STS, 7 de Octubre de 2011

El 17 de julio de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, en los autos nº 587/08, seguidos a instancia de Dª Candelaria , Dª Benigno , Dª Jacinta , Dª Sabina y D. Ezequiel contra dicho recurrente, sobre cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto de forma conjunta por Dª Candelaria , Dª Benigno , DOÑA Jacinta , DOÑA Sabina y D. Ezequiel , contra la sentencia dictada en 23 de octubre de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 18 de los de Madrid , en los autos núm. 587/08, seguidos a instancia de dichos recurrentes, contra la empresa LABORATORIOS ALTER, S.A., en materia de reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación, también en parte, de la demanda rectora de autos, debemos condenar, como condenamos, a la empresa demandada a que abone a cada uno de los actores las sumas que siguen, en concepto de diferencias salariales producidas en el periodo que se extiende de enero a marzo de 2.008, ambos meses inclusive: a Dª Candelaria , 94,44 euros (noventa y cuatro euros con cuarenta y cuatro céntimos); a Dª Benigno , 94,44 euros (noventa y cuatro euros con cuarenta y cuatro céntimos); a Dª Jacinta , 62,22 euros (sesenta y dos euros con veintidos céntimos); a Dª Sabina , 93,48 euros (noventa y tres euros con cuarenta y ocho céntimos); y por último, a D. Ezequiel , 92,31 euros (noventa y dos euros con treinta y un céntimos), absolviendo a la sociedad recurrida del resto de pedimentos deducidos en contra. Sin costas."

La sentencia de instancia, de 23 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Los actores prestan servicios para la demandada, con la antigüedad y grupo profesional que hacen constar en el Hecho 1° de la demanda y se da por reproducido. ----2º.- Percibían en diciembre del año 2007:

Candelaria : Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio: 254,24 euros.

Benigno : Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 89,34 euros; plus convenio: 253,98 euros.

Jacinta : Salario base: 594,05 euros; antigüedad: 59,58 euros; plus convenio: 159,54 euros.

Ezequiel : Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 87,87 euros; plus convenio: 227,86 euros.

Sabina : Salario base: 891 euros; antigüedad, 89,37 euros; plus convenio 241,38 euros.

----3º.- Se les ha abonado en los meses de enero a marzo de 2008, por los conceptos de salario base, antigüedad y plus convenio:

Candelaria :

Enero: Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio 254,24 euros.

Febrero: Salario base: 907,40 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio 260,58 euros; atrasos revisión salarial: 341,90 euros.

Marzo: Salario base: 931,08 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio: 236,90 euros.

Jacinta :

Enero: Salario base: 594,05 euros; antigüedad: 59,58 euros; plus convenio: 159,64 euros.

Febrero: Salario base: 605,02 euros; antigüedad: 59,58 euros; plus convenio: 163,68 euros; atrasos revisión salarial: 224,62 euros.

Marzo: Salario base: 620,75 euros; antigüedad: 59,58 euros; plus convenio: 147,95 euros.

Benigno :

Enero: Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio: 253,98 euros.

Febrero: Salario base: 907,49 euros; antigüedad 89,37 euros; plus convenio: 260,32 euros; atrasos revisión salarial: 341,89 euros.

Marzo: Salario base: 931,08 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio: 236,73 euros.

Sabina :

Enero: Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio: 241,38 euros.

Febrero: Salario base: 907,49 euros; antigüedad: 89,37 euros; plus convenio: 247,48 euros; atrasos revisión salarial: 334,58 euros.

Ezequiel :

Enero: Salario base: 891,03 euros; antigüedad: 87, de euros; plus convenio: 227,86 euros.

Febrero: Salario base: 907,49 euros; antigüedad, 87,87 euros; plus convenio 233,69 euros;

atrasos revisión salarial: 334,29 euros.

Marzo: Salario base: 931,06 euros; antigüedad: 89 euros; plus convenio: 208,61 euros.

En marzo se abonan atrasos por otros conceptos.

----4º.- A los actores se les ha aplicado la absorción y compensación por primera vez este año.

La persona que tiene a su cargo a unos trabajadores los evalúa unilateralmente. A los actores se les ha evaluado y la empresa ha considerado negativa esa evaluación, y como medida provisional ha decidido aplicar la absorción y compensación. ----5º.- Dª Jacinta tiene jornada reducida por cuidado familiar desde 1.6.04 (folios 186-187). ----6º.- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 18.4.2008, se celebra sin efecto el 30.4.2008 y se presenta demanda el 6.5.2008. ----7º.- Comparecen las partes".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Previa desestimación de la falta de agotamiento de la reclamación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), desestimo la demanda formulada por DOÑA Candelaria , DOÑA Benigno , DOÑA Jacinta , DOÑA Sabina y DON Ezequiel frente a LABORATORIOS ALTER S.A.".

La Letrada Sra. Yagüe Sanz, en representacion de LABORATORIOS ALTER, S.A., mediante escrito de 15 de octubre de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 30 de mayo de 2002 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 29.1, 31, 32 y 33 del XV Convenio general de la Industria Química y el artículo 3.1 y 1281 y concordantes del Código Civil .

Por providencia de esta Sala de 20 de octubre de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 31 de mayo actual. Por Providencia de 31 de mayo se dejó sin efecto el acto de votación fallo y ante la eventualidad de que no fuera recurrible en suplicación la sentencia de instancia, teniendo en cuenta el importe de lo reclamado y el hecho de no haberse aplicado por la empresa de forma general la absorción a todos los trabajadores, sino únicamente a los que han sido evaluados negativamente, entre los que sólo constan los cinco actores, se acuerda oír a las partes y al Ministerio Fiscal, sobre esta cuestión en el plazo común de cinco días, para las partes, que podrán consultar las actuaciones en la Secretaría del Tribunal, pasando luego las actuaciones al Ministerio Fiscal para que en el mismo plazo se pronuncie sobre esta cuestión.

Por escritos de fecha 15 de junio de 2011, los Letrados de las partes recurrente y recurrida, formularon las correspondientes alegaciones que obran en el rollo y el MInisterio Fiscal emitió informe llegando a la conclusión de que la sentencia de instancia no tenía acceso a la suplicación y, necesariamente, tampoco puede ser objeto de recurso de casación. Por providencia de 8 de septiembre se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar.

En la demanda que inicia las presentes actuaciones los demandantes solicitaron que se les abonaran las cantidades que se especifican en el suplico en concepto de diferencias salariales en el periodo comprendido entre enero a marzo de 2008. Esta pretensión se funda en lo que los actores consideran como una incorrecta aplicación del incremento establecido por el Convenio -el XV Convenio Colectivo de la Industria Química (BOE 29 de agosto de 2007 )- para el año 2008" y porque entienden que se ha producido "una indebida compensación y absorción de salarios". La sentencia de instancia desestimó la demanda por entender que la absorción está prevista en el art. 29 del Convenio . Pero la sentencia recurrida, con estimación del recurso de los trabajadores, les ha reconocido las cantidades que se expresan en su fallo, de acuerdo con el cálculo que realiza la propia sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto y que se recoge también en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida. Esta funda su decisión estimatoria del recurso de los trabajadores en que no es posible absorber o compensar la aplicación de los incrementos establecidos en el art. 33 del Convenio con cargo al importe del plus del convenio. Considera además la sentencia recurrida que el plus del convenio es parte de la estructura salarial y, con cita de nuestra sentencia de 19 de marzo de 2001 , recuerda que su integración en el salario base es producto de una compleja labor de refundición ordenada a la homogeinización de las estructuras retributivas anteriores a la negociación de ámbito general en el sector. De ahí que se concluya que la neutralización del incremento en los términos que pretende la empresa a costa del plus del convenio hasta la total desaparición de éste podría suponer una "prolongada congelación salarial", que se opone, según la sentencia recurrida, a lo dispuesto en el art. 33.II. 2º del Convenio sobre la actualización anual mediante un incremento del salario total en el que está incluido el plus de convenio.

Contra este pronunciamiento recurre la empresa demandada, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social de La Rioja el 30 de mayo de 2002, que decide sobre varios puntos suscitados en conflicto colectivo. En el que aquí interesa la sentencia de instancia había declarado que "es conforme a la norma paccionada aplicar el instituto de la compensación y absorción sobre dicho plus de convenio para cubrir las mejoras derivadas de las revisiones salariales anuales". Este pronunciamiento fue recurrido por la representación de los trabajadores; impugnación que es rechazada por la sentencia de contraste, que, después de exponer la doctrina jurisprudencial sobre la compensación de salarios, concluye que de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 del XIII Convenio es conforme a Derecho la compensación y absorción de la revisión salarial.

Pero, con carácter previo al examen del recurso, la Sala ha de abordar de oficio una cuestión de orden público que versa sobre la recurribilidad en suplicación de la sentencia dictada en la instancia; cuestión sobre la que en su momento se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal.

La pretensión deducida en las presentes actuaciones tiene por objeto que se reconozca el derecho de los actores a percibir las cantidades que se especifican en el suplico en concepto de diferencias salariales en el periodo comprendido entre enero a marzo de 2008. Ninguna de estas cantidades alcanza el importe mínimo de 1800 euros que fija el artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral para el acceso al recurso de suplicación. La sentencia de instancia no recoge en sus hechos probados ningún dato que permita afirmar que la pretensión ejercitada afecta a todos o a un gran número de trabajadores y negó en principio su recurribilidad en suplicación, si bien mediante auto de aclaración aceptó la procedencia del recurso a la vista de que la empresa en el acto de juicio había alegado la afectación que no fue cuestionada de contrario. A la misma conclusión llegó la Sala de suplicación en su fundamento jurídico segundo.

En las alegaciones abiertas por la providencia de 31 de mayo de 2011 las partes coinciden en afirmar la existencia de afectación, lo que niega el Ministerio Fiscal que, con cita de nuestra sentencia de 25 de enero de 2011 , señala que en el supuesto de autos no nos hallamos ante una situación de conflicto generalizada, ni existe notoriedad que haya sido debidamente razonada por el Juez o la Sala de suplicación; tampoco existe apreciación razonada del contenido de generalidad que ha sido afirmado por las partes. En sus alegaciones los demandantes -ahora recurridos- sostienen la afectación general, destacando que además de la sentencia de contraste la empresa recurrente cita en su recurso otras sentencias de suplicación que muestran la litigiosidad de la materia controvertida. Invocan también la notoriedad en el sentido que precisó la sentencia del Pleno de la Sala 3 de octubre de 2003 y destacan la coincidencia de las partes y el hecho de que la empresa podría seguir aplicando la compensación y absorción a otros trabajadores. La empresa recurrente se pronuncia también a favor de la generalidad de la afectación; insiste en que la afectación ha sido aceptada por las partes y señala que el hecho de que sean cinco los demandantes no es suficiente para excluir el alcance general si se aprecia una situación de conflicto generalizado, que tampoco es relevante la aplicación de la compensación como consecuencia de una evaluación, que existen al menos seis sentencias dictadas por diferentes Salas de los Tribunales de Justicia y que se han presentado más demandas.

Pero la cuantía de lo reclamado no alcanza el límite legal y no se han alegado y probado los datos que pudieran poner de relieve la existencia de un alto nivel de litigiosidad sobre la materia controvertida; nivel de litigiosidad que tendría que ponerse de manifiesto en el ámbito del Convenio colectivo y que no puede acreditarse con meras referencias a que se han dictado algunas sentencias de suplicación y a que se han presentado otras demandas, aparte de que la afectación general ha de medirse en el momento de la presentación de la demanda, no cuando se está ya en el recurso extraordinario.

A la vista de estas consideraciones, la afectación sólo podría apreciarse si la misma fuera notoria o existiese el supuesto de evidencia compartida. Pero ninguna de estas formas de manifestación de la generalidad puede apreciarse. Es cierto que la Sala ha señalado que la notoriedad del art. 189.1.b) de la LPL no es la notoriedad absoluta y general del art. 281.4 de la LEC , pues basta que "por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones" la cuestión resulte notoria para el órgano judicial que ha de apreciarla. Pero en el presente caso si bien la naturaleza de la cuestión debatida -la aplicación de la absorción y compensación en los términos a que se ha hecho referencia- podría ser en principio susceptible de determinar la existencia de afectación general, lo cierto es que no hay ninguna circunstancia añadida que permita aceptar como notorio un alto nivel de litigisosidad sobre esta cuestión. Como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , la afectación general "no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma", sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate". La Sala ha establecido que, para determinar si existe o no afectación general, no se debe tomar en consideración el alcance de la norma que ha de ser objeto de interpretación, aplicación o enjuiciamiento, pues en ese caso cualquier conflicto jurídico en el que esté en cuestión el sentido, la validez o el alcance de una disposición, sería un conflicto con afectación general ( sentencias de 10 de junio y 23 de noviembre de 2009 ). Por ello, "la afectación general no está en la proyección teórica del problema debatido o de la disposición aplicada, sino en la amplitud de la conflictividad que se desarrolla en torno al objeto del litigio", y en el presente caso ya se ha dicho que no se ha acreditado ningún dato sobre el nivel de conflictividad real sobre la cuestión debatida en la empresa y ésta no es notoria en sí misma. Por el contrario, la empresa no parece haber fundado su decisión en una interpretación de las normas del convenio que haya aplicado a todo el personal, sino que ha realizado las compensaciones en función de evaluaciones del trabajo de los actores que son en sí mismas individuales. No tiene sentido afirmar que por su propia naturaleza la cuestión es general cuando los actos de gestión han limitado esa pretendida generalidad.

La otra vía de acceso a la afectación sería la que suele denominarse la evidencia compartida que se produce cuando el litigio tiene "claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Esta ha sido la vía apreciada por los órganos judiciales. Pero la evidencia compartida no opera como algo que quede a la libre disposición de las partes, de forma que el acuerdo de éstas pueda dotar de afectación general a una controversia que no lo tiene; se trata de una cuestión de orden público, que no es disponible por las partes, y, en consecuencia, su acuerdo, conformidad o discrepancia no vincula a la Sala (sentencias de 2 de junio de 2008 y 14 de junio de 2010 ). No basta que las partes estén de acuerdo en la afectación general; es necesario que ésta sea objetivamente evidente y en el presente caso no puede serlo por las razones ya indicadas en orden a la práctica seguida por la empresa que aplica la compensación con un carácter que no es general, sino selectivo.

Hay que concluir, por tanto, que contra la sentencia de instancia no podía interponerse recurso de suplicación. Por ello, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede anular la sentencia recurrida y declarar la firmeza de la sentencia de instancia. Todo ello, sin imposición de costas ni en este recurso, ni en el de suplicación. Han de devolverse a la empresa recurrente el depósito y la consignación realizada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.