STS 1139/2011, 4 de Noviembre de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:8051 |
| Número de Recurso | 2693/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1139/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Leon y Sixto , contra Sentencia núm. 51/2010, de 16 de noviembre de 2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictada en el Rollo de Sala núm. 45/2010 , dimanante del P.A. núm. 273/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra los mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Belen Fernández De León y defendidos por el Letrado Don Rafael García Cepas.
El Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Zaragoza incoó P.A. núm. 273/2010 por delito contra la salud pública contra Leon y Sixto y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 16 de noviembre de 2010 dictó Sentencia núm. 51/20110 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
" Leon y Sixto son mayores de edad y tienen antecedentes penales, habiendo sido ejecutoriamente condenado Leon por sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008 , firme el 10 de noviembre de 2008 , dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la causa 67/07 por un delito contra la salud pública y habiendo sido ejecutoriamente condenado Sixto por sentencia de fecha 21 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza en la causa Diligencias Urgentes de Juicio Rápido núm. 79/09 por un delito contra la salud pública.
Los acusados Leon y Sixto se encontraban sobre las 20 horas del día 13 de enero de 2010 en la confluencia de las calles Mariano Cerezo con la Calle Agustina de Aragón de Zaragoza. A dicho lugar llegó una persona quien fue ulteriormente identificada como Severino , quien contactó con Leon y, tras una breve conversación le hizo entrega de un billete de 20 euros. Acto seguido, Leon fue a hablar con Sixto y le entregó los 20 euros, machándose Sixto hacia la calle Zamora en dirección a la Calle Pignatelli, volviendo a los pocos minutos y entregando a Leon dos papelinas marchándose Leon y Severino por la calle Cerezo en dirección a la calle Pignatelli. Seguidamente Leon entregó las dos papelinas a Severino , separándose ambos.
Efectivos de la policía nacional, debidamente coordinados, interceptaron al comprador de las referidas papelinas, Severino , en las proximidades ocupándosele dos papelinas de una sustancia que, posteriormente analizada resultó ser una mezcla de heroína (riqueza del 5,20%) y cocaína (riqueza del 14,30%) con un peso en total de 0,28 gramos.
Al acusado Leon le fueron ocupados en el momento de su detención 14.16 euros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"CONDENAMOS al acusado Leon como autor responsable de un delito contra la salud, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de 1/2 de las costas procesales.
CONDENAMOS al acusado Sixto como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/2 de las costas procesales causadas.
Destrúyase la droga intervenida.
Aplíquese la suma de 14,16 euros ocupada a Leon a cubrir las responsabilidades pecuniarias.
Firme que sea esta sentencia notifíquese a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª de Zaragoza, a los efectos que procedan en la Ejecutoria núm. 75/2008 al tener Leon suspendida la pena de prisión de tres años impuesta en la causa núm. 67/2007 de la que dimana dicha Ejecutoria, siendo la fecha de su suspensión el 1 de abril de 2009, su notificación el 10 de julio de 2009 y el plazo de suspensión de cinco años."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Leon y Sixto , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Leon se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 del C. penal .
-
- Por infracción de Ley a tenor de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 24.2 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por error de hecho en la apreciación de la prueba.
-
y 4º.- Por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850.1, 855.2 de la LECrim ., en relación con el art. 849.2 de la LECrim ., designándose como particulares el atestado policial, resultado analítico de la sustancia intervenida como error en la valoración de la prueba.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Sixto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
A, B, y C.- Por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850.1º, 2º y 3º de la LECrim., en relación con la vulneración del principio de inocencia del art. 24.2 de la CE , desarrollado por la redacción del art. 5.4 de la LOPJ .
D y E.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849 1 y 2 de la LECrim .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e interesó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitó el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de octubre de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza condenó a Leon y a Sixto como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- Con escasa ortodoxia casacional, en los motivos segundo, tercero y cuarto de Leon , se impugna por "error en la apreciación de la prueba", bajo apoyatura constitucional, y con cita después de los arts. 850.1ª, 855.2 ( sic ) y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todos ellos polarizados por la falta de declaración en el plenario de un testigo, Severino , que fue, según el relato fáctico, el comprador de la sustancia estupefaciente intervenida, pues " está claro que de haber asistido el testigo citado la inocencia de mi patrocinado hubiera quedado acreditada ".
Sin embargo, como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, dicha prueba testifical fue solicitada tanto por el representante del Ministerio Público como por las defensas de ambos acusados, y admitida como pertinente por el Tribunal "a quo". Sucede, sin embargo, que no pudo ser citado al plenario por carecerse de datos identificativos en cuanto a su domicilio, habiendo informado los vecinos que había desaparecido desde hacía un año, ordenando la Sala a la policía judicial que procediera a practicar diligencias en averiguación de su paradero actual, a fin de citarle para el juicio, lo que no pudo conseguirse al resultar tales diligencias infructuosas. En el plenario, a la vista de la declaración de seis testigos policías que habían intervenido en los hechos, la Sala sentenciadora de instancia decidió no dar lugar a la suspensión que habían interesado las defensas.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar, en tanto que la declaración de los agentes NUM000 y NUM001 , junto al resto de los funcionarios policiales, pusieron de manifiesto que el citado comprador (que señalaron iba en bicicleta), se dirigió primero a Leon y le entregó un billete de 20 euros, acercándose a su vez este último a Sixto , y tras darle el billete indicado, regresó poco después con dos papelinas, de las que hizo entrega a su vez al primero, y éste al comprador, el cual fue interceptado con tales papelinas, como dio cuenta el resto del operativo policial, reconociendo que las acababa de adquirir y que contenían droga. Todo ello coincide también con lo que plasmaron por escrito en el atestado, y después ratificaron judicialmente, siendo sometidos a contradicción procesal. Documentalmente se acredita la existencia de las dos papelinas y la cadena de custodia, mediante el acta de incautación (folio 13), el destino al laboratorio (folios 42, 43 y 44), la entrega en los Servicios Farmacéuticos (folio 46), y su análisis (folio 47), tratándose de heroína y cocaína ("speed-ball"), con referencia siempre a dos papelinas.
Queda, pues, desvirtuada la presunción de inocencia de ambos acusados, por más que a la defensa de Sixto "le suene un poco a «película»" todo este relato de hechos que se basa en prueba directa y contundente.
Estos reproches casacionales no pueden ser, pues, estimados.
TERCERO.- Resta por analizar lo que es la discordancia sustancial de esta censura casacional, esto es, el motivo primero de Leon y el segundo de Sixto (articulado como D y E), en ambos casos por infracción de ley, solicitando la aplicación del subtipo atenuado introducido por la LO 5/2010 en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal . Y lo hacen también trayendo a colación lo que indebidamente adelantó el Tribunal sentenciador, como a continuación estudiaremos. Debemos dejar, sin embargo, fijado desde ahora que en ambos acusados concurría la circunstancia agravante de reincidencia -por cierto no combatida en ninguno de los citados reproches casacionales formalizados por ambos recurrentes-, y en consecuencia, el Ministerio Fiscal había solicitado para ellos la pena de siete años de prisión y multa. El Tribunal de instancia les impone incorrectamente la pena, a cada uno de ellos, de seis años de prisión, siendo procedente la pena de seis años y un día, por expresa determinación del art. 70.2 del Código Penal . Y realiza un adelanto de una posible revisión de la pena, por aplicación del referido subtipo atenuado, señalando que la impondría en dos años y seis meses de prisión, con una multa de 20 euros; multa que, por cierto -sin que se adivine la razón-, no se impone en la resolución judicial recurrida en donde se individualiza la respuesta penológica, como decimos, seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de las costas procesales de la instancia.
CUARTO.- El párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010 , señala al respecto: " no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".
Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.
Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística.
Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción ("no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior..."), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ("los tribunales podrán imponer la pena inferior..."), y que se justifica en datos objetivos ("en atención a la escasa entidad del hecho") y subjetivos ("las circunstancias personales del culpable"), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso .
Pues, bien, en el supuesto enjuiciado, ciertamente el factum nos relata la venta de dos papelinas de heroína y cocaína mezcladas, por un precio exiguo, lo que permitiría interpretar que la entidad del hecho es escasa . Ahora bien, convergen otros factores que no pueden dejar de tenerse en consideración: se observa una clara distribución de cometidos o papeles en la mecánica comisiva, de tal modo, que uno es el que recibe el encargo de compra y recibe inmediatamente el dinero, se lo entrega al otro acusado, el cual, tras ausentarse hacia un lugar desconocido, vuelve con dos papelinas de tal sustancia, y se las da al primero, quien entrega el objeto de la compraventa al adquirente. Obviamente, esta forma de proceder trata de protegerse frente a una intervención policial, de manera que no se posee la droga hasta que ésta es solicitada por un tercero. Por otro lado, en la sentencia recurrida nada se expresa respecto a la condición de toxicómanos de los acusados, los cuales tampoco pusieron este dato en conocimiento del Tribunal en momento alguno. Sí consta, sin embargo, que ambos acusados son reincidentes, uno condenado mediante Sentencia de 23 de septiembre de 2008 y otro mediante Sentencia de 21 de abril de 2009 . Del primero, aparece la firmeza de la resolución judicial, estando suspendida; del segundo, aparece el carácter "ejecutorio" de la misma. Los hechos suceden el día 13 de enero de 2010. La proximidad de ambas sentencias condenatorias por hechos coincidentes nos llevan a considerar que no concurre en este caso el requisito subjetivo, pues las circunstancias personales de ambos culpables, nos muestran a dos sujetos que perseverando en el delito, reinciden en su comisión, en fechas próximas a sus respectivas condenas, afectando el bien jurídico protegido y lucrándose en su conculcación.
En este sentido la STS 140/2011, de 10 de marzo , declara: "La reincidencia del acusado, ocurrida alrededor de un año como máximo de haber extinguido la pena anteriormente impuesta, es una circunstancia que impide considerar justificada la reducción prevista por la ley (el citado art. 368.2 del C. penal )".
Por consiguiente, este subtipo atenuado de carácter privilegiado, no puede ser apreciado.
QUINTO.- Sin embargo, el diseño del nuevo marco punitivo que instaura la referida LO 5/2010, debe llevarnos a su aplicación, en tanto que debe individualizarse la pena mínima imponible para la conducta descrita en el art. 368 del Código Penal, párrafo primero , como ya lo hiciera así el Tribunal sentenciador, y decretar la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, sin que podamos imponer multa alguna, pues el olvido de tal pena por parte del Tribunal de instancia implicaría ahora una " reformatio in peius ", ante la falta de cualquier recurso de la acusación en esta materia.
En tal aspecto, pues, serán estimados los recursos de ambos acusados.
SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Leon y Sixto , contra Sentencia núm. 51/2010, de 16 de noviembre de 2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecte, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesáncole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Zaragoza incoó P.A. núm. 273/2010 por delito contra la salud pública contra Leon , nacido en Zaragoza el 1 de diciembre de 1973, domiciliado en Zaragoza CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 , con instrucción, con antecedentes penales y de solvencia no acreditada y Sixto , nacido en Bordón (Teruel) el 5 de noviembre de 1970, domiciliado en Zaragoza CALLE001 núm. NUM004 - NUM005 NUM006 NUM007 con instrucción, con antecedentes penales y de solvencia no acreditada, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 16 de noviembre de 2010 dictó Sentencia núm. 51/20110 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo que hemos razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de imponer a los acusados la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, como autores de un delito contra la salud pública, del art. 368.1º del Código Penal , en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin que proceda imponer multa, por las razones ya antedichas, e idéntica accesoria y condena en costas procesales de la instancia.
Que debemos condenar y condenamos a Leon y a Sixto , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, para cada uno de ellos, de cuatro años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de las costas procesales de la instancia, dándose por reproducidos los demás extremos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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