustancia estupefaciente . De todo lo hasta aquí razonado se sigue como única conclusión lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia común, la posesión por D. Belarmino en momento temporal anterior a la diligencia de entrada y registro de la sustancia estupefaciente "cocaína" (folio 21 de la sentencia)".

   Sobre esa base la sentencia condena por prueba de presunciones, responsabilizando el recurrente, a través de un razonamiento deductivo inconsistente partiendo de las siguientes proposiciones:

   1. al poseer el acusado en su domicilio lidocaina, fenacetina, así como bolsas de autocierre, joyas y una báscula.

   2. debería poseer cocaína para su venta al mercado.

2. - Es cierto que la sentencia en el factum excluye la relación o posesión por parte del recurrente de una cantidad de cocaína capaz de configurar la cualificativa de notoria importancia en el mismo (art. 369.1 6º9 ), pero no es menos cierto que la propia sentencia, después de expresar en los hechos probados el hallazgo en la casa de aquél de lo descrito por él mismo en el apartado c) del factum, a la descripción se añade la expresión "entre otros efectos", y después en la página 21 (fundamento 4º) en donde el recurrente acude para reflejar lo intervenido en la casa, se olvida de reseñar que en esa misma página se dice: "una vez sentada la precitada presunción, y a los puros efectos dialécticos de su confirmación, debemos decir que en el dictamen pericial de los efectos ocupados a D. Belarmino se detectó la presencia de la sustancia estupefaciente "cocaína", con una riqueza del 37,07% +/- 2,33%, en un primer sobre conteniendo polvo blanco con un peso neto de 11,170 gramos, mezclada con fenacetina, y también se detectó la presencia de la precitada sustancia estupefaciente en un segundo sobre de contenido neto 0,924 gramos, con una pureza en sustancia base del 34,82% +/- 1,81%, mezclada con lidocaína y fenacetina".

   Tal afirmación fáctica debe actuar como cointegradora del factum, ya que aquel le proporciona cabida con la expresión "entre otros efectos".

   Consecuentemente, si por la relación y contactos con el coprocesado Emiliano y por todo lo intervenido en su domicilio, pericialmente calificado de constituir sustancias e instrumentos para el preparado, corte y elaboración de cocaína con finalidades de venta sin que tal dictamen haya sido atacado, ni haber demostrado el poseedor de tales sustancias y efectos otro destino legal, unido a las cantidades de cocaína habidas, no excesivas pero significativas, es llano concluir que la inferencia del tribunal tenía un fundamento fáctico (premisa) irrebatible.

   El motivo deberá desestimarse.

SEGUND O.- En el motivo número cinco el recurrente, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, considera indebidamente aplicado el art. 368 del Código Penal .

1. - Sostiene que los hechos no son antijurídicos por dos razones, porque ni se le interviene sustancia estupefaciente alguna y porque no existe ánimo de traficar. Recurriendo a los hechos probados no aparece en los mismos reflejado ni el elemento objetivo (objeto material) ni el subjetivo o ánimo de destinar las sustancias al consumo de tercero o ánimo de traficar.

2. - El motivo no puede prosperar si partimos del relato probatorio, como es preceptivo (art. 884.3 de la LECriminal) completado por las inferencias del Tribunal sentenciador.

En el motivo anterior ya explicamos que le fueron intervenidas además de las sustancias, aparatos, útiles, joyas (medios de pago de la droga), etc..., también cocaína, luego existe objeto del delito, aunque para el Tribunal ello solo constituya un elemento corroborador de la actividad ilícita que desarrollaba el acusado, pues nunca debe entenderse que esa sola fuera la droga que antes y después pretendía comercializar. La droga ocupada actúa como elemento corroborador de la sustancia que trataba en esa "especie de laboratorio "que constituía su vivienda.

Por lo demás para soportar una sentencia condenatoria por tráfico de drogas no es preciso hallarse en posesión material de la sustancia tóxica, pues los traficantes de más alto nivel no suelen tener contacto con las sustancias estupefacientes y a menudo resultan condenados, a través de otras pruebas que no son la posesión de drogas.

Respecto al propósito de traficar o destinar el producto a terceros, no siendo consumidor de cocaína el acusado y habida cuenta de la gran cantidad de sustancias para la elaboración intervenidas, el tribunal pudo llegar a la convicción, vía inferencia, de poseer un inequívoco propósito de obtener frutos económicos con esa actuación ilícita.

El motivo no puede prosperar.

En el escrito de 28 de febrero de 2011, este recurrente en respuesta al traslado conferido para nueva instrucción al objeto de acomodar el recurso a la Ley Orgánica reformadora del Código nº 5/2010, incorpora dos motivos (sexto y séptimo ) que debemos analizar.

1. - En el motivo sexto entiende que debió aplicarse el nº 2 del art. 368 del Código penal , considerando que el hecho posee escasa entidad al no haberse ocupado sustancia estupefaciente, ni siquiera sustancia de similar naturaleza, vista la indeterminación de la gravedad del delito.

2. - Es cierto que la sentencia en el folio 9, para excluir la cualificación de notoria importancia, no se expresa con suficiente claridad al incluir a tres acusados entre aquéllos a los que no debe aplicarse: D. Raimundo , D. Justo y D. Belarmino , y los excluye por "no haberse ocupado sustancia estupefaciente en cantidad de notoria importancia" ( Belarmino ) ni siquiera sustancia de tal naturaleza" ( Raimundo y Justo ). Tal entendimiento, que es el más razonable y acorde con lo manifestado en la página 21 de la sentencia, no puede tergiversarse por el hecho de que la sentencia agrupe a los tres procesados, a los que no se aplica la cualificativa, por no estar en posesión de droga de notoria importancia o por no estar en posesión de droga.

En cualquier caso sobre tal cuestión ya nos hemos pronunciado en el motivo precedente. En el presente, dada la cantidad de sustancias intervenidas, no era difícil concluir que había material sobrado para adulterar bastante cocaína, lo que excluye la nimiedad del hecho.

De todos modos no repara que el elemento subjetivo referido en el art. 368.2 "circunstancias personales" del sujeto no favorecen la aplicación del precepto privilegiado al tener antecedentes penales vigentes.

El motivo ha de rechazarse.

En el motivo séptimo se interesa la acomodación de la pena impuesta a la nueva legalidad, todos ellos a través del art. 849.1º de la LECriminal.

1. - Interesa la imposición de la pena sobre el nuevo marco penológico surgido de la reforma del Código Penal de 22 de junio de 2010 , que lo establece dentro de una horquilla que va de los 3 años y 1 día a 6 años.

2. - Pues bien, al concurrir la agravante de reincidencia la pena a imponer sería la solicitada por el Ministerio Fiscal de 4 años y 6 meses, toda vez que la dispuesta de 6 años y 1 día, es absolutamente improcedente con la nueva legalidad.

El motivo debe estimarse.

Recurso de Jacobo .

Dos motivos articula este recurrente sin apenas contenido.

El primero de ellos lo canaliza a través del art. 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECriminal, estimando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 del C. Penal ), así como falta de motivación de la pena (art. 120.3 de la CE ).

1. - En dicha reclamación efectúa afirmaciones generales tales como: los tribunales no pueden formular pronunciamientos condenatorios en tanto no exista un grado de certeza suficiente basado en una actividad probatoria de cargo, apreciando en conciencia las pruebas practicadas, o bien no deben realizar valoraciones subjetivas sin base o conexión lógica con los hechos.

   Entiende que nunca quedó probado que el recurrente cometiera el delito que se le imputa por inexistencia de pruebas suficientes o rigurosas.

2. - Frente a esos alegatos la Sala contó con abundante prueba de cargo, partiendo de la decisiva prueba documental, constituida por figurar en la remisión del paquete postal como destinatario, con su nombre correcto y domicilio. Posteriormente al ir a recogerlo, la policía le detuvo. El paquete contenía 1641,3 gramos netos de cocaína, con una pureza del 74,36%. Estos hechos no fueron negados en momento alguno por el acusado.

   A ello deben añadirse las conversaciones telefónicas grabadas y la prueba testifical al folio 628 vuelto que cierran las probanzas (véase pagina 9-11 de la sentencia).

   El motivo ha de rechazarse.

El segundo motivo lo es por quebrantamiento de forma, en base al art. 851 de la LECriminal.

En cinco líneas se limita a afirmar que no se explican con suficiente claridad los hechos probados, existe una manifiesta contradicción entre ellos, además de consignar en los mismos conceptos jurídicos que implican una predeterminación del fallo.

Tal aseveración, huera de razonamiento o fundamentación alguno, constituye un alegato voluntarista, sin base ni consistencia. Basta con leer el factum de la sentencia para comprobar la claridad y fácil comprensión del mismo, sin que se detecten, ni el recurrente concreta, contradicciones o predeterminación del fallo.

El motivo se desestima.

Por último hemos de proceder a la individualización de las penas impuestas a los demás acusados. De forma expresa lo solicitan Belarmino y Luis Pedro , e indirectamente por incorrecta aplicación del art. 368 Raimundo , a los que no se imponen las costas.

No lo solicitan, pero debe alcanzar la actualización, en base al art. 903 de la LECriminal los demás procesados.

En la individualización además de la nueva ley debemos tener en cuenta los datos y circunstancias que los hechos probados y fundamentación jurídica reflejan y en atención a ellos, a los que nos remitimos, resulta prudente y proporcionado la petición realizada por el Ministerio Fiscal, de acuerdo, como decimos, con la gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente, fijando las siguientes penas:

- A Emiliano Y Jacobo , condenados por un delito de tráfico de sustancias de las que causan grave daño en cantidad notoria importancia, a la pena de 9 años y 6 meses, procede imponerles la pena de 7 años de prisió n.

- A Raimundo , condenado como cómplice del delito de tráfico de sustancias de las que causan grave daño en cantidad de notoria importancia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, procede imponerle la de 3 años de prisión .

- A Luis Pedro , condenado como autor de un delito de tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud, a la pena de 6 años y 6 meses, procede imponerle la de 5 años de prisión.

- A Belarmino , condenado como autor de un delito de tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, condenado a la pena de 6 años y 1 día, procede imponerle la de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión.

Como tenemos dicho las costas se declaran de oficio respecto a Luis Pedro , Belarmino y Raimundo , y se imponen expresamente a los demás recurrentes, todo ello de conformidad al art. 901 de la L.E . Criminal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Belarmino , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por un delito contra la salud pública, por estimación del motivo séptimo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Raimundo , contra Audiencia y Sentencia arriba reseñadas, por estimación del motivo único por infracción de ley , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Luis Pedro , contra Audiencia y Sentencia arriba reseñadas, por estimación parcial del motivo cuarto por infracción de ley , y el motivo por infracción de ley complementario del recurso instado por el mismo en escrito de 25 de febrero de 201 1 , y desestimación del resto de los motivos; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Emiliano Y Jacobo , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, expresa imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil once.

En el Sumario instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona con el número 3/06 , y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, contra Jacobo , Justo , Raimundo , Emiliano , Belarmino , y Luis Pedro , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Habiendo estimado exclusivamente los motivos que tienden a actualizar la penalidad, consecuencia del efecto retroactivo de la ley penal más favorable (art. 2.2 del C. Penal ), producido con la promulgación de la Ley Orgánica reformadora del Código nº 5/2010 de 22 de junio , procede dictar la sentencia rescisoria en los términos establecidos en la fundamentación de la precedente. A quiénes no la solicitaron debe beneficiarles, por la intervención de oficio del Tribunal (art. 2.2 del Código Penal y Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 de 23 de junio ) y por efecto del art. 903 de la L.E . Criminal.