STS 1278/2011, 29 de Noviembre de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10504/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1278/2011
Fecha de Resolución:29 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Luis Antonio y Bernardo contra sentencia número 408/2010, de fecha 2/12/2010, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en la causa Rollo número 30/2007 , dimanante del Sumario número 1/2007 del Juzgado e Instrucción número 1 de La Almunia de Doña Godina, seguida por delitos de robo con violencia, tenencia ilícita de armas y asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal; y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores D. Carmelo Olmos Gómez y Dña María Mercedes Blanco Fernández, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de la Almunia de Dña Godina incoó el Sumario con el número 1 de 2007, contra Luis Antonio y Bernardo por delitos de robo con violencia, asesinato, tenencia ilícita de armas y falsedad en documento público y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Primera, que, en la causa Rollo número 30/2007, con fecha 2/12/2010, dictó sentencia número 408/2010 , que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Luis Antonio y Bernardo , mayores de edad, sin antecedentes penales, decidieron atracar una joyería, para lo que se desplazaron el día 21 de marzo de 2.007, desde la localidad de Alfamen a la de La Almunia de Doña Godina, ambas de Zaragoza, utilizando para ello el vehículo BMW, matricula ....XXX , vehículo que había sido adquirido por Luis Antonio a un tercero, si bien continuaba a nombre de éste, que resultó ser Nemesio , residente en Reus (Tarragona).

Para ello portaba Luis Antonio una pistola de calibre 9 mm, marca Beretta, careciendo de la oportuna documentación habilitadora de dicha tenencia, y con número de identificación NUM000 , en estado de correcto funcionamiento, y de cuyo porte era conocedor Bernardo .

Una vez llegados a La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), aparcaron en las proximidades de Plaza de la Paz, donde se ubica la joyería "Lafuente", propiedad de Juan Miguel , y mientras Bernardo , se quedaba vigilando para garantizar el éxito de la operación, penetró en ella Luis Antonio que portaba el arma referida, obligando a su propietario, encañonándole con el arma, a permanecer tumbado en posición de decúbito supino, apoderándose mientras tanto de joyas que iba metiendo en unas bolsas; estando en esa posición, Luis Antonio , disparó al dueño causándole heridas que le produjeron un shock hemorrágico que determinó su muerte. Ante ello Bernardo penetró en el interior de la joyería, trasladando ambos el cadáver a la trastienda con el fin de ocultar el cuerpo, tras lo que salieron corriendo con el botín, huyendo en el vehículo referido, abandonándolo posteriormente en el término municipal de Algora (Guadalajara) y tirando, previamente, la pistola envuelta en un calcetín durante el trayecto, en la localidad de Sauca (Guadalajara) distante unos 12 kilómetros aproximadamente del lugar donde apareció el vehículo.

SEGUNDO.- A Bernardo se le ocuparon una tarjeta de identidad rumana y un permiso de conducir de igual nacionalidad,íntegramente falsos y a nombre de Ezequias , documentos en los que aparecía su fotografía y que habían sido aportadas por él.

TERCERO.- Las joyas están valoradas en 91.900 euros, habiéndose recuperado las siguientes: trece expositores de joyería conteniendo cada uno de ellos 31 anillos de oro, de los que nueve tienen encastrada una gema en la parte superior, un reloj marca Casio modelo Baby-G, cinco broches de oro para cadena, un broche, diecisiete broches, tres láminas y una gota doradas, al parecer oro, arrojando un peso de 12, 5 gramos, dos láminas doradas con un peso de 10,4 gramos, cinco láminas doradas con un peso de 20,5 gramos, dos láminas doradas con un peso de 9 gramos, tres láminas doradas con un peso de 11,2 gramos, dos láminas doradas con un peso de 9 gramos, dos láminas doradas con un peso de 10,2 gramos, tres láminas doradas con un peso de 11,7 gramos, tres láminas plateadas sueltas con un peso de13,3, gramos, un colgante dorado con la forma de un pez con su expositor."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallo:

ABSOLVEMOS A Bernardo , cuyas demás circunstancias personales constan, del delito de tenencia ilícita de armas del que venía siendo acusado por la acusación, con declaración de costas de oficio en cuantía de una séptima parte.

CONDENAMOS A Bernardo , cuyas demás circunstancias personales constan, como autor de a) un delito de robo con violencia, b) un delito de asesinato y c) un delito de falsedad en documento público, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito a) de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito del apartado b) quince años y un día de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y, por el delito c) seis meses de prisión, y multa de seis meses con cuota diaria de tres euros, sufriendo en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de tres séptimas partes de costas incluidas las correspondientes a la acusación particular.

CONDENAMOS A Luis Antonio , cuyas demás circunstancias personales constan, como autor de a) un delito de robo con violencia, b) un delito de asesinato y c) un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito a) de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito del apartado b) diecisiete años y seis meses de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y, por el delito c) un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de tres séptimas partes de costas incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Igualmente indemnizarán conjunta y solidariamente a Jose Luis , madre del fallecido, en la cantidad de 200.000 euros (dos cientos mil euros), y la cantidad de 91.900 euros (noventa y un mil novecientos euros) importe de los efectos, si bien descontando el importe de los objetos recuperados, importe que habrá de fijarse en ejecución de sentencia mediante la oportuna tasación y, procediendo devolver a la Sra. Carina sus joyas en caso de haber sido recuperadas, o, en su defecto, indemnizarla en la cantidad de 650 euros por los efectos sustraídos; procediendo devolver a la Sra. Maribel sus joyas en caso de haber sido recuperadas, o, en su defecto, indemnizarla en la cantidad de 250 euros por los efectos sustraídos; procediendo devolver a Cirilo sus joyas en caso de haber sido recuperadas, o, en su defecto, indemnizarla en la cantidad de 200 euros por los efectos sustraídos; y procediendo devolver al Sr. Juan Miguel sus joyas en caso de haber sido recuperadas, o, en su defecto, indemnizarle en la cantidad de 450 euros por los efectos sustraídos.

Se aprueban los autos de insolvencia que a tal fin dictó y consulta el instructor.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se les abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Firme que sea esta resolución instrúyase a los perjudicados del contenido de la Ley 35 de 11 de Diciembre de l.995 reguladora de las ayudas a víctimas de delitos violentos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que doy fe."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, por las representaciones procesales de los recurrentes Bernardo y Luis Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones procesales de los recurrentes Luis Antonio y Bernardo basaron sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. RECURSO DE Luis Antonio .

    PRIMER MOTIVO DE CASACION.- En relación al párrafo 4 del artículo 5 de la LOPJ , por quebrantamiento de la presunción de inocencia del recurrente Luis Antonio , pues no ha existido a lo largo de las actuaciones prueba alguna en su contra para desvirtuar dicha presunción de inocencia.

    SEGUNDO MOTIVO DE CASACIONAL.- Por Quebrantamiento de Forma por la vía del número 3 de art. 851 de la LECr . "cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los hechos que han sido objeto de acusación y defensa".

  2. RECURSO DE Bernardo .

    1. RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY por la vía del artículo 849.1º de LECr. por: -Aplicación indebida de los artículos 242.1 y 2 , 139 y 392 y 390.1.2º del CP.

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a la admisión de los mismos y los impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 22/11/2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Bernardo

Primero

El motivo único por infracción de Ley por la vía del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 242.1, 139. 1 y 2, 390.1-2º CP.

Se sostiene en el motivo en cuanto al delito de asesinato que en modo alguno materializó el disparo que provocó la muerte de la víctima y además no ha quedado probado que a éste se le representara o pudiera representársele la probabilidad de que el otro acusado hiciera uso del arma, admitiendo y asumiendo esa probabilidad. El conocimiento de que el otro condenado usara un arma no es suficiente para considerarle autor del delito de asesinato y del delito de robo con violencia pues no participó en ninguno de ellos ni fue instrumento fundamental para su comisión.

En cuanto al delito de falsificación no ha quedado acreditado que el recurrente tuviera conocimiento de que los documentos sean falsos independientemente de que el mismo hubiera facilitado unas fotografías.

Para la adecuada resolución del motivo hemos de recordar que la vía casacional del art. 849.1 LECrim obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LEcrim , error en la apreciación de la prueba, o en el art. 852 LEcrim , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, como se dice en la STS 121/2008, de 26-2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LEcrim ha de partir de las previsiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir este motivo una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este motivo queda limitado al control de la juricidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LEcrim se manifiesta el vicio o corruptela en no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de Instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alternando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermeneútica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consumo tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente de antijuricidad o atipicidad, y que necesita de la ineludible sumisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos en el art. 849.1 LEcrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

En el caso presente en el factum se declara probado como este procesado Bernardo y otra persona Luis Antonio , "decidieron atracar una joyería para lo que se desplazaron el día 21-3-2007 desde la localidad de Alfamen a la de Almunia de Doña Godina, ambas de Zaragoza, utilizando para ello el vehículo BMW, matricula ....XXX , vehículo que había sido adquirido por Luis Antonio a un tercero, si bien continuaba a nombre de éste, que resultó ser Nemesio , residente en Reus (Tarragona).

Para ello portaba Luis Antonio una pistola de calibre 9 mm, marca Beretta, careciendo de la oportuna documentación habilitadora de dicha tenencia, y con número de identificación NUM000 , en estado de correcto funcionamiento, y de cuyo porte era conocedor Bernardo .

Una vez llegados a La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), aparcaron en las proximidades de Plaza de la Paz, donde se ubica la joyería "Lafuente", propiedad de Juan Miguel , y mientras Bernardo , se quedaba vigilando para garantizar el éxito de la operación, penetró en ella Luis Antonio que portaba el arma referida, obligando a su propietario, encañonándole con el arma, a permanecer tumbado en posición de decúbito supino, apoderándose mientras tanto de joyas que iba metiendo en unas bolsas; estando en esa posición, Luis Antonio , disparó al dueño causándole heridas que le produjeron un shock hemorrágico que determinó su muerte. Ante ello Bernardo penetró en el interior de la joyería, trasladando ambos el cadáver a la trastienda con el fin de ocultar el cuerpo, tras lo que salieron corriendo con el botín, huyendo en el vehículo referido, abandonándolo posteriormente en el término municipal de Algora (Guadalajara) y tirando, previamente, la pistola envuelta en un calcetín durante el trayecto, en la localidad de Sauca (Guadalajara) distante unos 12 kilómetros aproximadamente del lugar donde apareció el vehículo.

A Bernardo se le ocuparon una tarjeta de identidad rumana y un permiso de conducir de igual nacionalidad,íntegramente falsos y a nombre de Ezequias , documentos en los que aparecía su fotografía y que habían sido aportadas por él."

Con estas premisas fácticas el motivo deviene improsperable.

  1. Es cierto y así lo hemos dicho en STS 474/2005, de 17-3 ; 1003/2006, de 19-10 , 107/2009, de 17-2 ; 84/2010 de 18-2 ; 666/2010 de 14-7 , que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que " "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico- penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90 , " exigencias para la interpretación de la Ley penal". No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan " dominio funcional del hecho" , siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92 , 5.10.93 , 2.7.94 , 28.11.97 y 2.7.98 , basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86 , Y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

    Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

    Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

    En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

    Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

    La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93 , 24-3-98 Y 26-7-2000 , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

    1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

    2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

    3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

    4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

    Asimismo en la reciente sentencia 434/2008 de 20.6 , se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles , reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos , es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes, recordándose en la STS. 930/2000 de 27.5 , que el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 CP , integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma ( STS. 596/2002 de 8.3 ; 92/2006 de 9.2 ).

    En el caso presente del factum anteriormente descrito puede hablarse de coautoría por parte del recurrente pues formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y ostentó dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevante, y en cuanto al elemento anímico tenía pleno conocimiento de que se iba a cometer un robo con arma de fuego apta para el disparo y por tanto que la ejecución del plan comportaba un peligro concreto de muerte para la víctima. Ello implica - como se dice en la STS 288/2007, 19-7 , un conocimiento de los elementos esenciales del delito de homicidio o asesinato, o al menos, de total indiferencia respecto de los mismos.

  2. Y en cuanto al delito de falsedad en documento oficial la conducta descrita se subsume en el referido delito por cuanto el delito de falsedad no es un delito de propia mano - dicen las STS 28-5-2006 , 8-10-2004 y 7-4-2003 - por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, ya que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho siendo, asimismo, indiferente, que la autoría sea directa o simplemente mediata ( STS 25-1-2001 y 27-9-2002 ). En el caso presente el recurrente, como mínimo, entregó su fotografía para que pudiera ser colocada en el documento falso. La jurisprudencia viene señalando que quien contribuye de esta forma en la elaboración del documento inauténtico, al no reputarse autor material, siempre sería cooperador necesario, ya que su colaboración ha de estimarse como un bien escaso para determinar el hecho desde la perspectiva ex ante y conforme al plan infractor, máxime cuando se aprovechó de la acción teniendo en su poder, la documentación falsificada.

    RECURSO Luis Antonio

    Segundo.- El motivo primero en relación al párrafo 4º del art. 5 LOPJ por quebrantamiento constitucional de la presunción de inocencia al no existir a lo largo de las actuaciones prueba alguna en su contra que la desvirtúe.

    Debemos recordar, STS 728/2008 de 18-11 ; 1322/2009 de 30-12 ; 14/2010, de 28-1 ; 545/2010 de 15-6 ; que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

    Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

    En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

  3. La percepción sensorial de la prueba.

  4. Su estructura racional.

    La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

    La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

    Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

    En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

    Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

    A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

    Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ).

    Tercero .- En el caso presente el recurrente Luis Antonio admite que los autores del robo y asesinato utilizaron para darse a la fuga el vehículo BMW, ....XXX , vehículo que era de su propiedad, aún cuando continuaba a nombre del anterior titular, igualmente reconoce ser cierto que el mismo día de los hechos se encontraba en unión del otro acusado Bernardo en la localidad de Alfamen - localidad próxima a Almunia -, lugar donde se produjeron los hechos- adonde se habían desplazado para reunirse con la novia del recurrente; pero, a continuación, cuestiona la prueba que la sentencia de instancia, fundamento jurídico 5, tras rechazar la versión definitiva exculpatoria de que les sustrajeron el vehículo esa misma mañana en Zaragoza, valora para llegar a la convicción de la autoría de ambos acusados:

    -Declaraciones testificales que los sitúan en el lugar de los hechos huyendo de la joyería, reconocimiento en rueda efectuados con las formalidades legales y ratificados en el acto del juicio.

    -Gestiones policiales que determinan su presencia en Alfamén - admitida, como hemos indicado por el recurrente- y donde la compañera de este recurrente - Loredana- les proporcionó unos bocadillos en hora posterior a la que se dice estaban en Zaragoza y sustraído el vehículo.

    -La pertenencia del arma a Luis Antonio como atestigua el compañero - Juan Carlos - de la usuaria de la casa - Rosa - en la que estuvieron alojados en Alfamén.

    Las pruebas de balística que ponen de relieve el disparo efectuado por esa pistola y su descubrimiento por miembros de la Guardia Civil que ponen de relieve el estado en que se encontraba y que sugería fue tirada desde un coche, extremo acorde y lógico con la huida tras la comisión de los hechos: asimismo al ser la pistola de fabricación italiana, lugar donde habita Luis Antonio y donde fue detenido tras la orden de detención.

    Y referidas propiamente a Bernardo :

    - Los restos biológicos - informe Guardia Civil- hallados que ponen de relieve su presencia en el lugar de los hechos, habida cuenta los perfiles biológicos encontrados.

    - Los tatuajes del, en principio, ignoto autor que luego resultó ser Bernardo , extremo acreditado por el instructor del atestado en el plenario, que afirmó que la identificación con los datos y aspectos de tatuajes, datos proporcionados por los que vivían en la casa en que dormían.

    El recurrente insiste en su versión en que el día en que ocurrieron los hechos, a primera hora, se desplazó en el vehículo a la estación de trenes y autobuses de Zaragoza, lugar donde se apeó del vehículo Bernardo y cuando el recurrente se disponía a aparcar el coche, se le acercaron dos ciudadanos de nacionalidad rumana, de características en cuanto al físico y vestimenta coincidentes con los de los autores del crimen, según manifestaron testigos presenciales, y le sustrajeron el vehículo, y hace hincapié en las pruebas que a su juicio acreditaban tal extremo: informe técnico pericial (folios 1169 a 1181) del Departamento de identificación del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil que puso de manifiesto la existencia de una huella perteneciente al dedo índice de la mano derecha de una persona identificada como Cayetano , de nacionalidad rumana y conceptuada por dicho Servicio (folios 1517 y ss) como "ladrón de vehículos".

    En cuanto a las declaraciones testificales significa que ninguna de los testigos presenciales de la huida de los autores Emiliano , Marcelino y el testigo protegido " Chapas ", reconoció a Luis Antonio en las diligencias de reconocimiento en rueda como uno de los autores.

    Respecto a la atribución de un arma a Luis Antonio cuestiona las testificales de su novia Loredana, tanto en ese extremo como en el de la hora en que se marcharon de Alfamén, que en esa fechas tenía una relación sentimental con un guardia Civil llamado José Angel, y del compañero sentimental , Juan Carlos , de la propietaria del piso donde se alojaban, declaración que están en contradicción con las de ésta última, Rosa y que denotan su incredibilidad subjetiva y finalmente entiende que se hace una interpretación subjetiva y extensiva, conforme a la prueba indiciaria, al afirmar que consideran acreditado que el arma intervenida y con la que se dio muerte al joyero era propiedad de Luis Antonio por el mero hecho de ser de fabricación italiana, mismo país donde habitable Luis Antonio y donde fue detenido.

    El motivo debe ser desestimado.

    La prueba de descargo relativa a la sustracción del vehículo utilizado en los hechos esa misma mañana en la estación de autobuses de Zaragoza es descartada de forma racional y lógica por la Sala de instancia "pues si iban a localidades próximas - Sabadell y Reus - no tiene razón el ir por separado máxime cuando tenían a su disposición un vehículo, y por falta de denuncia de tal sustracción.

    Y en cuanto a la credibilidad de las testificales, en STS 15.6.2010 , hemos dicho que en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

    Es decir, la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. "Reglas entre las que se encuentran, desde luego todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado" ( STC. 123/2005 de 12.5 ).

    La íntima convicción, la conciencia del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aun puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen.

    En efecto, la valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

    Por ello, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

    La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segunda, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso.

    Cabría contra argumentar que el Juez dispone gracias a la inmediación de una amplia libertad para apoyar su convicción fáctica, pero la inmediación -como ya hemos explicitado- no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún, con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información pero nunca debe concebirse como una atribución al Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior.

    Por ello, aunque se haya dicho que la credibilidad mayor o menor de los testigos, o las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

    En cualquier caso, - como decíamos en STS. 1238/2009 de 11.12 - el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

    En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

    Cuarto .- En el caso presente la Sala de instancia valora las declaraciones de la novia del recurrente, Loredana que afirmó haber visto la pistola en poder de Luis Antonio -, extremo confirmado por el testigo Juan Carlos que vió también el arma-, y que concretó que se marcharon de Alfamen los dos acusados entre las 12'15 y 12'45 horas - esto es con posterioridad a la hora que el recurrente sostiene le fue sustraído el vehículo en Zaragoza.

    Asimismo tiene en cuenta las pruebas de balística que acreditan que la pistola descubierta pro la Guardia Civil, tirada desde el vehículo, había sido disparada y cuya procedencia italiana constituye un indicio más valorable que complementa las anteriores testificales sobre su pertenencia a Luis Antonio , al ser Italia su país de residencia y por último las testificales de las personas que se encontraban en el exterior de la joyería y vieron salir huyendo a los dos acusados; principalmente el testimonio del testigo protegido ( Chapas ) que reconoció en rueda al hoy recurrente como uno de los delitos (folio 1038) reconocimiento en rueda que en el acto del juicio no solo ratificó sino que identificó en ese momento procesal a los dos acusados. En este extremo si bien el reconocimiento en rueda es una medida de identificación perteneciente al momento sumarial e inidónea en el plenario y en éste es permisible y procesalmente impecable que el interrogatorio de preguntas de los testigos "presenciales" se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito, sin que pueda tener consideración de nueva prueba sometida a la prohibición del art. 728 LEcrim , procedente - aún en este caso- por error del art. 729.2 LEcrim . Esto es lo que ha señalado esta Sala es que el reconocimiento en rueda constituya en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, pero no que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el plenario e inmediatamente en presencia del tribunal, de forma que incluya un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el plenario, o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identificad del reconocido y en el plenario las suscita, el tribuna, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

    En el mismo sentido - recuerda la STS 24.6.2010 - se expresó la STC 36/95, de 6-2 , al estimar prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( STC 323/93 y 172/97 ) y esta Sala ha declarado también, STS 177/2003, de 5-2 y 1202/2003 de 22-9 , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".

    Quinto.- El segundo motivo por quebrantamiento de forma por la vía del art. 851-3 LEcrim ("Cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los hechos (sic) que han sido objeto de acusación y defensa").

    El motivo parte de la diferencia penológica que la sentencia establece a favor del coacusado Bernardo - que según el hecho probado y el fundamento derecho 2 (folio 6, párrafo último), permaneció en el exterior vigilando - hasta el punto de absolverle del delito de tenencia ilícita de armas e imponerle en cuanto al delito de asesinato, la extensión mínima, 15 años y 1 día, mientras que a Luis Antonio la pena en el grado máximo de la mitad inferior, 17 años y 6 meses prisión; lo que constituye un error dado que según los testigos presenciales (testigo protegido " Chapas " Marcelino y Anibal , el acusado de menor estatura se encontraba en el exterior siendo el más alto quien accedió a la joyería y dió muerte al joyero, y el recurrente Luis Antonio es más bajo que Bernardo .

    Error que no ha sido abordado ni resuelto ni debatido en sentencia y que debe ser corregido en esta sede casacional.

    El motivo debe ser desestimado.

    Respecto a la incongruencia omisiva, como hemos dicho en SSTS 24672011 de 14-4 y 922/2010 de 28-10. este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

    "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000 , que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

    Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

    En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

    1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

    2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  5. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

  6. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

    Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones pero como respuesta a las pretensiones solo valdrán cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la sentencia pueda inferirse razonablemente no solo que el Órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STS. 1661/2000 de 27.11 ).

    3) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación, a través de otros pronunciamientos de fondo aducción en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

    En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

    En el caso presente el error denunciado por parte de la Sala en relación a la asignación del respectivo papel llevado a cabo por cada acusado no es una pretensión jurídica sino una mera cuestión fáctica que ni siquiera fue planteada en el escrito de defensa y que fue resuelta por la sentencia al considerar que fue este recurrente el que trae, esgrime y se lleva el arma, fabricada en el mismo país en que aquél reside, e incluso el testigo protegido al identificar en el plenario a los dos acusados, señaló al más alto, Bernardo , como el que se quedó en el exterior, y se había dejado barba, pero que penetró en la joyería al oir el disparo, lo que hace compatible que fue visto saliendo del local, una vez que ocultaron el cadáver, corriendo con el otro acusado portando las bolsas con las joyas y el arma.

    Sexto) Desestimándose los recursos, se imponen las costas, art. 901 LECr ..

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Luis Antonio y Bernardo , contra sentencia de 2 de diciembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera , que les condenó como autores de delitos de robo con violencia, asesinato, tenencia ilícita de armas y falsedad documento público y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.