STS 1211/2011, 14 de Noviembre de 2011

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:673/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1211/2011
Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. El órgano decisorio ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. La afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Ismael , Carlos y Serafin , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Tercera) de fecha 30 de noviembre de 2010 en causa seguida contra Argimiro ; Carlos ; Ismael ; Fidel ; Nazario ; Carlos Miguel ; Serafin y Ceferino , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ayamonte, incoó procedimiento abreviado nº 54/2009 (diligencias previas 3308/08), contra Argimiro ; Carlos ; Ismael ; Fidel ; Nazario ; Carlos Miguel ; Serafin y Ceferino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Tercera) rollo procedimiento abreviado 7/2010 que, con fecha 30 de noviembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Resulta probado y así se declara que los acusados Argimiro (mayor de edad y con antecedentes penales cancelables), Serafin (mayor de edad y sin antecedentes penales) y Carlos (mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 12-12-2006 a pena de 3 años y 1 día de prisión por un delito de tráfico de drogas), durante los meses de diciembre de 2008 y enero de 2009, de común acuerdo planearon la introducción de hachís en la costa onubense.

Tras multitud de contactos, gestiones y reuniones preparatorias entre ellos y con otras personas que no han podido ser identificadas, sobre las 7.00 horas del día 12 de enero de 2009 los también acusados Fidel (mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia), Ceferino (mayor de edad y sin antecedentes penales), Carlos Miguel (mayor de edad y sin antecedentes penales), y Nazario (mayor de edad y sin antecedentes penales), puestos de común acuerdo y en unidad de fin con el resto de los acusados, se embarcaron los dos primero en la barca marca WILLOW MODELO FISCHER con número de identificación NUM000 , previamente sustraída por personas no identificadas a su propietario Santos , causando en la misma daños por valor de 2.565 euros, dotada con un GPS marca GARMIN modelo GPS 72, con número de fabricación 13428167 también propiedad de Santos , y un teléfono satélite marca IRIDIUM, modelo satélite LLC con IMEI NUM001 , en la cual se encontraban, y los dos últimos en la barca DIRECCION000 identificada con el casco nº NUM002 , propiedad de Carlos Miguel , dotada de un GPS marca GARMIN modelo GPS 72, con número de fabricación 13477397, con motor Suzuki de 130 CV, y acudieron a un lugar previamente convenido con el resto de los acusados, situado frente a la costa onubense con coordenadas 36º50'57''N y 007º17'57''W, y una vez llegados al lugar se acercaron a una tercera embarcación que, en ejecución de lo previamente planeado estaba en dicho lugar cargada con 130 fardos de hachís, y con conocimiento de que se trataba de drogas tóxicas, comenzaron a descargar los citados fardos cargándolos en sus propias embarcaciones, tras lo cual se dirigieron a tierra firme momento en que fueron interceptados por agentes de la autoridad.

Realizado el pesaje de los fardos intervenidos arrojaron un peso total de 4160 kilogramos, y realizado el análisis de las muestras extraídas de los citados fardos resultó ser resina de sativa conteniendo Tetraidrocannabinol que varían según las muestras analizadas, entre un 21,351 % y 10,24 %, y ha sido valorada en 24.960.000 euros.

A Argimiro le fueron intervenidos un teléfono marca Nokia con número NUM003 , otro Nokia modelo 1112 con IMEI NUM004 , otro Nokia con número NUM005 , otro Nokia con número NUM006 , otro Nokia modelo 2630 con IMEI NUM007 , otro Nokia modelo N95 (8GB) cuyo número no consta en las actuaciones, 180 euros, un vehículo marca Mitsubishi, modelo L-200 matrícula ..../SZN , una cartera azul, un ordenador portátil marca HP, modelo Pavilion dv 9500, una alianza de oro, un reloj Casio modelo 1189, numerosos folios manuscritos con coordenadas y otros números, 8 manojos de llaves y una placa de matrícula encontrada en la parte trasera del vehículo citado.

A Carlos Miguel se le intervino un teléfono móvil marca Nokia con número NUM008 , una cadena de oro, un anillo de oro y 12,20 euros.

A Fidel un teléfono móvil marca Motorola modelo W-180 con IMEI NUM009 y un bolso pequeño marca Reebook.

A Nazario un cordón de oro con medalla en forma rectangular con un dibujo de Cristo de color dorado.

A Ceferino un móvil marca Motorola modelo W-180 con número NUM010 , un teléfono móvil marca Nokia con número NUM011 y 184,60 euros.

A Serafin le fueron intervenidos un teléfono móvil marca LG con número NUM012 , un teléfono móvil marca Nokia modelo 2760 con IMEI NUM013 , un cordón con medalla de la Virgen del Rocío de color dorado, una pulsera dorada, un anillo con sello, letra "R" con pequeño brillante de color dorado y 5 euros.

A Ismael un teléfono móvil marca Motorola modelo W-180 con IMEI NUM014 , el vehículo marca Opel Astra con matrícula ....-BSG , propiedad de Jacinta , un pendiente pequeño plateado y 12,90 euros.

Sobre las 10:00 horas del día 13 de enero de 2009, cuando el acusado Ismael (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) se encontraba en la localidad de El Pozo del Camino, al tratar de detenerle agentes de la Guardia Civil por los hechos arriba señalados, intentó huir propinando un empujón al agente NUM015 causándole lesiones consistentes en dorsalgia aguda, necesitando para su curación únicamente la primera asistencia facultativa, tardando en curar 23 días durante los cuales estuvo impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales. Ismael fue perseguido y finalmente detenido siendo necesarios varios agentes para reducirle ante la tenaz oposición que mostró, y en el forcejeo el agente NUM016 sufrió lesiones consistentes en rotura de LCA, rotura de menisco izquierdo y derrame moderado, para cuya curación precisó tratamiento médico consistente en rehabilitación, tardando en curar 48 días, 33 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela lesiones de ligamentos".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

ABSOLVEMOS a Ismael de los delitos contra la salud pública, de atentado y de lesiones de que venía acusado.

CONDENAMOS a los acusados Carlos , Serafin , Argimiro , Nazario , Fidel , Carlos Miguel y Ceferino como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en el primero la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

A Carlos la pena de 5 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multas de 25.000.000 y 30.000.000 millones de euros, y al pago de 1/24 partes de las costas.

A Serafin la pena de 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multas de 25.000.000 y 30.000.000 de euros, y al pago de 1/24 partes de las costas.

A Argimiro la pena de 3 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multas de 25.000.000 y 30.000.000 de euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, y al pago de 1/24 partes de las costas.

A Nazario , Fidel , Carlos Miguel y Ceferino la pena de 3 años y 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multas de 25.000.000 y 30.000.000 de euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, y al pago de 1/24 parte de las costas cada uno.

CONDENAMOS a Ismael como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad y una falta de lesiones, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, y multa de 1 mes con 3 euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de 1 días por la falta, y al pago de una tercera parte de las costas.

Se declaran de oficio tres octavas partes de las costas.

Los acusados Carlos , Serafin , Argimiro , Nazario , Fidel , Carlos Miguel y Ceferino indemnizarán conjunta y solidariamente a Santos en la cantidad de 2.565 euros por los daños causados en la embarcación de su propiedad.

Ismael indemnizará al agente de la Guardia Civil NUM015 en la cantidad de 1.380 euros y al agente NUM016 en la cantidad de 7.230 euros.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida, así como al comiso del dinero, vehículo matrícula ..../SZN , barca DIRECCION000 identificada con el casco nº NUM002 , teléfono satélite marca IRIDIUM modelo satélite LLC con IMEI NUM001 , GPS marca GARMIN modelo GPS 72 con número de fabricación 13477397, y teléfonos móviles intervenidos, a los que se dará el destino legal, excepto los efectos intervenidos a Ismael a quien se le devolverán.

Devuélvase el vehículo marca Opel Astra con matrícula ....-BSG , a su propietaria Jacinta , y el GPS 72, con número de fabricación 13428167 a su propietario de (sic) Santos .

En el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que cautelarmente haya permanecido privado de libertad por esta causa".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Ismael , basa su recurso en un único motivo de casación :

Único.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 556 del CP .

Quinto.- La representación legal del recurrente Carlos , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del art. 18.3 de la CE, que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas. II .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 y 370.3 del CP , en relación al art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia.

    Sexto.- La representación legal del recurrente Serafin , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del art. 18.3 de la CE, que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas. II .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 y 370.3 del CP , en relación al art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia.

    Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 21 de junio de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los tres recursos y por impugnados todos sus motivos.

    Octavo.- Por Providencia de fecha 17 de octubre de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

    Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 10 de noviembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, de fecha 30 de noviembre de 2010 , condenó, entre otros, a Carlos y Serafin como autores de un delito contra la salud pública, imponiendo al primero la pena de 5 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa, y al segundo la pena de 5 años de prisión, con igual accesoria y pena de multa. También resultó condenado Ismael , en calidad de autor de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad y una falta de lesiones, a la pena de 6 meses de prisión por el delito y 1 mes con 3 euros de cuota diaria por la falta.

Se formaliza recurso de casación por todos ellos. Los motivos promovidos por Carlos y Serafin presentan puntos coincidentes, lo que autoriza su tratamiento conjunto. El único motivo hecho valer por Ismael va a ser objeto de consideración individualizada.

RECURSO DE Carlos y Serafin

  1. - Ambos recurrentes, con la cobertura que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim y con cierta coincidencia argumental, denuncian la vulneración de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

    Respecto de la primera de las quejas casacionales, entiende la defensa que ni el oficio de la Guardia Civil de fecha 27 de noviembre de 2008, ni el auto dictado por el Juzgado de instrucción de Ayamonte , reunían los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para justificar la injerencia en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones que el art. 18.3 de la CE reconoce a todo ciudadano.

    A su juicio, el conocimiento por la Guardia Civil de que una de las personas objeto de investigación esté encargando placas de matrícula falsas, los antecedentes penales de algunos de los imputados, la utilización de embarcaciones fueraborda, la posesión de vehículos de alta gama o el hecho de haber sido investigados con anterioridad en operaciones relacionadas con la distribución clandestina de estupefacientes -aunque ello no diera lugar a sentencias condenatorias-, no son indicios suficientes para justificar la injerencia del Estado en las comunicaciones de los imputados. A ello habría que añadir -se razona- que los agentes mantuvieron durante diez días la intervención del teléfono núm. NUM020 cuando ya les constaba con anterioridad que ese terminal estaba siendo utilizado por una persona que nada tenía que ver con los hechos investigados.

    No tienen razón los recurrentes.

    La Sala ha accedido, al amparo del art. 899 de la LECrim, al oficio de fecha 27 de noviembre de 2008 , mediante el que la Guardia Civil, Comandancia del Puerto de Huelva, interesó del Juzgado de instrucción de Ayamonte la intervención de las comunicaciones de tres personas que estaban siendo objeto de investigación, al tener sospechas de que podían forma parte de una organización delictiva responsable de la introducción de drogas en distintos lugares de la costa o en las marismas del río Guadiana. Ese oficio aportaba una serie de datos referidos a la habitual intervención de vehículos sustraídos en la provincia de Huelva con placas de matrículas " dobladas". Se daba cuenta del encargo de la sustitución de algunas de las placas de identificación de determinados automóviles, se puntualizaban los antecedentes delictivos de esas personas, el hecho de que uno de ellos regentaba un pub en la localidad de Ayamonte, respecto del que se sospechaba que estaba siendo utilizado como lugar de distribución de drogas entre la clientela, así como la injustificada utilización de vehículos de alta gama.

    Sobre la suficiencia de esos indicios es indudable que sólo el examen del caso concreto puede ofrecernos las reglas necesarias para concluir si la injerencia en las comunicaciones ha sido o no respetuosa con el contenido material del derecho proclamado por el art. 18.3 de la CE . Sin necesidad de recurrir a una cita minuciosa de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala sobre los presupuestos exigibles para la autorización, sí resulta obligado destacar dos ideas clave.

    1. La primera, que los indicios a los que se alude -como recuerda la reciente STC 25/2011, 14 de marzo , en línea con lo declarado con anterioridad en numerosos precedentes, entre ellos, en la STC 253/2006, 11 de septiembre - son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4).

    2. A la hora de valorar la suficiencia indiciaria de los datos puestos a disposición del órgano judicial, la jurisprudencia constitucional (cfr. STC 148/2009, 15 de junio ) ha considerado que los antecedentes penales del imputado y los injustificados signos externos de riqueza, pueden legitimar el inicio de una investigación que exija el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones del imputado.

    En el caso presente, además de esos datos, se alude a toda una actividad preparatoria relacionada con el troquelado de matrículas de vehículos todoterreno y con la posesión de embarcaciones fueraborda, instrumentos habituales para la práctica de desembarcos en la zona costera de Huelva. También se mencionaban seguimientos que habían permitido constatar esa labor previa al desembarco.

    Pues bien, la suficiencia constitucional del auto de 27 de noviembre de 2008 , que hace suyos esos indicios ofrecidos por los agentes de la Guardia Civil, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. El recurrente, en definitiva, ajusta su discurso argumental a una metodología fragmentaria, que no valora en su conjunto la idoneidad de los indicios ofrecidos. Se limita a un análisis individualizado de cada uno de aquéllos, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

    Carece también de virtualidad anulatoria la queja referida a la prolongación durante algo más de una semana de la observación de un número de teléfono que luego resultó tener como usuario a una persona no relacionada con las operaciones investigadas. Ese plazo, desde luego, no puede considerarse ejemplar, pero tampoco puede atribuírsele un significado anulatorio, si se repara en la entendible necesidad de efectuar las comprobaciones precisas para cursar la correspondiente petición oficial al Juzgado de instrucción que había acordado la intervención.

    Por cuanto antecede, la Sala no estima vulnerado el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, resultando obligada la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    3 .- El segundo de los motivos considera quebrantado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    1. La defensa de Carlos destaca la insuficiencia de la prueba sobre la que se ha basado su condena. Si su intervención, como señala la sentencia, era la de preparar la infraestructura de la operación de entrada de drogas, es muy significativo que no exista llamada alguna con los tripulantes de las embarcaciones donde se interviene la droga. Se cuestiona el recurrente por qué no se analizaron las llamadas entrantes y salientes de los teléfonos intervenidos a los tripulantes de dichas embarcaciones y por qué no se analizaron los GPS de las embarcaciones para comprobar las coordenadas halladas en su poder.

      El motivo tiene que ser estimado.

      La cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias impugnadas no es una cuestión que ataña sólo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ). Afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). El Tribunal Constitucional ha reiterado -recordaba su STC 245/2007, 10 de diciembre - que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como afirmábamos en la STC 145/2005, de 6 de junio , existe una «íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, F. 2 ; 120/1999, de 28 de junio, F. 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, F. 3 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 7 ; 209/2002, de 11 de noviembre, F. 3 ; 163/2004, de 4 de octubre , F. 9)» (F. 6).

      Y, desde luego, la falta de motivación de la sentencia recurrida y, con ella, la quiebra de las exigencias impuestas por un sistema racional de valoración probatoria, hacen acto de presencia en la fundamentación jurídica de la resolución dictada en la instancia. Es probable que a ello haya contribuido la censurable práctica de aceptar una conformidad parcial hecha valer sólo por algunos de los imputados (cfr. SSTS 971/1998, 27 de julio ; 260/2006, 9 de marzo y 1014/2005, 9 de septiembre ). Sin embargo, resulta inaceptable que esa conformidad relaje el grado de cumplimiento del deber constitucional de motivación.

      El déficit argumental de la sentencia recurrida se observa, desde el primer momento, en la respuesta de la Audiencia a la queja formulada respecto la legitimidad de las escuchas autorizadas por el Juez de instrucción de Ayamonte, insuficiencia que, como era previsible, se hace luego presente cuando se trata de valorar los elementos inculpatorios que se derivan de esa fuente de prueba. En efecto, en el FJ 1º de la sentencia recurrida la cita de precedentes jurisprudenciales sobre la impugnación suscitada, sólo se enriquece con dos párrafos dedicados al supuesto de hecho que era objeto de enjuiciamiento. En el primero de ellos se afirma, sin referencia alguna a los datos objetivos que el órgano decisorio considera relevantes, que "... no son meras conjeturas lo que determina la solicitud que ahora se cuestiona, existen datos objetivos de los que se infiere la posible comisión de operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes y que quedan reflejados en los escritos que se presentan en el Juzgado y a ello se añade que ha existido una previa investigación". En el segundo de los pasajes se precisa que "... la Sala entiende que los autos dictados por el juzgado de instrucción cumplen con las exigencias jurisprudenciales y constitucionales anteriormente expuestas, cumpliendo los requisitos de la proporcionalidad y necesariedad, por estar justificada la injerencia en el derecho de la inviolabilidad de las comunicaciones por la finalidad de investigar un delito de la gravedad del tráfico de drogas".

      Esta Sala no puede avalar un razonamiento de esa naturaleza para dar respuesta a la queja sobre vulneración de derechos fundamentales. Se trata de dos párrafos conclusivos, genéricos, de formulario y, por tanto, extrapolables a cualquier otra sentencia. Es evidente que el deber constitucional de motivación no se satisface con un razonamiento que expresa el desenlace valorativo sobre la suficiencia de los indicios, pero oculta el itinerario lógico, intelectual, sobre el que se asienta esa afirmación. Dicho con otras palabras, si el recurrente cuestiona la suficiencia de los indicios, la Audiencia no puede responder que los indicios son suficientes sin explicar el porqué, sin valorar su contenido, sin pronunciarse sobre su significado.

      En el presente caso, la quiebra del derecho a una explicación razonable en relación con la legitimidad constitucional de una prueba, ha desbordado los límites materiales del derecho a la tutela judicial efectiva y ha generado una quiebra añadida en el derecho a la presunción de inocencia, cuyo enlace conceptual ya ha sido expuesto supra.

      En efecto, en el FJ 3º de la sentencia recurrida, cuando la Audiencia intenta fundamentar el juicio de autoría hace la siguiente afirmación, extendida, por cierto, al otro recurrente: "... por lo que respecta a Carlos y Serafin , su participación en los hechos queda acreditada a través de las transcripciones del contenido de la grabación de las cintas de las conversaciones telefónicas intervenidas y del testimonio de los agentes de la Guardia Civil. Una vez examinadas las pruebas por el Tribunal ex art. 741 de la LECrim , se llega a la conclusión de que existe prueba incriminatoria. Su culpabilidad se obtiene del cúmulo de circunstancias probadas que le relacionan de manera principal y directa con el tráfico de estupefacientes descubierto, que integran una serie de indicios comprobados que les identifican como partícipes de los mismos".

      De nuevo hace acto de presencia la divagación como censurable metodología que no precisa a qué conversaciones se refiere, cuál es el cúmulo de circunstancias probadas y qué indicios le identifican como autor de los hechos.

      Es en el siguiente párrafo del mismo fundamento jurídico el que pretende condensar el respaldo probatorio para justificar la condena de los recurrentes. En él puede leerse lo siguiente: "... las grabaciones telefónicas escuchadas el día del juicio y el testimonio en el plenario de los agentes que llevaron a cabo las escuchas así como las labores de vigilancia y seguimiento resultan trascendentales a la hora de establecer los hechos probados que se reflejan en esta resolución, por cuanto del examen conjunto de todas ellas establecen los actos preparatorios llevados a cabo por Carlos como por Serafin , sus contactos, reuniones y presencia en los actos investigados por la Guardia Civil que hizo el seguimiento durante un período de tiempo anterior a la ocupación del alijo, que los identifican como intervinientes; con referencia a Carlos su intervención consistía -como declaró el agente NUM017 - en preparar la infraestructura de la gente que iba a participar y las embarcaciones en las que iban a introducir la droga en España, incluso en la conversación trascrita a los folios 341 y ss habla de coordenadas con Argimiro , y la intervención de Serafin en ponerse en contacto con la gente de Marruecos para trasladar la mercancía".

      Tampoco ahora se colma el canon constitucional de motivación, defecto añadido a una insuficiencia probatoria que se hace más que evidente. Ni la inicial referencia genérica a "... las grabaciones telefónicas escuchadas el día del juicio" - sin precisar sus respectivos contenidos y significado incriminatorio-, ni la alusión a "... labores de vigilancia y seguimiento", ni, en fin, la mención al "... examen conjunto de todas ellas", pueden servir de principio y raíz para fundar el juicio de autoría de ambos recurrentes.

      A la vista del razonamiento cuasitelegráfico que albergan los párrafos extractados, esta Sala llega a la conclusión de que las únicas pruebas sobre las que pretende basarse la autoría de Carlos son: a) la declaración de un agente de la guardia civil que atribuyó a aquél la labor de preparar la infraestructura para el desembarco; b) una conversación en la que se habla de coordenadas con Argimiro . Sin embargo, ni lo uno ni lo otro, tal y como está expresado por la Audiencia Provincial, son elementos de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. En efecto, no basta que la Guardia Civil, por boca de uno de sus agentes, atribuya una determinada labor para que ésta, sin más razonamiento, se tenga por probada. Del mismo modo, una conversación telefónica sobre coordenadas, con el laconismo del que hacen gala los Jueces de instancia, tampoco puede servir para respaldar la autoría de un delito de tráfico de drogas.

    2. La misma insuficiencia argumental afecta al otro recurrente, Serafin , quien es incluido por la Audiencia en las afirmaciones genéricas a las que antes hemos hecho referencia y al que se dedican dos renglones en los que se afirma que "... la intervención de Serafin en ponerse en contacto con la gente de Marruecos para trasladar la mercancía" ( sic ) . Del mismo modo, al argumentar las razones de la improcedencia de la prueba pericial de voces interesada por la defensa, se señala que los agentes que habían hecho los seguimientos observaron que Serafin acudía a las citas concertadas con otros imputados y que asistió a la reunión en la cafetería de Carrefour.

      Es indudable que esos contactos preparatorios, tratándose de un delito contra la salud pública y como la experiencia indica, pueden llegar a tener un relevante significado incriminatorio. Pero para ello es preciso que el Tribunal a quo razone y explique qué elementos de juicio ha ponderado para convertir un encuentro en la cafetería de unos grandes almacenes como un acto típico encaminado a la distribución clandestina de droga.

      En definitiva, el órgano decisorio ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. La afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr. SSTS 1125/2010, 15 de diciembre ; 1014/2010, 11 de noviembre y 985/2010, 3 de noviembre , entre otras).

      La Sala quiere dejar constancia del encomiable esfuerzo argumental desplegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación. Su razonamiento acerca de los elementos de cargo que respaldarían la autoría de ambos recurrentes no toma como referencia la sentencia recurrida, sino el material probatorio incorporado a la causa. En su informe se exponen las pruebas que, a su juicio, aun cuando no hayan sido valoradas por la Audiencia Provincial, deberían respaldar la condena. Se citan las transcripciones de conversaciones telefónicas que obran en la causa y que para los Jueces de instancia no han merecido atención y se explican los términos de la vigilancia y seguimiento policiales Sin embargo, resulta una obviedad recordar que el objeto del recurso de casación, cuando se alega presunción de inocencia, no es la coherencia del razonamiento del Fiscal en su escrito de impugnación, sino el análisis jurisdiccional de los elementos de prueba que han sido destacados en la sentencia para fundar la condena.

      Por cuanto antecede, el motivo tiene que ser estimado, con la consiguiente absolución de ambos recurrentes.

      RECURSO DE Ismael

  2. - El recurrente formaliza un único motivo en el que se anuncian dos vías impugnativas que deberían haber sido objeto de tratamiento individualizado. Por una parte, se alude al art. 849.1 de la LECrim , infracción de ley, aplicación indebida del art. 556 del CP . De otra parte, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se sostiene la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    Razona la defensa que a la vista de los folios 234 y 235 de la causa, en los que se recoge el atestado que da cuenta de la detención del recurrente, Carlos Miguel se dio a la fuga tras agredir al cabo 1º núm. TIP NUM015 y al guardia civil núm. NUM016 . Del atestado se desprende que los agentes que procedieron a su detención fueron quienes figuran como secretario (TIP NUM018 ) e instructor del atestado ( NUM019 ). Sin embargo, estos agentes no sufrieron lesión alguna, ni el más mínimo rasguño, lo que hace difícilmente creíble la supuesta resistencia que proclama el juicio histórico.

    Ambos motivos han de ser rechazados.

    No ha existido infracción del derecho a la presunción de inocencia. Tampoco ahora puede esta Sala, como pretende el recurrente, replantearse la valoración probatoria del atestado. En el hecho probado se describe cómo el acusado, en el momento en el que iba a ser detenido por los agentes de la Guardia Civil, propinó un empujón al núm. NUM015 , causándole las lesiones que ahí se describen. Cuando fue perseguido fue necesaria la intervención de varios agentes para reducirle, ante la tenaz oposición que mostró, desarrollándose un forcejeo, en el transcurso del cual resultó herido otro agente, el núm. NUM016 .

    La afirmación de la autoría del acusado se sostiene, según explica el FJ 5º de la sentencia cuestionada, a partir de la declaración de los agentes que depusieron en el plenario, cuyo testimonio ha sido aceptado por los Jueces de instancia. Decíamos en nuestra STS 445/2008, 3 de julio , que ninguna relación existe entre el derecho a la presunción de inocencia -cuyo fundamento jurisprudencial ya ha sido expuesto supra- y las supuestas contradicciones de los testigos. No forma parte del contenido material de aquel derecho la exigencia de que los testimonios sean coincidentes. La formulación del juicio de autoría, más allá de cualquier duda razonable, puede realizarse por el órgano decisorio, tanto a partir de unas declaraciones testificales contestes en lo esencial, como valorando las divergencias que aniden en aquéllas.

    De hecho, las declaraciones vertidas en el plenario han llevado a la absolución de Ismael del delito de lesiones por el que también venía acusado. No ha habido, pues, una valoración arbitraria o irracional del testimonio de los agentes.

    Como apunta el Ministerio Fiscal, en el atestado se recoge la agresión que sufrieron dos de los agentes, pero ello no excluye que el acusado ofreciera también resistencia a los otros dos agentes que se mencionan en la denuncia inicial, los cuales no habrían resultado heridos. Las lesiones, en definitiva, están suficientemente objetivadas y constituyen un cuerpo probatorio que, enlazado con el testimonio de los guardias civiles, permite proclamar el juicio de autoría.

    Tampoco ha existido el error de derecho al que alude la defensa. En el relato de hechos probados se describe una tenaz oposición del recurrente en el momento de ser detenido, lo que hizo necesaria la intervención de varios agentes para reducirle, produciéndose durante su transcurso unas heridas que han sido subsumidas en la falta de lesiones por las que aquél ha sido condenado.

    El motivo ha de ser desestimado (art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    5 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales respecto del recurso promovido por Carlos y Serafin , imponiendo las costas causadas por su recurso a Ismael .

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Carlos y Serafin , contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva , en causa seguida contra ambos por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Ismael . Se le condena en las costas causadas a su instancia.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Perfecto Andres Ibañez D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil once.

    Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, en el procedimiento abreviado núm. 7/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ayamonte, se dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y se suprime de los hechos probados la referencia a la actuación de los recurrentes Carlos y Serafin , al no haber quedado acreditada su participación en los hechos.

Se mantiene en su integridad respecto del otro recurrente y el resto de los condenados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del segundo de los motivos entablados por Carlos y Serafin , declarando vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Carlos y Serafin . Se declaran de oficio las costas causadas a su instancia. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Perfecto Andres Ibañez D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.