STS, 10 de Noviembre de 2011

La entidad Isla Canela, S.A., durante el ejercicio de 1999, adquirió de una sociedad de gestión de cartera, en dos operaciones, cupones procedentes de deuda o bonos emitidos por la República Federativa de Brasil y opciones de incumplimiento.

La sociedad procedió a realizar un ajuste negativo al resultado contable de 674.673.768 ptas., por considerar exentos los intereses percibidos, que justificó en base al art. 11.4.b) del Convenio para evitar la doble imposición con Brasil, presentando declaración-liquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999, con los siguientes datos: resultado contable declarado 1.112.652.031. ptas.; base imponible declarada 672.456.640, ptas.; Autoliquidación cuota 98.798.094 ptas.

El 16 de julio de 2001, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria incoó a la mercantil Isla Canela, S.A. Acta de disconformidad núm. 70442426, por el concepto Impuesto sobre Sociedades (en adelante, IS), ejercicio 1996 a 1999, de la que resultaba una deuda a ingresar de 2.415.518,22 euros, de los que 2.133.202,75 euros correspondían a la cuota y 282.315,47 euros a los intereses de demora. En lo que se refiere a los intereses percibidos como consecuencia de las operaciones con bonos de Deuda Pública brasileña la Inspección consideró que no era aplicable a los intereses contemplados la exención establecida en el Convenio Hispano Brasileño para evitar la doble imposición. Así, en la citada Acta se hacía constar: «Ejercicio 1999: - 674.673.768 pesetas por la no aceptación de un ajuste negativo practicado por la entidad por aplicación del art. 11.4.b) del Convenio para evitar la doble imposición con Brasil; contabilizó como intereses de la deuda pública brasileña dos operaciones realizadas con cupones de bonos; la inspección considera que no puede aplicarse dicha exención».

Emitido el preceptivo Informe ampliatorio, y a la vista de las alegaciones formuladas por la obligada tributaria, el Inspector-Jefe de la Dependencia de Inspección dictó, el día 23 de octubre de 2001, Acuerdo de liquidación modificando la propuesta contenida en el Acta únicamente en lo relativo a la deducción por doble imposición interna, resultando una deuda tributaria por importe de 2.149.001,17 euros.

Disconforme con el anterior acto administrativo de liquidación, la mercantil presentó recurso de reposición y solicitud de tasación pericial contradictoria, dictándose Acuerdo de 25 de febrero de 2002 del Jefe de la Oficina Técnica de Inspección por el que se estimaba el recurso, anulándose la liquidación y ordenando practicar otra en sustitución de aquella, de la que derivaba una deuda tributaria de 1.882.042,02 euros.

Frente al mencionado Acuerdo, la sociedad Isla Canela, S.A. formuló reclamación económico-administrativa (núm. 4049/2002) ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Madrid.

Por otra parte, como consecuencia del resultado de la tasación pericial contradictoria, el 15 de enero de 2003, el Jefe de la Oficina Técnica dictó Acuerdo anulando la liquidación de 25 de febrero de 2002 y practicando una nueva de la que resultó una deuda de 2.260.362,26 euros.

Disconforme con este nuevo Acuerdo, el 10 de febrero de 2003, la entidad Isla Canela, SA, presentó también reclamación económico-administrativa (núm. 2301/03) ante el TEAR de Madrid.

El 21 de septiembre de 2001, el Inspector Regional Adjunto autorizó el inicio de expediente sancionador, por infracción tributaria grave, en tramitación abreviada.

El 13 de febrero de 2002, se acuerda la suspensión del procedimiento sancionador y el 25 de febrero de 2002 se dicta Acuerdo levantando la suspensión del expediente sancionador modificado por el resultado de la tasación pericial contradictoria. Contra este Acuerdo, la entidad interpone reclamación económico-administrativa núm. 4050/2002 ante el TEAR de Madrid.

El 6 de marzo de 2002, el Jefe de la Oficina Técnica de Inspección dictó Acuerdo de imposición de sanción por importe de 841.696,37 euros. Acto administrativo que, posteriormente, fue anulado como consecuencia de la tasación pericial contradictoria llevada a cabo que, a su vez, anuló la liquidación que sirvió de base para cuantificar la sanción, por lo que se ordenó iniciar un nuevo procedimiento sancionador. El 31 de enero de 2003 se notifica a la mercantil el anterior acuerdo contra el que también formula reclamación económico-administrativa (núm. 2302/2003) ante el TEAR de Madrid.

El 20 de febrero de 2003, se notifica a Isla Canela, S.A. el inicio de expediente sancionador por infracción tributaria grave, tramitación abreviada, que recogía una propuesta de imposición de sanción de 948.935,45 euros, dictándose, el 9 de abril de 2003, por el Jefe de la Oficina Técnica Acuerdo de imposición de sanción ratificando la propuesta. Dicho Acuerdo también fue objeto de reclamación económico-administrativa (núm. 8905/2003) ante el TEAR de Madrid.

El 27 de marzo de 2006, tras la puesta de manifiesto de los respectivos expedientes y formuladas alegaciones por la interesada, el TEAR de Madrid decidió archivar las reclamaciones núms. 4049/02, 4050/02 y 2302/03 y desestimar las núms. 2301/03 y 8905/03, «[c]onfirmando los acuerdos impugnados ».

Contra la anterior Resolución del TEAR de Madrid, el 23 de junio de 2006, la sociedad formuló recurso de alzada (R.G. 2516/06), ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) que, mediante Resolución de 28 de febrero de 2008, acordó: «1º) Estimar parcialmente el recurso de alzada presentado; 2º) Confirmar la Resolución impugnada en lo referente a la liquidación impugnada; 3º) Anular el acuerdo de imposición de sanción impugnado».

En lo que aquí interesa, a saber, la exención o no de los intereses de la deuda pública brasileña, afirma el TEAC que « [l]a entidad adquiere, en fechas próximas a su vencimiento, el derecho al cobro del cupón de bonos brasileños y opciones de incumplimiento del cupón. Tanto los cupones como las opciones se adquieren por cesión de la entidad Administradora General de Patrimonios SA (AGEPASA), titular de los mismos, que conserva la nuda propiedad. El sujeto pasivo contabiliza como una inversión financiera el importe abonado por su adquisición, como un ingreso financiero el importe total del cupón cobrado y carga a una cuenta de pérdidas el derecho de cobro sobre el cupón ya vencido, pero que, por aplicación el artículo 11.4 b) del Convenio para evitar la doble imposición, suscrito con Brasil el 14 de noviembre de 1974 », se produce « un ajuste extracontable, no quedando sujeto a tributación estos intereses en el territorio de residencia del perceptor ». Sin embargo, partiendo de lo establecido en el « artículo 10.3 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades » (en lo sucesivo, LIS) y de la « Norma de Valoración Octava » del Plan General de Contabilidad, concluye el TEAC que « [e]sta norma Octava del Plan General de Contabilidad es aplicable al supuesto planteado, por cuanto en la misma se contempla el tratamiento contable que corresponde dar a los intereses devengados, con independencia de que se adquieran los valores de donde procedan en su integridad, es decir, tanto la nuda propiedad como el usufructo o exclusivamente éste, o sea, el cupón. Cuando el sujeto efectúa la compra de un derecho de cobro del cupón con vencimiento en fecha determinada, está comprando los intereses devengados hasta la fecha de su compra. Este importe invertido en la adquisición será el límite a partir del cual se generarán pérdidas o beneficios, es decir, que si el importe percibido en su vencimiento por el sujeto pasivo es superior al satisfecho por la compra del cupón, la diferencia será un ingreso; pero en ningún caso, puede serlo el importe percibido porque, en tal situación, la venta de cualquier tipo de activo generaría un ingreso en el importe obtenido por la enajenación, cuando realmente con la venta o, en este caso, también con el cobro del cupón, pro un lado, se está recuperando los recursos invertidos en su adquisición y, por otro lado, solamente el excedente que se obtenga es un ingreso para el cesionario del cupón. Por tanto, exclusivamente, respecto a la diferencia entre el ingreso por el cobro del cupón y lo satisfecho por su adquisición cabe plantearse si es aplicable el Convenio de Doble Imposición, debiéndose confirmar la regularización efectuada » (FD Séptimo ).

Frente a la Resolución del TEAC, el 6 de mayo de 2008 la representación procesal de la sociedad promovió recurso contencioso-administrativo núm. 191/2008, formulando la demanda mediante escrito presentado el 7 de noviembre de 2008, en el que discute el tratamiento fiscal que debe darse a los intereses cobrados por Isla Canela, S.A. procedentes de la compra de cupones de bonos de la deuda pública de la República Federativa del Brasil. La sociedad sostiene, en síntesis, que se trata de unos intereses percibidos como consecuencia del usufructo de deuda pública brasileña a la que es aplicable la exención prevista en el art. 11.4.b) del Convenio para evitar la doble imposición, y el importe de los intereses a que se refiere el mencionado precepto es el importe bruto sin minoración de ninguna clase. Por consiguiente, los intereses de la deuda pública de Brasil percibidos por el inversor son «intereses» en el sentido recogido en el citado Convenio, y su importe íntegro está exento en España, debiendo eliminarse de la base imponible del IS.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 29 de junio de 2009, dictó Sentencia desestimando el recurso antes referenciado.

La Sala de instancia comienza recordando el valor y rango normativo de los Tratados Internacionales (FD Cuarto), para, a continuación, dar relevancia al análisis económico que efectúa la Administración de la operación, con relación a la cual concluye la Sala que « [e]s razonable, por tanto, considerar que dichas operaciones se realizan exclusivamente con una finalidad fiscal, al margen de otra consideración que permitiera incluirlas dentro del ámbito de la "economía de opción", caracterizadas, además mediante acuerdos, que como dice la Inspección, estas operaciones de inversión en activos financieros internacionales que realiza Isla Canela S.A., en cuanto a su movimiento de tesorería no suponen una verdadera financiación ya que se trata de operaciones a muy corto plazo: 1 mes y 10 días » (FD Quinto).

Y, con base en las consideraciones realizadas, la Sentencia impugnada se pronuncia sobre la cuestión debatida en los siguientes términos: « En un plano estrictamente jurídico, nos llevan a rechazar la pretensión de la recurrente las siguientes argumentaciones:

1. Los intereses pueden tener la consideración de frutos civiles, pero no puede compartirse con la entidad recurrente que el negocio jurídico examinado tenga como verdadera causa la constitución de un pretendido usufructo cuando el plazo de duración y el vencimiento de los intereses son de las características contempladas y resumidas en el anterior fundamento jurídico.

2. Los intereses a los que se refiere el artículo 11.4.b) del CDI con Brasil, atendido a su finalidad, son los que retribuyen la cesión de capital instrumentada, fundamentalmente, a través del contrato de préstamo que comporta la obligación de devolver el capital prestado, además de satisfacer los correspondientes intereses pactados. Dicho préstamo se instrumenta en obligaciones, como es el caso de la deuda pública, que confieren al obligacionista la condición de prestamista y la posibilidad de subrogar a otro en su posición mediante la transmisión del valor que incorpora la obligación. Pero la transmisión del derecho a percibir el cupón de forma independiente a la obligación, reteniendo la condición de prestatario, no transfiere para el cobro de los intereses por el nuevo adquirente del cupón el tratamiento fiscal que resulta de la norma del Convenio que se analiza, sino que los rendimientos que genera son susceptibles de integrarse en la base imponible del impuesto que grava la renta de dicho adquirente.

Dicho en otros términos, el obligacionista que transmite el cupón para el exclusivo cobro de unos determinados intereses devengados no convierte al cesionario en prestamista de la sociedad deudora ni puede exigir el reembolso del capital, produciéndose una diferenciación que explica en el presente caso la inaplicación del artículo 11.4.b) CDI con Brasil porque, además de la anomalía referida del negocio jurídico examinado, el adquirente sólo adquiere un derecho segregado del título originario que no comprende el tratamiento fiscal que corresponde al que con la cesión de capital se convirtió en obligación del Estado brasileño.

En definitiva, ni la rentabilidad examinada tiene su causa en la cesión de capitales a la República Federativa de Brasil ni hay una plena subrogación subjetiva del cesionario de los bonos con respecto al obligacionista o prestamista » (FD Sexto). Por todo ello, a juicio de la Sala « queda desvirtuada la alegación hecha por la parte actora, que estima que la parte actora no ha adquirido valores negociables y que por tanto, no es de aplicación la Norma de Valoración Octava del Plan General de Contabilidad, pues ha quedado declarado que el medio empleado para lograr la finalidad pretendida no se considera legitimo, manifestación de una situación de abuso de derecho, con la pretensión de obtener una ventaja fiscal sobre la finalidad financiera que debería primar » (FD Séptimo); y, en consecuencia, « procede desestimar el recurso, en cuanto a la pretensión objeto del mismo: la impugnación de la liquidación referida al ejercicio 1999 y en concreto a la no aceptación como exenta de la cantidad menos 674.673.768 pesetas, de un ajuste negativo practicado por la entidad por aplicación del artículo 11,4,b) del Convenio para evitar la doble imposición con Brasil; pues contabilizó los intereses de la deuda pública brasileña de dos operaciones realizadas con cupones de bonos; estimando la Inspección, que no pude aplicarse dicha excepción » (FD Octavo).

Contra la Sentencia de la Audiencia Nacional, la sociedad preparó, mediante escrito presentado el día 23 de julio de 2009, recurso de casación, formalizando su interposición por escrito registrado el 29 de octubre de 2009, en el que, al amparo del art. 88.1.c) y d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), plantea dos motivos de casación por infracción, el primero de ellos, del art. 33 de la LJCA , al haber incurrido la Sentencia impugnada en incongruencia extra petita; y por vulneración, en el segundo, del art. 11.4.b) del Convenio para evitar la doble imposición entre el Estado español y la República Federal del Brasil, de 14 de noviembre de 1974, al rechazar la pretensión de la sociedad de excluir del resultado contable los intereses percibidos de la Deuda Pública de Brasil.

En el primer motivo, la recurrente denuncia la incongruencia extra petita de la Sentencia de instancia al introducir una «cuestión nueva» no planteada en la vía administrativa, al señalar que el medio utilizado por la mercantil «no se considera legítimo» sino la «manifestación de una situación de abuso de derecho» (pág. 3). La única cuestión planteada -se dice- «es la improcedencia de la aplicación de la citada Norma de Valoración Octava del Plan General de Contabilidad» (pág. 5), pero «el FD 7º de la sentencia desestima la pretensión de la parte actora en los siguientes términos: pues ha quedado declarado que el medio empleado para lograr la finalidad pretendida no se considera legítimo, manifestación de una situación de abuso de derecho, con la pretensión de obtener una ventaja fiscal sobre la finalidad financiera que debería primar», lo que supone que «[l]a base de esta resolución desestimatoria (ilegitimidad del medio empleado, abuso de derecho y ventaja fiscal vs. finalidad financiera) es una cuestión nueva no planteada en la vía administrativa ni siquiera referida en la demanda ni en la resolución del TEAC» (pág. 7).

La sociedad insiste en que «[d]e acuerdo con lo establecido en el art. 33.2 de la Ley de la Jurisdicción debió someterse esta cuestión nueva a las partes», pues la «congruencia exigible a la sentencia (art. 218 LEC/2000 ) comporta, esencialmente, la adecuación del fallo a las pretensiones formuladas por las partes y a los motivos aducidos por estas». Sin embargo -se afirma-, en este caso «no guarda relación el análisis de la aplicación o no de la Norma de Valoración Octava del Plan General de Contabilidad con los motivos que se aducen en la sentencia que tratan de justificar la ilegitimidad delos negocios jurídicos realizados, el abuso de derecho y la preponderancia de la ventaja fiscal sobre la finalidad financiera» (pág. 7); es decir, en aplicación de lo previsto en los arts. 67, 33.2 y 65.2 de la LJCA, las cuestiones nuevas «deben someterse previamente a la consideración de las partes» para «salvaguardar los principios de contradicción o congruencia», por lo que no habiéndose «sometido a la consideración de las partes con carácter previo a la sentencia», debe concluirse que «ésta adolece del vicio de incongruencia que entraña una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a una tutela judicial efectiva» (págs. 8 y 9).

Finalmente, la representación procesal de la mercantil afirma que la Sala de instancia «deja imprejuzgada la única cuestión objeto del litigio: la aplicación o no de la Norma Octava de Valoración del PGC y de resultas, la resolución desestimatoria del TEAC a la aplicación del art. 11.4.b) del CDI con Brasil», ya que la Sentencia impugnada «no hace referencia a si los derechos adquiridos son o no valores negociables ni tampoco se analiza la procedencia o improcedencia de la aplicación de la Norma de Valoración Octava del plan General de Contabilidad», ni ofrece «una respuesta global o genérica ni tácita sobre los motivos del recurso por lo que la omisión es total y que el órgano judicial no ha resuelto razonando equivocadamente sobre otras cuestiones ajenas al debate planteado, dejando al mismo tiempo sin repuestas los motivos expuestos por la parte actora» (págs. 9-10).

En el segundo motivo de casación, sostiene la representación procesal de Isla Canela, SA que la Sentencia de instancia vulnera el art. 11.4.b) del Convenio para evitar la doble imposición entre España y la República Federal de Brasil al rechazar la pretensión de la entidad de excluir del resultado contable los intereses percibidos de la Deuda Pública de la República de Brasil, pues la exención es la «única interpretación posible de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23» de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ). Y en este sentido, «la interpretación de la recurrente de esta norma, se realiza según el sentido propio de sus palabras o gramatical (art. 3.1 del Código Civil ) al no existir un diferente sentido jurídico o técnico» (pág. 11).

Mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2010, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo.

En dicho escrito, la representación pública mantiene que lo previsto en el art. 11 del Convenio para evitar la doble imposición está previsto «para el caso de la suscripción por españoles de bonos brasileños y cuyos intereses se hagan efectivos en España», pero, esta solución «no puede aplicarse cuando el origen de rendimiento -los intereses- no procedan de la genuina operación de suscripción de los bonos, sino que el derecho del percibo de intereses proceda de una operación distinta, no concertada con un Estado contratante, -el emisor-, sino que la causa del percibo lo sea por una operación ya no concertada entre países, sino en el interior de uno solo de ellos» (pág. 2). En este caso -se dice-, «[e]l suscriptor de los bonos brasileños tributaría por los intereses en Brasil», pero este suscriptor «ha resuelto cederlos en usufructo a un tercero en España y, por ello, el usufructuario no es acreedor directo de los intereses de los bonos, no ha sido parte en el negocio de suscripción, respecto del que se aplica en Convenio. Cuando perciba los frutos del usufructo constituido sobre los intereses, no estaría percibiendo los intereses de los bonos brasileños. Estaría percibiendo algo distinto o como con precisión señala el art. 475 del Código civil , estaría percibiendo productos o frutos de aquél derecho sobre el que el usufructo se ha constituido, esto es, estará percibiendo no los intereses de los bonos brasileños, sino los frutos del usufructo constituido sobre los citados bonos» (págs. 2-3). Por lo tanto -concluye el Abogado del Estado-, «no estará percibiendo los intereses de los bonos suscritos a cuyo beneficio se establecen las normas evitadoras de la doble imposición», sin que «pueda admitirse la tesis actora según la cual se ha hecho una interpretación en términos erróneos y no jurídicos de las normas aplicadas», doctrina ésta que se mantiene, entre otras, en las « STS 16 de noviembre de 2009 , 29 de enero de 2010 » (pág. 3).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 8 de noviembre de 2011, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la sociedad Isla Canela, S.A. contra la Sentencia de 29 de junio de 2009, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , que desestima el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 191/2008, formulado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 28 de febrero de 2008, estimatoria parcial del recurso de alzada instado contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, de fecha 27 de marzo de 2006, a su vez, desestimatoria de las reclamaciones económico- administrativas presentadas frente a los Acuerdos de liquidación y de imposición de sanción dictados por el Inspector-Jefe de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1996, 1997 y 1999.

Como se ha explicitado en los Antecedentes, la única cuestión planteada por la recurrente se centra en determinar si la suma de 670.673.758 ptas., percibida por la entidad en concepto de intereses de los bonos emitidos por la República del Brasil debían contabilizarse o no, aplicando la Norma de Valoración Octava del Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1643/1990 , entendiendo la parte que así era y que, en consecuencia, resultaba de aplicación la exención contenida en el art. 11.4.b) del Convenio para evitar la doble imposición con Brasil. Por el contrario, la Resolución impugnada afirma que « [e]s razonable, por tanto, considerar que dichas operaciones se realizan exclusivamente con una finalidad fiscal, al margen de otra consideración que permitiera incluirlas dentro del ámbito de la "economía de opción", caracterizadas, además mediante acuerdos, que como dice la Inspección, estas operaciones de inversión en activos financieros internacionales que realiza Isla Canela S.A., en cuanto a su movimiento de tesorería no suponen una verdadera financiación ya que se trata de operaciones a muy corto plazo: 1 mes y 10 días » FD Quinto). Tomando como base estas consideraciones, la Sala de instancia concluye que debe rechazarse la pretensión de la entidad recurrente conforme a « las siguientes argumentaciones: a) Los intereses pueden tener la consideración de frutos civiles, pero no puede compartirse con la entidad recurrente que el negocio jurídico examinado tenga como verdadera causa la constitución de un pretendido usufructo cuando el plazo de duración y el vencimiento de los intereses son de las características contempladas y resumidas en el anterior fundamento jurídico; b) Los intereses a los que se refiere el artículo 11.4.b) del CDI con Brasil, atendido a su finalidad, son los que retribuyen la cesión de capital instrumentada, fundamentalmente, a través del contrato de préstamo que comporta la obligación de devolver el capital prestado, además de satisfacer los correspondientes intereses pactados ». Pero « el obligacionista que transmite el cupón para el exclusivo cobro de unos determinados intereses devengados no convierte al cesionario en prestamista de la sociedad deudora ni puede exigir el reembolso del capital, produciéndose una diferenciación que explica en el presente caso la inaplicación del artículo 11.4.b) CDI con Brasil porque, además de la anomalía referida del negocio jurídico examinado, el adquirente sólo adquiere un derecho segregado del título originario que no comprende el tratamiento fiscal que corresponde al que con la cesión de capital se convirtió en obligación del Estado brasileño ». Por lo tanto -continúa la Sentencia impugnada-, « ni la rentabilidad examinada tiene su causa en la cesión de capitales a la República Federativa de Brasil ni hay una plena subrogación subjetiva del cesionario de los bonos con respecto al obligacionista o prestamista » (FD Sexto), quedando así « desvirtuada la alegación hecha por la parte actora, que estima que la parte actora no ha adquirido valores negociables y que por tanto, no es de aplicación la Norma de Valoración Octava del Plan General de Contabilidad, pues ha quedado declarado que el medio empleado para lograr la finalidad pretendida no se considera legítimo, manifestación de una situación de abuso de derecho, con la pretensión de obtener una ventaja fiscal sobre la finalidad financiera que debería primar » (FD Séptimo).

Como también hemos expresado en los Antecedentes, Isla Canela, S.A. formula dos motivos de casación, alegando, en el primero, al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA , la incongruencia extra petita de la Sentencia de instancia por introducir una cuestión nueva no planteada en la vía administrativa, al señalar que el medio utilizado por la mercantil no se considera legítimo sino la manifestación de una situación de abuso de derecho; y, en el segundo, bajo el cauce del art. 88.1.d) de la LJCA , denuncia que la Resolución impugnada infringe el art. 11.4.b) del Convenio para evitar la doble imposición entre España y la República Federal de Brasil, al rechazar la pretensión de la entidad de excluir del resultado contable los intereses percibidos de la Deuda Pública de la República de Brasil, «única interpretación posible de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23» de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ).

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo, por los razonamientos que se han expuesto en los Antecedentes.

En el primer motivo de casación, la recurrente denuncia la incongruencia extra petita en que ha incurrido la Sentencia de instancia al introducir una cuestión nueva consistente en entender que ha habido abuso del derecho en el medio elegido por Isla Canela, S.A. para realizar la operación.

Como es sabido, esta Sala ha afirmado en reiteradas ocasiones que existe incongruencia « cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium ( Sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 , FJ 3º; 48/1989 , FJ 7º; 124/2000 , FJ 3º; 114/2003 , FJ 3º; 174/2004 , FJ 3º; 264/2005 , FJ 2º; 40/2006, FJ 2 º, y 44/2008 , FJ 2º , entre otras) », es decir, « se incurre en incongruencia tanto si la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva, citra petita, ex silentio o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium, esto es, más allá de las peticiones de las partes, otorgando al actor más de lo pedido -incongruencia positiva o por exceso- o se pronuncia extra petita partium, fuera de las peticiones de las partes sobre cuestiones diferentes a las planteadas - incongruencia mixta o por desviación- » [entre otras, Sentencias de 6 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 3775/03), FD Tercero ; de 17 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 2568/07), FD Segundo ; y de 9 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 5705/2008 ), FD Tercero].

Fácilmente se colige que los términos de comparación para apreciar la posible incongruencia de una sentencia son su fallo o parte dispositiva y las pretensiones de las partes. Por consiguiente, « para determinar si existe incongruencia en una sentencia es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes), y objetivos (causa de pedir y petitum); de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición, como a los hechos y motivos de la pretensión, sin perjuicio de que, en virtud del principio iura novit curia, el órgano judicial no haya de quedar sujeto, en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de las partes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos », lo que supone que « el respeto al principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico del Tribunal de instancia, ni tampoco le obliga a reconocer el orden de alegaciones de las partes, bastando con que establezca los hechos relevantes para decidir el pleito y aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente » [ Sentencia de 1 de diciembre de 2008 (rec. cas. núm. 4869/2004 ), FD Cuarto].

En el caso que nos ocupa, es patente que la Sala de instancia se pronunció sobre la pretensión de Isla Canela, S.A. Sostenía la mercantil en el escrito de interposición el recurso de casación que la única cuestión planteada en la instancia había sido «la improcedencia de la aplicación de la citada Norma de Valoración Octava del Plan General de Contabilidad», y a esta pretensión responde de forma totalmente congruente la Sala de instancia en los fundamentos de derecho Séptimo y Octavo al afirmar que « queda desvirtuada la alegación hecha por la parte actora, que estima que la parte actora no ha adquirido valores negociables y que por tanto, no es de aplicación la Norma de Valoración Octava del Plan General de Contabilidad, pues ha quedado declarado que el medio empleado para lograr la finalidad pretendida no se considera legítimo, manifestación de una situación de abuso de derecho, con la pretensión de obtener una ventaja fiscal sobre la finalidad financiera que debería primar» (FD Séptimo), por lo que «procede desestimar el recurso, en cuanto a la pretensión objeto del mismo: la impugnación de la liquidación referida al ejercicio 1999 y en concreto a la no aceptación como exenta de la cantidad menos 674.673.768 pesetas, de un ajuste negativo practicado por la entidad por aplicación del artículo 11,4,b) del Convenio para evitar la doble imposición con Brasil» (FD Octavo ).

Por lo tanto, la Sentencia no se ha pronunciado sobre una cuestión distinta a la planteada por la entidad y, en modo alguno, la argumentación jurídica realizada sobre la verdadera finalidad de la operación puede considerarse una cuestión nueva introducida por el Tribunal a quo, quien, como hemos señalado, puede además acudir al principio iura novit curia , basando su decisión en fundamentos jurídicos distintos a los expuestos por las partes en el proceso.

Lo anterior obliga a la desestimación del presente motivo.

La cuestión de fondo planteada por la entidad mercantil recurrente -esto es, el tratamiento tributario de la operación consistente en la adquisición del derecho de usufructo sobre los títulos de Deuda Pública de la República de Brasil y opciones por incumplimiento- ha sido ya resuelta por esta Sala y Sección en las Sentencias de 20 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 2825/2006 ); de 16 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 3862/2007 ); de 29 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 7552 / 2005); de 3 de febrero de 2011 (rec. cas. núm. 2848 / 2007); de 3 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 4699/2006 ); de 10 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5326/2008 ); de 24 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 4953/2008 ); 9 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 771/2007 ); y de 22 de septiembre de 2011 (rec. cas. núm. 2565 / 2010). Sentencias todas ellas en las que hemos establecido la siguiente doctrina:

QUINTO .- El valor y rango normativo de los Tratados internacionales, conforme al artículo 96 de la Constitución, y su condición de fuente del Derecho tributario no puede cuestionarse, pero tampoco son negadas por la Administración recurrida, ya que de lo que se trata es precisamente de determinar la interpretación correcta del artículo 11 CDI hispano brasileño que, al establecer la exención debatida para los intereses disponía que "el término intereses empleado en este artículo, comprende los rendimientos de la Deuda Pública, de los bonos u obligaciones, con o sin garantía hipotecaria y con derecho o no a participar en beneficios, y de los créditos de cualquier clase, así como cualquier otra renta que la legislación fiscal del Estado de donde procedan los intereses asimile a los rendimientos de las cantidades dadas en préstamo".

Los criterios de interpretación a seguir eran, conforme al artículo 23 LGT/1963 , los reconocidos en Derecho, sin admisión de la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible o de las exenciones y bonificaciones, y con las siguientes precisiones extraídas de la jurisprudencia de esta Sala, especialmente relevantes al decidir la cuestión suscitada.

a) Debe evitarse una interpretación de las normas tributarias basada en la naturaleza económica del hecho imponible, tal como pone de manifiesto el recurrente. Pero ello no es óbice para que sea necesario examinar la realidad económica de las operaciones contempladas de adquisición de cupones procedentes de bonos emitidos por la República Federativa de Brasil y opciones de incumplimiento y la percepción de los correspondientes intereses, en los concretos términos y circunstancias en que se produjeron. El art. 25.3 de la Ley General Tributaria , tras la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio , suprimió la interpretación económica de las normas tributarias para, entre otras razones, evitar menoscabar el principio de seguridad jurídica; de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego a la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas jurídicas.

b) La admisibilidad de la "economía de opción" o "estrategia de minoración de coste fiscal" puede ser admitida, en cuanto no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria. En este sentido, aparece fundada en el principio de autonomía de la voluntad, en la libertad de contratación establecida en el artículo 1255 del Código Civil y produce un ahorro fiscal que no es contrario al ordenamiento jurídico. Ahora bien, aunque la precisión conceptual de la "economía de opción" no es fácil y tampoco son nítidos sus límites, ha de entenderse que, en cualquier caso, no incluye las actuaciones que incidan en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo, fraude de Ley, abuso de derecho, ni, en general, aquellos criterios que comporten una exención de la norma al amparo de una interpretación errónea o improcedente, por extensiva, para incluir supuestos no contemplados por la Ley -o, en este caso, el Convenio Internacional- al ser contrarias a su finalidad. En este sentido, la "economía de opción" que comporta una discrepancia interpretativa no alcanza a comprender el intento de una minoración de la base o de la deuda tributaria mediante actos o negocios que, individualmente o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal. Previsión hoy explícita en el artículo 15 de la actual Ley General Tributaria en lo que denomina "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", y que, aunque la vigencia de la norma sea posterior a los actos administrativos que se revisan, viene a confirmar una conclusión a la que se debía llegarse mediante una interpretación teleología de las normas tributarias entonces vigentes, conforme al artículo 23.1 LGT/1963 , eliminando la ventaja fiscal que se trata de obtener como único y exclusivo objetivo de las operaciones realizadas.

Este es también el criterio que refleja la doctrina del TJCE (Cfr. STJCE de 21 de febrero de 2006 , Halifax, Ar. C 255/02 y University of Huddersfield, Ar. C 223/03) que aprecia abuso de derecho cuando se aprecien cumulativamente dos requisitos:

a) que la ventaja fiscal que se pretende sea contraria al objetivo y finalidad de las normas aplicables;

b) que del conjunto de elementos objetivos concurrentes resulte que la finalidad esencial de las operaciones por las que se reclama una exención o minoración de la carga tributaria consista precisamente en obtener tal ventaja fiscal.

Dicho en otros términos, la doctrina del abuso del derecho se inscribe en el ámbito de la correcta exégesis de las normas que han de aplicarse al supuesto concreto, teniendo en cuenta el criterio de la interpretación teleológica debe prevalecer frente a la interpretación estrictamente literal.

El uso legítimo de la economía de opción tiene como límite la artificiosidad que se crea en el negocio jurídico cuando tiene por exclusiva finalidad la reducción tributaria en detrimento de la finalidad de la norma cuya aplicación se invoca. Cuando el contribuyente traspasa el límite que representa la aplicación común de la norma para utilizarla contrariando su finalidad y espíritu no puede invocarse el principio de seguridad jurídica, pues es lógico pensar que el legislador es contrario a admitir el fraude a los intereses recaudatorios.

En los supuestos de abuso de derecho lo procedente es restablecer la situación que se ha pretendido evitar con el uso indebido de las formas jurídicas y hacer tributar de acuerdo con la naturaleza de la esencia o naturaleza del negocio jurídico realizado.

SEXTO .- Sobre las indicadas premisas, adquiere relevancia el análisis de la realidad económica que efectúa la Administración cuando advierte que las operaciones contempladas tenían una rentabilidad negativa conocida antes de formalizarla con la entidad intermediaria y "nadie acepta razonablemente incurrir voluntariamente en unas pérdidas que [se] sabe va a ser el resultado necesario de la operación, si no se obtiene algo a cambio, que es lo que realmente pretende y le interesa que es un beneficio fiscal. [...]

SÉPTIMO .- En un plano estrictamente jurídico, nos llevan a rechazar la pretensión de la recurrente las siguientes argumentaciones:

a) Los intereses pueden tener la consideración de frutos civiles, pero no puede compartirse con la entidad recurrente que el negocio jurídico examinado tenga como verdadera causa la constitución de un pretendido usufructo cuando el plazo de duración y el vencimiento de los intereses son de las características contempladas [...]

b) Los intereses a los que se refiere el artículo 11.4.b) del CDI con Brasil, atendido a su finalidad, son los que retribuyen la cesión de capital instrumentada, fundamentalmente, a través del contrato de préstamo que comporta la obligación de devolver el capital prestado, además de satisfacer los correspondientes intereses pactados. Dicho préstamo se instrumenta en obligaciones, como es el caso de la deuda pública, que confieren al obligacionista la condición de prestamista y la posibilidad de subrogar a otro en su posición mediante la transmisión del valor que incorpora la obligación. Pero la transmisión del derecho a percibir el cupón de forma independiente a la obligación, reteniendo la condición de prestatario, no transfiere para el cobro de los intereses por el nuevo adquirente del cupón el tratamiento fiscal que resulta de la norma del Convenio que se analiza, sino que los rendimientos que genera son susceptibles de integrarse en la base imponible del impuesto que grava la renta de dicho adquirente.

Dicho en otros términos, el obligacionista que transmite el cupón para el exclusivo cobro de unos determinados intereses devengados no convierte al cesionario en prestamista de la sociedad deudora ni puede exigir el reembolso del capital, produciéndose una diferenciación que explica en el presente caso la inaplicación del artículo 11.4.b) CDI con Brasil porque, además de la anomalía referida del negocio jurídico examinado, el adquirente sólo adquiere un derecho segregado del título originario que no comprende el tratamiento fiscal que corresponde al que con la cesión de capital se convirtió en obligación del Estado brasileño". En definitiva, no hay una plena subrogación subjetiva del cesionario de los bonos con respecto al obligacionista o prestamista

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Por lo que se refiere al asunto objeto de este recurso, y con relación al ejercicio 1999, la operación realizada consistió en la adquisición en fecha próxima a su vencimiento, de derechos al cobro del cupón de bonos de la República Federativa de Brasil y opciones de incumplimiento del cupón. Tanto los cupones como las opciones de incumplimiento se adquirieron por cesión de otra entidad y para su financiación se suscribió una póliza de crédito en cuenta bancaria.

Y, como hemos señalado en anteriores ocasiones, es razonable considerar que las operaciones descritas se realizan exclusivamente con una finalidad fiscal, al margen de otra consideración que permitiera incluirlas dentro del ámbito de la "economía de opción".

En consecuencia, la aplicación de la citada doctrina al caso que nos ocupa conduce a la desestimación del segundo motivo de casación.

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación interpuesto por Isla Canela, S.A., lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal, señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución